從法律經(jīng)濟分析學(xué)角度看“漢德公式”之適用

金娟

[摘 要]漢德公式是美國著名大法官勒尼德·漢德大在1947年美國訴卡羅爾拖船公司案中提出的著名數(shù)學(xué)公式。他使用法經(jīng)濟學(xué)的方法分析三種變量函數(shù)：避免意外事故的可能性P、造成事故損害的大小L、 預(yù)防事故發(fā)生的成本B， 通過這三個函數(shù)的關(guān)系來分析案件中被告是否應(yīng)該承擔過錯責任還是無過錯責任。

[關(guān)鍵詞]漢德公式；預(yù)防成本；邊際事故損失；邊際概率

2013 年 7 月， 李某開車去某剛營業(yè)的商場購物，商場的保安要他把車停放在商場還未開始收費的停車場。當李某從商場出來去取車時發(fā)現(xiàn)車窗被敲碎，車內(nèi)的現(xiàn)金及手提電腦被偷。李某以商場開設(shè)停車場是其服務(wù)范圍的延伸，應(yīng)承擔保管責任，要求商場承擔賠償責任。商場則認為，商場沒有收取李某的停車費，也沒有看管車輛的義務(wù)，不需要承擔賠償責任。

這是一個公共場所侵權(quán)責任如何認定的典型案件，也是一類具有爭議的案件。一般情況下我們在無法確認加害人或者無法從加害人處獲得賠償?shù)臅r候，是否可以要求具有保管責任的管理者承擔這個賠償責任？如果可以，如何認定？傳統(tǒng)的法律觀點是一旦賦予了安全保障義務(wù)的責任方，如果沒有盡到安全保障義務(wù)，造成了他人利益的損害，有確定的加害人的，由加害人承擔責任，如果沒有確定或沒有直接加害人的，則應(yīng)當由被賦予了安全保障義務(wù)的管理者承擔賠償責任。但是安全保障義務(wù)方如何確定，應(yīng)承擔多大責任，各個法官的衡量標準也有所不同，故造成了在實踐過程中無法統(tǒng)一標準。對此類侵權(quán)案件用傳統(tǒng)的法律分析方法顯然是不全面的，我們從美國的法律經(jīng)濟分析的方法中能得很多的啟示和實際的幫助。漢德公式的提出大大的解決了法官在裁量這類案件時標準的不統(tǒng)一的問題 。

一、漢德公式的來由和基本內(nèi)容

1.漢德公式的定義

所謂漢德公式就是勒尼德·漢德法官用以判斷過失的公式，即通過界定我們的損失幾率（ P）和金額（L ）， 并用 B表示預(yù)防成本， 漢德法官認為， 如果（ 而且只有當）B

2.漢德公式的由來

基本案情：1947年， 紐約港很多駁船都只用一根泊繩將船系在碼頭邊， 其中一艘駁船雇傭被告卡羅爾拖船公司的一只拖輪負責將駁船拖出港口。但是由于當時駁船上沒有人， 為了松開被拖的駁船， 被告卡羅爾拖船公司的船員就自己用手解開泊繩， 因為沒有解好， 導(dǎo)致另一只駁船的脫離，脫離泊繩的駁船撞上了這一只駁船， 駁船連同貨物一起沉入了海底。駁船船主以卡羅爾拖船公司存在過失而導(dǎo)致了他們的損失為由向法院起訴， 而卡羅爾拖船公司則認為， 當他們的船員在調(diào)整泊繩時， 駁船的船員不在該船上，因此， 駁船的船員作為駁船船主的代理人是有過失的。

漢德法官在分析拖船公司是否存在過失時，避開傳統(tǒng)的法律分析方法，而是運用了法經(jīng)濟學(xué)的方法，他認為拖船公司的合理注意義務(wù)是三種變量函數(shù)：（1）駁船脫離泊位的可能性，記為P； （2） 如果駁船脫離泊位，會造成的損害的大小，記為L；（3）預(yù)防該事故的成本，記為B。當BPL時，拖船公司則不承擔責任。P 乘以 L， 即事故發(fā)生的預(yù)防成本。如果被告所需要花費的預(yù)防損失成本低于給他人造成的損害成本，這種情況下被告就必須采取預(yù)防措施；如果因為沒有采取預(yù)防措施而導(dǎo)致?lián)p失的發(fā)生，那么被告就被確認為有過失，就應(yīng)當承擔過失責任。從此可以看出，漢德公式的提出在無形中把原、被告當成一個整體， 進行“統(tǒng)一結(jié)算”； 進而也把社會看成了一個整體 ，不再要求社會經(jīng)由法律而是運用經(jīng)濟分析的方法對被告施加過失責任。

