子女姓名權(quán)：內(nèi)涵檢審與制度建構(gòu)

摘 要：子女姓名權(quán)的制度建構(gòu)，內(nèi)蘊(yùn)倫理情感、性別觀念、社會(huì)風(fēng)俗與立法理念，經(jīng)歷了由父權(quán)家長(zhǎng)制向父母平權(quán)、親子平權(quán)的過(guò)渡與轉(zhuǎn)型。現(xiàn)當(dāng)代各國(guó)民事立法關(guān)于子女姓名權(quán)的制度建構(gòu)，大多采集中立法、分別立法、分散立法和單行立法等模式。我國(guó)民事立法關(guān)于子女姓名權(quán)的制度建構(gòu)，應(yīng)采分散立法模式。即有關(guān)子女姓名權(quán)的法律規(guī)范，應(yīng)分別規(guī)制于我國(guó)民法典總則編或人格權(quán)編與親屬編中；除應(yīng)對(duì)子女姓名的決定、行使、變更作出一般規(guī)定外，還須對(duì)不同親子關(guān)系中的子女姓名權(quán)的行使規(guī)則作出特別規(guī)定。

關(guān)鍵詞：子女姓名權(quán)；內(nèi)涵檢審；制度建構(gòu)

作者簡(jiǎn)介：王歌雅，女，黑龍江大學(xué)民商法學(xué)研究中心研究員，黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，從事親屬法學(xué)、性別與法律研究。

中圖分類(lèi)號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1000-7504（2016）04-0072-11

子女姓名權(quán)屬姓名權(quán)范疇，是以姓名權(quán)主體的親子關(guān)系作為劃分標(biāo)準(zhǔn)的基本分類(lèi)之一。就宏觀而言，子女姓名權(quán)的享有與行使，與社會(huì)進(jìn)步、風(fēng)俗變遷、立法改革相伴相生；就微觀而言，與親子關(guān)系的日益平等、社會(huì)性別觀念的日漸融入相隨相依。探討子女姓名權(quán)的享有與行使，有助于實(shí)現(xiàn)姓名權(quán)的制度建構(gòu)與立法完善。

一、背景關(guān)注

伴隨社會(huì)價(jià)值觀念的日趨多元，司法實(shí)踐領(lǐng)域有關(guān)子女姓名變更的訴訟有所增加。以法律案例數(shù)據(jù)庫(kù)“北大法寶”與“北大法意”為檢索文本，以1991年至2014年為檢索期間，共檢索到有關(guān)姓名權(quán)的案卷427份，而涉及子女姓名權(quán)尤其是子女姓名決定權(quán)的案卷共9份。9份案卷所顯現(xiàn)的糾紛有兩類(lèi)：一是母親在離婚后擅自更改子女姓氏。該類(lèi)糾紛共7件。其中，母親將子女的姓氏更改為母姓的1件；母親將子女的姓氏更改為繼父姓氏或第三人姓氏的6件。二是母親在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，擅自將子女的姓氏變更為母姓。該類(lèi)糾紛共2件。上述糾紛的被告均為身為母親的女性。上述案件在審理時(shí)，由于不同地區(qū)、不同級(jí)別的法院所秉持的價(jià)值理念有所不同，導(dǎo)致其審理結(jié)果也略有不同。針對(duì)第一類(lèi)糾紛，審理結(jié)果有三：一是法院支持原告——父親的訴訟請(qǐng)求，判決未成年子女改回原姓氏。二是駁回原告——父親的訴訟請(qǐng)求，維持未成年子女使用的現(xiàn)姓名。三是法院判決未成年子女應(yīng)變更其使用的現(xiàn)姓名，且未成年子女的新姓名應(yīng)由原被告雙方再次協(xié)商、達(dá)成一致。上述糾紛與審理結(jié)果表明，現(xiàn)當(dāng)代社會(huì)中的子女姓名權(quán)，已非傳統(tǒng)社會(huì)僅由家長(zhǎng)、父親獨(dú)擅行使的專(zhuān)權(quán)，母親平等行使子女姓名權(quán)的社會(huì)需求與情感愿望日漸得到尊重與滿(mǎn)足。而子女姓名權(quán)糾紛或子女姓名變更糾紛的合理解決與公平裁決，既關(guān)涉親子關(guān)系、社會(huì)性別觀念的平等，也關(guān)涉子女姓名權(quán)益的維護(hù)與子女利益的最佳化，更關(guān)涉姓名權(quán)及子女姓名權(quán)的制度建構(gòu)與立法完善。

