服務(wù)商標(biāo)行使不當(dāng)導(dǎo)致侵害相關(guān)商品商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定
——以劉福強(qiáng)訴新鄉(xiāng)市胖東來百貨有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案為例

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服務(wù)商標(biāo)行使不當(dāng)導(dǎo)致侵害相關(guān)商品商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定
——以劉福強(qiáng)訴新鄉(xiāng)市胖東來百貨有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案為例

關(guān)鍵詞

牛忠喜 商品商標(biāo) 服務(wù)商標(biāo) 商標(biāo)侵權(quán)

裁判要點

商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)區(qū)分的對象不同，商品商標(biāo)用以區(qū)別商品的來源，服務(wù)商標(biāo)用以區(qū)別服務(wù)的來源。不論是商品商標(biāo)還是服務(wù)商標(biāo)都必須嚴(yán)格在自己所屬的類別內(nèi)使用，如果超出所屬類別使用，將不受法律保護(hù)，甚至可能侵害其他相關(guān)的商標(biāo)權(quán)。

相關(guān)法條

《中華人民共和國商標(biāo)法》（2013年修正）第五十七條第一款第（一）項、第（二）項、第六十三條

案例索引

一審：新鄉(xiāng)市中級人民法院（2013）新中民三初字第57號民事判決（2014年4月9日）

二審：河南省高級人民法院（2014）豫法知民終字第00246號民事判決（2015年1月19日）

基本案情

法院經(jīng)審理查明：1990年5月，經(jīng)中華人民共和國國家工商行政管理局商標(biāo)局（以下簡稱國家工商總局商標(biāo)局）核準(zhǔn)，新鄉(xiāng)市飲食服務(wù)公司牛忠喜燒餅店取得注冊號為第520075號“牛忠喜”商品商標(biāo)，核準(zhǔn)使用商品為第30類燒餅，有效期自1990年5月30日至2000年5月29日。2007年4月14日，經(jīng)國家工商總局商標(biāo)局核準(zhǔn)，該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給原告劉福強(qiáng)。2010 年5月17日，經(jīng)國家工商總局商標(biāo)局核準(zhǔn)，該商標(biāo)有效期續(xù)展至2020年5月29日。

2009年10月，經(jīng)國家工商總局商標(biāo)局核準(zhǔn)，被告新鄉(xiāng)市胖東來百貨有限公司（以下簡稱胖東來公司）的入駐商戶新鄉(xiāng)市衛(wèi)濱區(qū)新樂路牛忠喜燒餅店（以下簡稱新樂路牛忠喜燒餅店）取得“牛忠喜燒餅店”服務(wù)商標(biāo)，核準(zhǔn)服務(wù)項目為第43類，包括住所（旅館、供膳寄宿處）；咖啡館；飯店；酒吧；茶館；柜臺出租；養(yǎng)老院；日間托兒所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。有效期自2009年10月14日至2019年10月13日止。

2013年5月8日，因認(rèn)為胖東來公司入駐商戶新樂路牛忠喜燒餅店存在侵害其商品商標(biāo)權(quán)的行為，故劉福強(qiáng)到河南省新鄉(xiāng)市豫新公證處申請保全證據(jù)公證。2013年5月10日下午16時40分，公證處公證員孫春麗隨同劉福強(qiáng)、商品購買人宋文峰來到胖東來公司超市。宋文峰以消費者身份購買燒餅10個，該超市服務(wù)員用兩個標(biāo)有“牛忠喜燒餅”字樣的塑料袋分兩袋進(jìn)行包裝。結(jié)賬時，宋文峰購買了超市購物袋一個，并獲得購物小票一張，共花費20.2元。隨后，宋文峰向服務(wù)臺索取了面額為20元的定額發(fā)票一張。開完發(fā)票后，宋文峰將此次購買所得的物品及票據(jù)交由公證人員保管。整個購買過程于16時55分結(jié)束。在離開該商場時，公證人員對該商場的門頭進(jìn)行了拍照。

裁判結(jié)果

新鄉(xiāng)市中級人民法院于2014年4月9日作出（2013）新中民三初字第57號民事判決：一、胖東來公司于判決生效后立即停止對第520075號“牛忠喜”注冊商標(biāo)的侵權(quán)行為；二、胖東來公司于判決生效后十日內(nèi)賠償劉富強(qiáng)經(jīng)濟(jì)損失5000元；三、駁回劉福強(qiáng)的其他訴訟請求。一審宣判后，胖東來公司不服提出上訴，河南省高級人民法院于2015年1月19日作出終審判決：駁回上訴，維持原判。