漢德法官在分析這個案件的過程中認為，使船員留在駁船上的所應(yīng)當支付的薪水B明顯小于造成的損害和可能性的乘積，故判定原告也有過失。

2.漢德公式法經(jīng)濟學(xué)表述

在漢德公式中，三種變量函數(shù)被這樣定義，B為邊際預(yù)防成本；P為邊際事故損失；

L為邊際概率。如果邊際預(yù)防成本小于損失，當事人就有義務(wù)進行預(yù)防。相反，如果邊際預(yù)防成本大于邊際損失，那么當事人就無義務(wù)進行進一步的預(yù)防。

二、漢德公式的適用

1.漢德公式的過錯責任適用

漢德公式的提出是從對邊際事故損失和邊際預(yù)防成本進行對比的角度，繞開了對當事人只管心里狀態(tài)的判斷，認為如果邊際預(yù)防成本小于邊際事故損失，即被認定存在過失。在這個公式里實際上隱藏著這樣一個判斷：預(yù)防和損害的發(fā)生從社會的角度來說都是都需要付出成本，如果能夠以較低的成本付出替代較高的成本付出， 從社會的角度看就是有效率的。 但是根據(jù)侵權(quán)損害賠償?shù)哪康模彩菦]有達到預(yù)防所要求的適當注意標準，就屬于造成過失，而不論這種過失是否會給受害人造成損害。因為只要你沒有達到法定的標準，就是沒有投入適當?shù)念A(yù)防成本，就存在一種可能會給他人造成損害的概率，即使這種損害目前可能沒有發(fā)生，也會存在將來發(fā)生的可能性。而一旦損害發(fā)生了，不管是哪方當事人承擔損失，社會都是損失的，社會都要付出成本。在這兩種成本之中，社會只承擔較小的成本，較大的成本付出是因為被告沒有投入應(yīng)當投入的預(yù)防成本而造成的，法律就應(yīng)當裁定讓被告承擔由此造成的損失。這樣，在以后的類似行為中被告或者其它可能的加害人，就會衡量承擔損害結(jié)果的成本與進行預(yù)防投入的成本。理性會使施害人選擇較小的成本，也就是肯定會選擇采取預(yù)防的成本，而不是寧愿承擔損害結(jié)果，一點潛在的施害人投入了預(yù)防的成本，損害就很可能被避免，或者降低發(fā)生概率。

2.漢德公式的嚴格責任適用

以上談到的是漢德公式的一般適用，除此之外我們還應(yīng)該注意到， 即使將意外事故發(fā)生的概率降到很小，加害人的過失責任都是無法避免的， 因為三個變量中的邊際預(yù)防成本B 可能會很小或者邊際概率L會很高；而且即使預(yù)防損害的成本很高，情況也是一樣，因為 P 和/或 L 可能也會很高。我們還應(yīng)該注意到 B 不僅表示潛在加害人采取的預(yù)防成本，還意味著加害人減少其它活動的成本， 而后者是避免加害他人的另一種方法。 這可以為我們提供一條關(guān)于確定嚴格責任的線索。舉一個例子，一個人在自家的院子養(yǎng)了一只藏獒以供自衛(wèi)，平日里主人都用鐵鏈拴著藏獒，而一天藏獒掙脫了鐵鏈，跑出去把鄰居的腿咬斷了。這個例子中， P 和 L 都很高， 而且這個人已經(jīng)盡最大的注意來防止藏獒跑出來的話，B也很高。但是如果把 B看成是采取另外一種替代性的自衛(wèi)方式的成本的話，B 也可能很低。 而事實上這是一個可以適用嚴格責任的例子，之所以適用嚴格責任的目的就是迫使?jié)撛诘募雍θ艘伎几淖兤湫袨樾问胶捅匾?，從而最大限度的降低意外事故發(fā)生給社會造成的損害。

三、漢德公式的完善過程

漢德公式提出以后，受到了很多人的肯定，也遭到了不少學(xué)者的質(zhì)疑。但是它從一個嶄新的角度解釋了過失侵權(quán)的判定標準，恰好與當時美國興起的法律經(jīng)濟分析思潮一致。人們希望能夠?qū)⑺晟?，使之更加具有操作性、更接近現(xiàn)實。此時，美國著名的法經(jīng)濟學(xué)家、大法官理查德·波斯納對漢德公式進行更深層次的分析和完善。