二、內(nèi)涵檢審

基于學(xué)理關(guān)于姓名權(quán)的權(quán)能闡釋?zhuān)优彰麢?quán)的權(quán)能包括子女的姓名決定權(quán)、姓名使用權(quán)和姓名變更權(quán)。[1]（P633-634）在社會(huì)生活和家庭生活中，易于引發(fā)糾紛的權(quán)能，當(dāng)屬子女的姓名決定權(quán)與姓名變更權(quán)。因?yàn)闊o(wú)論是子女姓名的決定，還是子女姓名的變更，均糅合了政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、習(xí)俗、觀念等因素，并使子女姓名權(quán)的享有與行使呈現(xiàn)出社會(huì)生活的多元訴求與價(jià)值理念。

（一）子女姓名權(quán)的初始享有

子女姓名權(quán)的初始享有，是人類(lèi)社會(huì)識(shí)別需求、社會(huì)定位與社會(huì)交際的必然抉擇，并與子女作為氏族、宗族、家族、家庭成員的社會(huì)化以及社會(huì)成員之間的彼此區(qū)分與相互識(shí)別密切相關(guān)。子女的社會(huì)化，通過(guò)子女姓名權(quán)的社會(huì)定位功能來(lái)體現(xiàn)。即子女是社會(huì)中人。“當(dāng)人被命名后，其姓名便通過(guò)戶(hù)籍管理、身份證件、人事檔案等進(jìn)入社會(huì)管理體系，從而完成自然人的社會(huì)定位和社會(huì)化轉(zhuǎn)型。即自然人通過(guò)姓名的使用，使姓名涵蓋的民事權(quán)利能力和民事行為能力得以明確和定型?！盵2]至于子女之間、子女與其他社會(huì)成員之間的彼此區(qū)分與相互識(shí)別，則是子女姓名權(quán)的社會(huì)交際功能的體現(xiàn)。無(wú)論是古代社會(huì)，還是近現(xiàn)代社會(huì)，“不論是命名、用名抑或是更名，均是社會(huì)交際的需要。即通過(guò)命名、用名或更名，使人與人、人與社會(huì)、人與自然予以區(qū)分，并通過(guò)姓名間接地認(rèn)知人、社會(huì)和自然，從而把握認(rèn)知對(duì)象的特征”[2]。

子女姓名權(quán)的初始享有，包含姓的享有與名的享有。若從姓名的發(fā)展沿革來(lái)考察，“姓是一定血緣遺傳關(guān)系的記號(hào)，標(biāo)志著個(gè)體公民從屬于哪個(gè)家族血緣系統(tǒng)；名則是特定的公民區(qū)別于其他公民的稱(chēng)謂”[3]（P82）。若從子女姓名權(quán)的享有與行使方式來(lái)考察，子女姓的享有，決定于家族身份關(guān)系；子女名的享有，決定于親子人格關(guān)系。即在父權(quán)制社會(huì)和父權(quán)制遺俗殘存的社會(huì)，子女姓的享有與決定，以父系家族的身份關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)；子女名的享有與決定，則以親權(quán)的享有與行使為皈依。故子女姓名權(quán)的初始享有，融合了人身關(guān)系的特征，顯現(xiàn)著親子關(guān)系的內(nèi)涵與變遷。盡管子女姓名權(quán)的客體由“姓”與“名”兩部分組成，且其分別表征不同的內(nèi)涵與價(jià)值，但有姓無(wú)名與有名無(wú)姓，均意味子女人身關(guān)系、親子關(guān)系的不完滿(mǎn)、不周全，并將給子女人格尊嚴(yán)的保護(hù)造成障礙。故我國(guó)《民法通則》第99條規(guī)定：“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。”

（二）子女姓名權(quán)的行使方式

子女姓名權(quán)的行使，包括子女姓名的決定、使用和變更。自古至今，子女姓名權(quán)的行使，均與家族觀、性別觀、風(fēng)俗觀、道德觀、法律觀等息息相關(guān)。子女姓名權(quán)的行使歷史，既是人類(lèi)社會(huì)家族文化、親子文化發(fā)展的歷史，也是子女人格日趨獨(dú)立直至完全獨(dú)立的歷史，更是社會(huì)性別平等觀念日益滲透直至全面實(shí)踐的歷史。