裁判理由

法院生效裁判認(rèn)為：劉福強(qiáng)系第520075號“牛忠喜”商標(biāo)專用權(quán)人，該商標(biāo)尚屬保護(hù)期限內(nèi)，法律狀態(tài)穩(wěn)定，其商標(biāo)專用權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)，劉福強(qiáng)依法享有訴權(quán)。

胖東來公司的行為侵犯了劉富強(qiáng)的商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

首先，胖東來公司實施了公證書中所記載的涉訴侵權(quán)行為即（2013）新豫證民字328號公證書真實、合法。對此，胖東來公司認(rèn)為該公證書存在以下瑕疵：1、2013年5月10日15時23分所拍照片不能顯示是用標(biāo)有“牛忠喜燒餅”字樣的包裝袋包裝；2、公證書附件4工作記錄上顯示的拍照時間與對應(yīng)照片上顯示的時間不一致。據(jù)此，該公證書真實性不能確認(rèn)，不能依據(jù)該公證書認(rèn)定胖東來公司實施了涉訴侵權(quán)行為。法院認(rèn)為，1、2013年5月10日15時23分所拍照片與公證書內(nèi)容及其他照片相互印證，能夠據(jù)此認(rèn)定所售燒餅確用標(biāo)有“牛忠喜燒餅”字樣的包裝袋進(jìn)行了包裝；2、雖然工作記錄上顯示的拍照時間與對應(yīng)照片上顯示的時間不符，但該照片顯示的時間與公證書內(nèi)容表述的時間相互印證，不能據(jù)此否認(rèn)照片拍攝時間的真實性。因此，在沒有相應(yīng)反證的情況下，胖東來公司不能僅以上述理由推翻（2013）新豫證民字328號公證書的真實性即胖東來公司實施了涉訴侵權(quán)行為。

其次，該涉訴侵權(quán)行為符合侵犯商標(biāo)權(quán)的形式，屬于商標(biāo)法第五十七條規(guī)定的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為之一。商標(biāo)是使用于一定商品或服務(wù)項目上、用于將權(quán)利人的商品和服務(wù)與他人的商品和服務(wù)區(qū)別開來的可視性標(biāo)志，其作用在于識別商品或服務(wù)的來源。本案中，胖東來公司在其銷售的燒餅包裝袋上使用“牛忠喜燒餅”標(biāo)識，對消費者確認(rèn)商品來源起到了指示作用，屬于將上述標(biāo)識作為商標(biāo)標(biāo)識使用的行為。注冊商標(biāo)專用權(quán)以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)及核定使用的商品和服務(wù)為限，禁止他人在同一種或者類似商品和服務(wù)上使用相同或相近的商標(biāo)。本案中，劉福強(qiáng)“牛忠喜”注冊商標(biāo)核定使用的第30類商品項目為燒餅。胖東來公司對外銷售的商品也是燒餅，與劉福強(qiáng)“牛忠喜”注冊商標(biāo)核定使用服務(wù)項目相同。

再次，該涉訴侵權(quán)行為不能被認(rèn)定為行使第5021217號“牛忠喜燒餅店”服務(wù)商標(biāo)的行為。雖然胖東來公司入駐商戶新樂路牛忠喜燒餅店享有第5021217號“牛忠喜燒餅店”服務(wù)商標(biāo)。但該商標(biāo)屬于第43類服務(wù)商標(biāo)，服務(wù)項目包括住所（旅館、供膳寄宿處）；咖啡館；飯店；酒吧；茶館；柜臺出租；養(yǎng)老院；日間托兒所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。胖東來公司的經(jīng)營行為僅是對外銷售商品燒餅，其在商品包裝袋上使用“牛忠喜燒餅”的做法屬于使用具有指示性質(zhì)的商品標(biāo)識，指向的客體是商品，而非某種服務(wù)行為，更不屬于第43類服務(wù)商標(biāo)所包括的服務(wù)項目。且，胖東來公司突出使用的商品標(biāo)識是“牛忠喜燒餅”而非被注冊的服務(wù)商標(biāo)“牛忠喜燒餅店”。因此，該涉訴侵權(quán)行為不能被認(rèn)定為行使“牛忠喜燒餅店”服務(wù)商標(biāo)的行為，而應(yīng)被認(rèn)定為侵犯劉福強(qiáng)第520075號“牛忠喜”商標(biāo)的侵權(quán)行為。

關(guān)于賠償數(shù)額，根據(jù)《商標(biāo)法》第六十三條“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償”之規(guī)定，由于劉福強(qiáng)沒有提交相關(guān)證據(jù)材料，本院結(jié)合侵權(quán)時間的長短及侵權(quán)范圍的大小等因素，酌定賠償金額5000元為宜。