波斯納法官指出，在漢德公式中，預(yù)防成本不應(yīng)該是總成本，而應(yīng)該是邊際成本。比如說：假設(shè)某人在陽臺上養(yǎng)花，花盆從陽臺上掉下砸傷路人的可能性為0.001，造成的損失為100000元，而預(yù)防事故發(fā)生的成本（如在陽臺上安裝鋁合金防盜網(wǎng)）為3000元。根據(jù)B>PL（3000>100000×0.001），因此不預(yù)防該事故可以說不構(gòu)成過失。但這一結(jié)論往往并不正確。假設(shè)僅花30元安裝木質(zhì)的花架，可以使事故發(fā)生的概率性降低至50%。這樣，B

此外，他還認為漢德公式是以人們的風(fēng)險為中性作為假設(shè)前提的，即假設(shè)人們在對待風(fēng)險的態(tài)度上都認為存在風(fēng)險和不存在風(fēng)險的結(jié)果是一樣的。而事實上，每個人對待風(fēng)險的態(tài)度是不同的，有人喜愛風(fēng)險，有人厭惡風(fēng)險。喜愛風(fēng)險的人對收益的預(yù)期以及為防止損失而支出的成本和厭惡風(fēng)險的人大不相同。假設(shè)B為3美元，當PL為100%×1美元，或1%×100美元時，B總是大于PL，即無過失責任。但對于100%獲得1美元的情況，風(fēng)險喜愛者可能只付小于3美元的成本；而對于1%獲得100美元的情況，風(fēng)險厭惡者付出的預(yù)防成本可能更多。所以波斯納法官的主張將人們不同的風(fēng)險觀作為適用漢德公式時必須考慮的因素，以使公式更符合現(xiàn)實。

他還指出，在故意侵權(quán)行為中，加害者故意侵犯他人權(quán)益，他的行為不是作為其他行為的副產(chǎn)品對受害人產(chǎn)生影響。所以損害發(fā)生的概率P往往很高，而加害者對其加害行為的預(yù)防成本卻很低，甚至為零。與此相反，受害者的預(yù)防成本卻很高，甚至難以預(yù)防。所以法律禁止受害者被迫支付這樣的預(yù)防成本，而要求加害者對其行為負責，迫使他以較小或零成本來避免較大的社會損失。這不僅符合效率原則，也符合公平原則。

四、漢德公式適用過程中的困境

自漢德公式提出以來 ，有關(guān)的爭議就不斷涌現(xiàn)， 如同法經(jīng)濟學(xué)的出現(xiàn)一樣。它的不足和局限性體現(xiàn)在司法實踐的具體運用和抽象價值的沖突之中。

1.邊際概率及邊際事故損失的不確定性

漢德公式首先會經(jīng)常遇到B、 P、 L無法真正量化的問題。比如P和L，人們通常很難確切地計算出事故發(fā)生的概率以及該事故發(fā)生后將造成的損失的大小。實際上，一起事故發(fā)生所能造成的損失輕重不可能一樣，而造成不同損失的可能性又會隨著損失的輕重不同而不同。這些都是不確定因素，就因為這些不確定的因素增加了人們在司法實踐中應(yīng)用漢德公式或其他類似標準的難度。

2.漢德公式無法對生命價值進行評估

對于有形的和能夠具體評估的事物漢德公式可以進行計算，但是如何對人的生命價值進行評估？對人的生命價值受到的損害如何估算？這對于漢德公式來講是一個暫時無法解決的缺陷。當作為一個人的最基本的自然權(quán)利——生命權(quán)將會受到侵害時，任何合理成本的付出都是應(yīng)當?shù)?。但是有人指出漢德公式的“效益分析”觀點照搬了功利主義，說它是“只迎合富人，不考慮窮人”。我們在給人的生命權(quán)定義的時候，是這樣定義的：“生命權(quán)是以自然人的性命維持和安全利益為內(nèi)容的人格權(quán)。我國《民法通則》第98條規(guī)定：‘公民享有生命健康權(quán)，這里的生命健康權(quán)，實際上是生命權(quán)、健康權(quán)與身體權(quán)的總稱”[1]。很明顯地，并沒有指出“富人”和“窮人”的生命價值存在不同。然而，我們在漢德公式中確實可以看到邊沁的功利主義道德理論的影子，雖然邊沁的功利主義道德理論在現(xiàn)代西方社會中仍占據(jù)著重要地位。有的人就將這種方法視為最精準、最科學(xué)和最便捷的方法：將所有的收益與損失都換算成金錢，再用金錢的多少來衡量“最大多數(shù)人的最大幸?！?指數(shù)以作比較。然而，只講“功利”和“效益”，不講“人權(quán)”和“公平”，正是該理論最大的局限。正常的情況下任何一個普通人都會毫不猶豫的對把幸福、快樂換算為金錢這種做法提出反對意見：如何將一個被拐賣多年后的孩子重新找到父母的感受金錢化？ 如何將一個被錯判的自然人服刑多年，重審之后被宣布無罪釋放的感受金錢化？ 雖然我們的法律規(guī)定了對傷害和死亡的金錢賠償，但那也只是在無法挽救的情況下的事后補償， 而沒有任何一部法律將一個活人的生命價值進行了預(yù)先判定。那么我們怎樣才能運用漢德公式精確地判定一個人的生命價值呢？到目前為止，這仍然是一個無法解決的問題。