1. 子女姓名決定權(quán)的行使

子女姓名決定權(quán)，意指子女決定自己姓名的權(quán)利。但由于社會(huì)形態(tài)的不同以及子女民事行為能力的差異，子女姓名決定權(quán)的主體也有所不同。其中，子女姓名決定的社會(huì)積習(xí)影響深遠(yuǎn)。

首先，家父權(quán)或家長(zhǎng)權(quán)制約下的子女無(wú)姓名決定權(quán)，其姓名決定權(quán)作為家父權(quán)或家長(zhǎng)權(quán)的組成部分，均由家父或家長(zhǎng)行使。在羅馬法中，“家長(zhǎng)權(quán)有廣義、狹義之分。廣義的家長(zhǎng)權(quán)是指家長(zhǎng)對(duì)家屬、奴隸、牲畜和其他財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)；狹義的則僅以家屬為對(duì)象，也就是男性市民中的自權(quán)人對(duì)其家屬所享有的支配權(quán)。家長(zhǎng)是全家的無(wú)上主宰”[4]（P136）。家長(zhǎng)權(quán)只及于私權(quán)而不及于公權(quán)，具有絕對(duì)性、排他性和終身性?！凹议L(zhǎng)權(quán)的內(nèi)容廣泛，它表現(xiàn)在家屬的人身、財(cái)產(chǎn)和行為等方面。”[4]（P137）其中包含對(duì)家子或家屬的姓名決定權(quán)。“無(wú)論有無(wú)夫權(quán)的婚姻，父親對(duì)子女都有家長(zhǎng)權(quán)，子女都是父親的宗親?！盵4]（P186）故子女的姓名決定權(quán)由父親行使，以體現(xiàn)父權(quán)的至尊無(wú)上。在中國(guó)古代法中，基于“父為子綱”的倫理原則，家父對(duì)家子享有人身和財(cái)產(chǎn)上的支配權(quán)。家父對(duì)家子的代表權(quán)，表現(xiàn)為：“父為子綱，家無(wú)二尊，使男性尊長(zhǎng)集夫權(quán)、父權(quán)、男權(quán)于一身。家長(zhǎng)對(duì)外負(fù)責(zé)呈報(bào)戶(hù)籍、繳納賦稅，對(duì)內(nèi)主宰一切。”[5]（P55）即“中國(guó)的家族是父系的，親屬關(guān)系只從父親方面來(lái)計(jì)算，母親方面的親屬是被忽略的，她的親屬我們稱(chēng)之為外親，以別于本宗”[6]（P1）。由于子女無(wú)獨(dú)立人格，子女的姓名決定權(quán)自然由家父行使。只有在入贅婚姻關(guān)系中，由于入贅“既體現(xiàn)出女家傳宗接代、養(yǎng)婿防老的倫理追求，又反映出社會(huì)中人對(duì)贅婿‘夫從婦居、女娶男嫁婚姻模式的輿論譴責(zé)和倫理否定”[5]（P170），其子女的姓名決定權(quán)由母親的家父或家長(zhǎng)行使，其姓氏延續(xù)母親的姓氏。當(dāng)然，入贅婚姻的法律效力“因朝代及朝代的婚姻政策不同而有所不同。如，有的贅婿改從妻姓，有的則不改姓；有的贅婿可單獨(dú)繼承妻家的財(cái)產(chǎn)，有的則與嗣子均分，有的則不享有繼承權(quán)”[7]（P231）。無(wú)論贅婿的法律地位如何，其子女姓名決定權(quán)的行使均體現(xiàn)出為女家或母家傳宗接代的目的，是女家或母家的家父權(quán)或家長(zhǎng)權(quán)的組成部分。