故人民法院作出上述判決。

案例注解

1服務(wù)商標(biāo)的含義及與商品商標(biāo)的區(qū)別

服務(wù)商標(biāo)又稱服務(wù)標(biāo)記或勞務(wù)標(biāo)志，是指提供服務(wù)的經(jīng)營者，為將自己提供的服務(wù)與他人提供的服務(wù)相區(qū)別而使用的標(biāo)志。與商品商標(biāo)一樣，服務(wù)商標(biāo)可以由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色構(gòu)成，以及上述要素的組合而構(gòu)成。與商品商標(biāo)可以將注冊商標(biāo)直接使用在產(chǎn)品上不同，服務(wù)提供的是一種無形的產(chǎn)品，不能承載有形的商標(biāo)，與商品商標(biāo)相比主要有以下區(qū)別：

2.1指定的對象不同。商品商標(biāo)指向的是某種商品，一般是有形的，表現(xiàn)為某種物品。如“永久”牌的商品商標(biāo)，它所要區(qū)分的是自行車商品，使該品牌的自行車與其它品牌相區(qū)別；而服務(wù)商標(biāo)則不然，它所要區(qū)分的是某種服務(wù)，一般都是無形的，表現(xiàn)為人的行為。如“如家”服務(wù)商標(biāo)，它所要區(qū)別的是旅店業(yè)提供住宿、服務(wù)的行為，使其與其他旅店的服務(wù)區(qū)別開來。由此可見服務(wù)商標(biāo)的區(qū)分無形服務(wù)的難度比起商品商標(biāo)區(qū)分有形商品的難度要大的多。

2.2二者的使用方式、宣傳效用不同。由于商品商標(biāo)所要區(qū)別的是有形的商品，所以它可以通過印刷、粘貼等方法直接綴附的商品上。它和商品的結(jié)合是非常緊密的，隨著商品一起流通，隨時供人鑒別、認(rèn)識。其宣傳效果是和商品同時起作用的，往往人們拿到商品，也就同時看到商標(biāo)了，因此商品商標(biāo)比較便于社會公眾的識別，使本品牌的商品很容易地與其他品牌的商品區(qū)別開來。而服務(wù)商標(biāo)則不然，它的使用不可能直接綴附在無形的行為上，而只能通過在服務(wù)場所布置的招牌標(biāo)志上、有關(guān)工具上、以及在廣告宣傳中加以體現(xiàn)出來。其宣傳作用往往必須借助一定的宣傳媒體來實現(xiàn)。而且其作用的效果也需要多方面、角度，反復(fù)出現(xiàn)、反復(fù)強(qiáng)調(diào)后，才能引起人們的注意。

2.3二者與商號、企業(yè)名稱之間聯(lián)系的密切程度不同。商號，也稱字號，是構(gòu)成企業(yè)名稱的核心要素，是使一企業(yè)與同行業(yè)的其他企業(yè)相區(qū)別的關(guān)鍵標(biāo)志。商品商標(biāo)與商號、企業(yè)名稱之間的聯(lián)系一般不很緊密。除個別商品商標(biāo)與商號、企業(yè)名稱有聯(lián)系，如“牛忠喜”既是燒餅這種商品的商標(biāo)，也是生產(chǎn)這種商品的企業(yè)的商號。但這種情況往往是少數(shù)，在絕大多數(shù)情況下，商品商標(biāo)與商號、企業(yè)名稱之間沒有直接的聯(lián)系。比如“北京”牌電視機(jī)，與其生產(chǎn)企業(yè)的商號（名稱）“天津通信廣播電子公司”毫無聯(lián)系。所以從實踐中大多數(shù)情況看來，商品商標(biāo)與生產(chǎn)廠商的商號、企業(yè)名稱之間的聯(lián)系不是十分緊密的。而服務(wù)商標(biāo)則不然，它與商號、企業(yè)名稱之間的聯(lián)系往往是密不可分的。尤其是其中的文字內(nèi)容，往往很多的服務(wù)商標(biāo)就是直接采用商號的相同文字。如前述的“如家”服務(wù)商標(biāo)就是直接采用自己企業(yè)的商號的同樣的文字來表現(xiàn)的。服務(wù)商標(biāo)的這一特點，無論是在我國，還是世界其他國家，都體現(xiàn)得非常突出，非常一致。

2服務(wù)商標(biāo)權(quán)的正確行使

服務(wù)商標(biāo)的使用方式與相關(guān)的侵權(quán)事實有著密切的關(guān)聯(lián)，因為使用的內(nèi)容和范圍直接決定了相關(guān)侵權(quán)行為的內(nèi)涵和外延。確定服務(wù)商標(biāo)的正確行使，既是商標(biāo)注冊人行使和維護(hù)自身權(quán)利的必要環(huán)節(jié)，也是商標(biāo)主管機(jī)關(guān)進(jìn)行商標(biāo)管理的依據(jù)，更是司法機(jī)關(guān)判斷相關(guān)行為是否構(gòu)成侵權(quán)的基礎(chǔ)。