3.倫理價值無法計算

隨著科技、社會的發(fā)展，倫理價值觀也在實踐中沖突、調(diào)試、發(fā)展。人們對涉及社會的一些抽象問題，比如道德、倫理價值等的處理總持一種 “量化、直觀、精確”化的態(tài)度， 覺得只有這樣做得出的結(jié)果才能有說服力， 才能被稱之為科學(xué)， 而且在一定程度上也確實如此。例如：對人的精神損害的金錢賠償；再到買賣人體器官的觀點的提出 ，如德國梅地庫斯教授認為“必須承認獻出的血以及取出的、可用于移植的器官為物。這些東西可以成為所有權(quán)的客體， 而且首先是提供這些東西的活人的所有物。對于這些東西的所有權(quán)轉(zhuǎn)移 ，只能適用有關(guān)動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)則 （ 第 929條及以下條款 ） ”[2]即可流通、買賣。這種觀點并不是無端產(chǎn)生，在一定程度上也反映了供需矛盾尖銳的情況下對復(fù)雜的社會現(xiàn)實問題解決的無奈。 所有這些都反映了對抽象的倫理、道德價值背景下復(fù)雜問題的太過于客觀的量化、 金錢化、利益化的趨勢。但人的生命、 自由、 健康、 隱私等抽象價值是無法用金錢和財富計算的，更無法在漢德公式下適用。

4.法官進行經(jīng)濟分析的能力有待確認

我國臺灣學(xué)者王澤鑒先生具體對漢德公式的局限有著更為鮮明而獨到的評價，他指出“法官有無能力從事經(jīng)濟分析，甚有疑問，在人身侵害案件多欠缺精確資料，從或有之如何予以量化， 顯非容易。 綜合言之， 過失的概念實具功利的性質(zhì)， 過失的認定亦應(yīng)考量經(jīng)濟因素， 誠有必要， 然侵權(quán)行為法的理念在維護個人自由并合理地分配損害， 非僅為成本效益的微積分， 不能使侵權(quán)行為法上的善良管理人成為冷血、精于計算的經(jīng)濟人?！盵3]由此可以看出，他對目前法官是否具有運用經(jīng)濟學(xué)進行法學(xué)分析的能力還持著懷疑的態(tài)度。我們也無法斷定目前國內(nèi)的法官能夠運用經(jīng)濟學(xué)精確地分析案件的能力到底有多強。故而，能夠準確地運用漢德公式的法官到底又有多少呢？

五、結(jié)語

盡管漢德公式存在著變量無法量化的局限，但是它的被提出的重要意義在于其所提供的創(chuàng)新分析思路上，這種思路將概率論的方法運用在具體的案件之中，是一種突破。變量能否量化并不影響它的適用范圍。我們相信，在未來漢德公式一定會作為一種嶄新的法律思維被我國的法律職業(yè)者所認同，而且在我國司法實踐中也會被運用的越來越多，越來越廣泛。

注釋：

[1]魏振瀛，民法.[B] 北京：北京大學(xué)出版社，2013.

[2]〔 德〕迪特爾·梅迪庫斯. 德國民法總則 [ M ] . 邵建東譯. 北京 ： 法律出版社， 2001.

[3]王澤鑒. 侵權(quán)行為法 （ Ⅰ ） [ M ] . 北京： 中國政法大學(xué)出版社， 2001.

參考文獻：

[1][美]理查德·A·波斯納.法律的經(jīng)濟分析（上）[ M].蔣兆康，譯.北京：中國大百科全書出版社，1997：212.

[2] 張文顯， 法哲學(xué)范疇研究[ M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：192.

[3]鄭奇， 漢德公式關(guān)于法律經(jīng)濟問題探析[ J ].邊緣法學(xué)論壇，2008年第2期.

[4]馮玨. 漢德公式的解讀與反思[J].中外法學(xué)，2008 年第4 期.

[5] 魏建， 漢德公式——過失侵權(quán)標準的經(jīng)濟學(xué)分析[J].海外法制，1999年第2期.

[6] 李蔚， 漢德公式法律適用性分析[J].湖北第二師范學(xué)院學(xué)報，2014年第1期.

[7] 邊沁.道德與立法原理導(dǎo)論[M].時殷弘，譯.北京：商務(wù)印書館， 2000：58.