其次，親權(quán)制約下的子女無(wú)姓名決定權(quán)，其姓名決定權(quán)作為親權(quán)的組成部分，由親權(quán)人行使。親權(quán)是父母對(duì)未成年子女在人身和財(cái)產(chǎn)方面管教和保護(hù)的權(quán)利和義務(wù)。親權(quán)制度雖淵源于羅馬法的家父權(quán)和日耳曼法的保護(hù)權(quán)，但基于立法宗旨的不同，“親權(quán)制度從其產(chǎn)生之日起，便具有維護(hù)未成年人利益的特征”[8]（P158）。即融合了父母對(duì)未成年子女的關(guān)懷與照料、管教與約束，擯棄了家父權(quán)或保護(hù)權(quán)對(duì)子女利益的漠視，體現(xiàn)出親子人格關(guān)系的日趨平等與獨(dú)立追求。由于未成年子女須服從親權(quán)，故親權(quán)人對(duì)未成年子女享有姓名決定權(quán)。如，《瑞士民法典》第301條第4款規(guī)定：“父母為子女取名。”我國(guó)澳門(mén)地區(qū)的《澳門(mén)民法典》第1730條第2款規(guī)定：“父母有權(quán)為未成年子女選擇姓名。”盡管我國(guó)尚未建立完善、系統(tǒng)的親權(quán)制度，但有關(guān)親權(quán)的規(guī)范散見(jiàn)于婚姻法和相關(guān)法律之中，如《婚姻法》第22條規(guī)定：“子女可以隨父姓，可以隨母姓。”另依《民法通則》第11至14條關(guān)于自然人民事行為能力的規(guī)定，子女姓名決定權(quán)的行使表現(xiàn)在三方面：一是完全民事行為能力的子女具有姓名決定權(quán)，可以獨(dú)立行使姓名決定權(quán)。但在現(xiàn)今社會(huì)生活中，依傳統(tǒng)習(xí)俗與思維慣式，完全民事行為能力的子女大多不再行使姓名決定權(quán)，而是延續(xù)父母為其已經(jīng)決定的姓名。只是基于某種考慮，成年子女有時(shí)會(huì)行使姓名變更權(quán)。二是限制民事行為能力的子女，其姓名決定權(quán)由其父母行使，也可在征得其法定代理人同意后自己行使。三是無(wú)民事行為能力的子女，其姓名決定權(quán)由其父母行使。

需要指出的是，親權(quán)人在行使子女姓名決定權(quán)時(shí)，往往具有父母平權(quán)特色，即多數(shù)國(guó)家均規(guī)定父母雙方享有子女姓名的決定權(quán)，但也有“父主母補(bǔ)”的立法例。如《埃塞俄比亞民法典》第33條規(guī)定了子女姓氏的確定：“（1）孩子跟隨父親的姓。（2）不知其父親為何人，或者被認(rèn)為是其父親的人否認(rèn)與其存在親子關(guān)系時(shí)，孩子從其母姓。（3）第（2）款的規(guī)定只有在該孩子的父親的身份已經(jīng)法院宣告后才可適用?！逼涞?4條規(guī)定了子女名字的選擇：“（1）孩子的名字由其父親確定，如果父親已故去，由父親的家庭確定。（2）孩子額外的名字由其母親確定，如果母親已故去，由母親的家庭確定。（3）如果不知孩子的父親是誰(shuí)，或孩子的父親方面沒(méi)有親屬，孩子的母親可以給其確定兩個(gè)名字，如果母親故去，由其母親的家庭來(lái)確定名字。”1

子女姓名決定權(quán)的行使，體現(xiàn)出身份特色與性別特征。在歷時(shí)態(tài)下，其身份特色表現(xiàn)為：子女姓名決定權(quán)，是家長(zhǎng)權(quán)、家父權(quán)和親權(quán)的內(nèi)涵。正如學(xué)者所述：“姓名決定這一行為并不是姓名所有者自己作出的，而是由其父母在其出生后一定時(shí)間內(nèi)作出的，本質(zhì)上應(yīng)該是親權(quán)的內(nèi)容之一?！盵3]（P111）這一結(jié)論，在現(xiàn)當(dāng)代社會(huì)尤其是在親權(quán)制度確立的社會(huì)中已得到充分體現(xiàn)。至于在家長(zhǎng)權(quán)或家父權(quán)盛行的時(shí)代，子女的姓名決定權(quán)則是家長(zhǎng)權(quán)或家父權(quán)的延伸。其性別特征表現(xiàn)為：子女姓氏的決定權(quán)，沿襲了父權(quán)、夫權(quán)、男權(quán)的遺風(fēng)與遺跡；子女名字的決定權(quán)，體現(xiàn)出由父權(quán)、夫權(quán)、男權(quán)的單獨(dú)行使逐步向父母平權(quán)、夫妻平權(quán)、男女平權(quán)的協(xié)商行使過(guò)渡，昭示著親子之間、夫妻之間的人格平等與性別平等。