商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其它業(yè)務(wù)活動中。由于服務(wù)商標(biāo)區(qū)別的是一種無形的服務(wù)，它無法粘貼于這種無形服務(wù)之上，因而認(rèn)定服務(wù)商標(biāo)是否被使用有一定的復(fù)雜性。關(guān)于服務(wù)商標(biāo)的使用，一般認(rèn)為只要具備下列兩個條件即應(yīng)視為使用：①以提供服務(wù)的形式使用服務(wù)商標(biāo)；②能達(dá)到區(qū)別不同的服務(wù)出處，表明自己服務(wù)質(zhì)量的效果。因此，國家工商總局商標(biāo)局出臺的《關(guān)于保護(hù)服務(wù)商標(biāo)若干問題的意見》對于服務(wù)商標(biāo)的使用方式采取了列舉和概括結(jié)合的方式。強(qiáng)調(diào)在下列情形下的使用，視為服務(wù)商標(biāo)的使用：（1）服務(wù)場所；（2）服務(wù)招牌；（3）服務(wù)工具；（4）帶有服務(wù)商標(biāo)的名片、明信片、贈品等服務(wù)用品；（5）帶有服務(wù)商標(biāo)的賬冊、發(fā)票、合同等商業(yè)交易文書；（6）廣告及其他宣傳用品；（7）為提供服務(wù)所使用的其他物品。

需要提醒的是：由于服務(wù)商標(biāo)的使用往往需要借助于一定的物質(zhì)載體，因而應(yīng)當(dāng)注意服務(wù)商標(biāo)與商品商標(biāo)在使用過程中的區(qū)分。服務(wù)商標(biāo)在使用中涉及到具體商品時不視為是商品商標(biāo)的使用。例如：如家酒店在住宿指南印刷品上使用服務(wù)商標(biāo)“如家”，不能認(rèn)為在該紙制品上使用了“如家”商品商標(biāo)。同樣，麥當(dāng)勞公司在其提供的快餐食品上使用了注冊服務(wù)商標(biāo)“M”圖形，我們也不能認(rèn)為其在該食品上使用了“M”圖形的商品商標(biāo)。

3服務(wù)商標(biāo)行使不當(dāng)導(dǎo)致對相關(guān)商品商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定

由于服務(wù)商標(biāo)的特性以及其相對于商品商標(biāo)的特殊使用方式，使得服務(wù)商標(biāo)和商品商標(biāo)之間在使用的時候，容易出現(xiàn)類似“競合”的現(xiàn)象，有時甚至?xí)瓜M者搞不清所見的商標(biāo)到底是商品商標(biāo)還是服務(wù)商標(biāo)。比如麥當(dāng)勞以美術(shù)體的“M”作為其餐飲服務(wù)的服務(wù)商標(biāo)，如果該公司只是將該美術(shù)體的“M”使用在其出售的漢堡包上，而并沒有作其他使用，則該種使用方式很容易被認(rèn)定是商品商標(biāo)而非服務(wù)商標(biāo)。因此，在判定商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)之間侵權(quán)問題的時候，首先應(yīng)當(dāng)查明所涉商標(biāo)是商品商標(biāo)還是服務(wù)商標(biāo)以明確其范圍及行使方式。其次，需查明侵權(quán)商標(biāo)及被侵權(quán)商標(biāo)之間有無特別的關(guān)聯(lián)關(guān)系如食品與餐飲服務(wù)的關(guān)聯(lián)。最后，嚴(yán)格根據(jù)所涉商標(biāo)的類別范圍及使用方式來判定是否存跨類別使用以認(rèn)定侵權(quán)行為是否存在。

綜上，被告胖東來公司的入駐商戶新樂路牛忠喜燒餅店雖然享有“牛忠喜燒餅店”服務(wù)商標(biāo)，但并沒有按照法律的規(guī)定正確的行使該服務(wù)商標(biāo)。其對外銷售燒餅的一些列行為只能被認(rèn)為是單純的銷售商品行為，而沒有提供任何其他服務(wù)，其使用該服務(wù)商標(biāo)的行為超出了核定使用的類別，且在商品的外包裝上明顯突出使用到“牛忠喜”字樣。因此，該行為不能被認(rèn)定為其行使自己服務(wù)商標(biāo)的行為，反而是侵犯了的原告劉福強(qiáng)的“牛忠喜”商品商標(biāo)權(quán)。

一審合議庭成員：劉志飛 翟 曉 馬兵務(wù)

二審合議庭成員：宋旺興 趙 箏 江 輝案例編寫人：新鄉(xiāng)市中級人民法院 翟 曉 王娜