2. 子女姓名使用權(quán)的行使

子女姓名使用權(quán)，其本質(zhì)是子女根據(jù)自己的意愿使用自己姓名的權(quán)利，也是社會(huì)分類(lèi)和社會(huì)管理功能的體現(xiàn)。子女姓名使用權(quán)的行使特點(diǎn)包括兩方面。

首先，子女姓名使用權(quán)能否獨(dú)立行使，是人格平等與否的標(biāo)志。子女姓名使用權(quán)的基礎(chǔ)是子女姓名的存在。在歷時(shí)態(tài)下，子女有無(wú)姓名以及有著何種性質(zhì)的姓名，彰顯著子女乃至其父母身份的高低貴賤。如“羅馬法明確規(guī)定，奴隸的身份，以他出生時(shí)生母的身份為標(biāo)準(zhǔn)，凡出生時(shí)生母是奴隸的，其子女就是奴隸”[4]（P214）。家主權(quán)支配下的“奴隸沒(méi)有自己的人格。他們沒(méi)有姓名，只稱(chēng)某某的奴隸或某某的奴隸某某，以示為某某所有”[4]（P219-220）。由于奴隸的子女無(wú)獨(dú)立的姓名，故奴隸的子女不享有姓名使用權(quán)。而恩主權(quán)下的解放自由人，他們從恩主的姓氏。即“解放自由人雖都享有自由身份，但由于其主人身份等的不同，他們的公私權(quán)利均要受到不同程度的限制，不能與生來(lái)自由人具有同樣的地位”[4]（P229）。盡管如此，解放自由人的子女享有姓名決定權(quán)，也享有姓名使用權(quán)。而在人格平等的當(dāng)代，完全民事行為能力的子女有權(quán)決定是否使用、如何使用自己的姓名?！氨热?，是否在作品上簽署自己的姓名；在作品上可以簽署正式的姓名，也可以簽署筆名?！盵1]（P633）非完全民事行為能力的子女只能在與自己的年齡、智力、意思能力相吻合的前提下，或在監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)下行使姓名權(quán)。

其次，子女姓名使用權(quán)能否獨(dú)立行使，是性別平等與否的標(biāo)志。[2]（P32）子女姓名使用權(quán)，包括子的姓名使用權(quán)和女的姓名使用權(quán)。在人類(lèi)社會(huì)的發(fā)展進(jìn)程中，存在子與女的姓名使用權(quán)差別對(duì)待的時(shí)期。如在家父權(quán)、家長(zhǎng)權(quán)支配下的社會(huì)形態(tài)中，只要是自由民、平民，家子享有姓名使用權(quán)，而家女往往不享有姓名使用權(quán)。即便享有姓名使用權(quán)，該權(quán)利的行使也僅局限于私人領(lǐng)域。因?yàn)?，古代法上的女性無(wú)公權(quán)，無(wú)獨(dú)立人格，欠缺使用姓名的機(jī)會(huì)。如羅馬法上的“男性自權(quán)人享有一切公權(quán)和私權(quán)，可擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，而女性自權(quán)人則不然”[9]（P52）?！爸钡絻?yōu)帝一世時(shí)，婦女仍然沒(méi)有公權(quán)，在私法上也不能擔(dān)任監(jiān)護(hù)人、保佐人、證人等兼有公益性質(zhì)的職務(wù)；在特殊條件下?lián)巫约旱淖优戎毕当坝H屬的監(jiān)護(hù)人或保佐人的，也必須宣誓以后不再嫁；她們即使收養(yǎng)子女，也不能對(duì)養(yǎng)子女享用家長(zhǎng)權(quán)。”[4]（P124）故家女姓名使用權(quán)受限，即出嫁前受家父或家長(zhǎng)權(quán)限制；出嫁后，受夫權(quán)限制。在我國(guó)古代，子女姓名使用權(quán)要受皇權(quán)、族權(quán)、家父權(quán)的支配，且子的姓名使用權(quán)優(yōu)于女的姓名使用權(quán)。因?yàn)椋凇肮糯行灾行牡纳鐣?huì)中，有一基本的支配一切男女關(guān)系的理論，那便是始終認(rèn)為女卑于男的主觀意識(shí)”[6]（P112）。女子“從出嫁時(shí)起，她便由父權(quán)之下移交夫權(quán)，夫代替了昔日的父親。所以古人說(shuō)夫?yàn)槠蘧V，與君臣、父子、夫婦并列”[6]（P112）。女性的從屬地位，決定了女性沒(méi)有獨(dú)立的姓名權(quán)。即“婦人無(wú)名，系男子之為姓；婦人無(wú)謚，用夫之爵以為謚”（《白虎通·嫁娶》）。“女子未嫁之時(shí)即或有‘名，充其量只是家庭內(nèi)部的個(gè)人標(biāo)識(shí)，并不被社會(huì)所承認(rèn)。古制，女子十五而笄，算是步入成年，開(kāi)始有‘字。而這個(gè)字，也不過(guò)是排行的次序而已，如伯姬、叔姬、孟姜、叔姜之類(lèi)。姬、姜是姓，伯、叔、孟等是字?！盵10]（P148）已婚婦女對(duì)外之稱(chēng)呼，有的以己之本姓系于夫之氏，有的以己之本姓系于夫之爵。故《禮記·喪服小記》關(guān)于女性死后書(shū)銘載：“男子書(shū)名，婦人書(shū)姓與伯仲，如不知姓則書(shū)氏?！庇纱硕?，家女在家父權(quán)下雖有姓名使用權(quán)，但僅以家庭內(nèi)部為限；家女出嫁后在夫權(quán)之下的姓名使用權(quán)，則以姓氏使用權(quán)為限，而非姓名使用權(quán)。及至人格平等、性別平等的現(xiàn)當(dāng)代，子女享有同等的姓名使用權(quán)，并非因性別的不同而有所差異。

子女姓名使用權(quán)雖因社會(huì)形態(tài)、社會(huì)性別觀念的不同而有所不同，但隨著人類(lèi)社會(huì)的進(jìn)步，其權(quán)利行使正逐步由私權(quán)向公權(quán)的范疇延展，這與人類(lèi)日趨擴(kuò)展的社會(huì)活動(dòng)空間和延伸的行為能力密不可分。如我國(guó)《個(gè)人存款賬戶(hù)實(shí)名制規(guī)定》的施行，為子女姓名使用權(quán)的行使設(shè)定了限制。而社會(huì)性別平等觀念的建構(gòu)，推進(jìn)了子女姓名使用權(quán)的形式平等與實(shí)質(zhì)平等。正所謂：“平等是一種原則，一種信條?！盵11]（P19）

3. 子女姓名變更權(quán)的行使

子女姓名變更權(quán)，指子女變更自己姓名的權(quán)利。社會(huì)形態(tài)不同，子女姓名變更權(quán)的主體也不同。同時(shí)，子女姓名變更權(quán)的行使，又因子女民事行為能力的不同以及親子身份、配偶身份的變更而不同。若從社會(huì)宏觀的背景予以觀察，子女姓名變更權(quán)的行使特點(diǎn)如下。

首先，子女姓名變更權(quán)的主體因社會(huì)形態(tài)的不同而有所不同。在古代及近代的家父權(quán)或家長(zhǎng)權(quán)制約下，子女姓名變更權(quán)的主體是家父或家長(zhǎng)，子女姓名變更權(quán)依然是家父權(quán)或家長(zhǎng)權(quán)的內(nèi)涵。而在當(dāng)代親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)范圍內(nèi)，基于性別平等原則，子女姓名變更權(quán)的主體是父母，即子女姓名變更權(quán)是親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)的內(nèi)涵；而親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)范圍外的子女姓名變更權(quán)的主體則是子女，即子女姓名變更權(quán)是子女姓名權(quán)的內(nèi)涵。如《法國(guó)民法典》第60條規(guī)定：“凡證明有正當(dāng)利益的人，可請(qǐng)求改名。改名，由當(dāng)事人提出申請(qǐng)，或者當(dāng)事人無(wú)行為能力時(shí)，由其法定代理人提出申請(qǐng)。改名申請(qǐng)向家事法官提出。名字的增加或取消，得同樣決定之。兒童年滿(mǎn)13歲的，改名應(yīng)征得本人同意?！逼涞?1-3條規(guī)定：“年滿(mǎn)13歲的兒童改姓，如不是因確立或變更親子關(guān)系所引起，必須經(jīng)其本人同意。但是，確立或變更親子關(guān)系，只有在已成年的子女本人同意的情況下，才能改變他們的姓氏?！?

其次，子女姓名變更權(quán)的主體因親子身份關(guān)系的成立與解除而有所不同。無(wú)論是古代法，還是近現(xiàn)代法，基于立嗣或收養(yǎng)引致親子關(guān)系變更時(shí)，養(yǎng)子女和解除了收養(yǎng)關(guān)系的子女將引發(fā)姓名的變更。至于子女姓名變更權(quán)的主體，則因收養(yǎng)關(guān)系的成立與解除而有所不同。即立嗣或收養(yǎng)關(guān)系成立后，嗣子或養(yǎng)子女的姓名變更權(quán)由嗣父母或養(yǎng)父母行使；立嗣廢止或收養(yǎng)關(guān)系解除時(shí)，如子女未成年且回歸原有家庭，其姓名變更權(quán)由其生父母行使。若子女成年且未回歸原有家庭，其姓名變更權(quán)通常由其本人行使。

在收養(yǎng)立法史上，“羅馬法上的收養(yǎng)與現(xiàn)代的收養(yǎng)義不同。羅馬法上的收養(yǎng)是指因收養(yǎng)他人為子女而取得家長(zhǎng)權(quán)，因而是一種對(duì)他人取得家長(zhǎng)權(quán)的制度，它也不同于舊中國(guó)的立嗣，因?yàn)樗皇芡尻P(guān)系和輩份的限制，收養(yǎng)者既可以收養(yǎng)子女，無(wú)子女的也可以收養(yǎng)孫子孫女”[4]（P148）。“這種收養(yǎng)按對(duì)象不同，分為對(duì)自權(quán)人的收養(yǎng)（adrogatio）和對(duì)他權(quán)人的收養(yǎng)（adoptio）兩種。至于遺囑收養(yǎng)（adoptio prr testamentum），則為補(bǔ)救自權(quán)人收養(yǎng)的缺陷而產(chǎn)生。對(duì)自權(quán)人的收養(yǎng)僅適用于貴族，目的在于延綿宗祀?！盵4]（P148）對(duì)他權(quán)人的收養(yǎng)，最初通行于平民，主要是緣于無(wú)子嗣的平民采用收養(yǎng)他權(quán)人的方法來(lái)立繼承遺產(chǎn)的人。無(wú)論是自權(quán)人的收養(yǎng)，還是他權(quán)人的收養(yǎng)，均會(huì)產(chǎn)生身份方面的效力。自權(quán)人的收養(yǎng)，“被收養(yǎng)人受人格小變更而成為他權(quán)人，脫離原來(lái)的宗親，加入收養(yǎng)者的家族，成為他們的純法定血親，并從養(yǎng)父的姓氏和社會(huì)地位”[4]（P152）。“如被收養(yǎng)者已經(jīng)結(jié)婚，并生有子女，則在夫權(quán)下的妻子和他們的子女也隨同處于收養(yǎng)者的家長(zhǎng)權(quán)下?！盵4]（P152）此種情形下的養(yǎng)子女及其子女，均由家長(zhǎng)行使子女姓名變更權(quán)。他權(quán)人的收養(yǎng)，在“優(yōu)帝一世以前，他權(quán)人經(jīng)收養(yǎng)后即脫離原家族關(guān)系而成為收養(yǎng)人的宗親和擬制血親，并從其姓氏。但此純?yōu)榉ǘ?lián)系，故養(yǎng)子女并非養(yǎng)父的血親，且此項(xiàng)法定聯(lián)系一旦斷絕，例如以后他（她）被其收養(yǎng)人解放，則他（她）與養(yǎng)父家族間的宗親關(guān)系和擬制血親關(guān)系即行消滅。和自權(quán)人收養(yǎng)不同，處于有夫權(quán)婚姻中的家子被家長(zhǎng)出養(yǎng)，按收養(yǎng)原則，僅其本人被收養(yǎng)，而不涉及有夫權(quán)的妻子及其子女（包括懷孕中的子女），后者仍處在原家長(zhǎng)權(quán)的支配之下。收養(yǎng)后受胎出生的子女，才處于養(yǎng)父的家長(zhǎng)權(quán)下”[4]（P155）。家長(zhǎng)權(quán)主體的變更，成為養(yǎng)子女及其子女姓名變更權(quán)行使的前提，即親子關(guān)系變更后的家長(zhǎng)權(quán)主體，是養(yǎng)子女姓名變更權(quán)的主體?！坝捎诩议L(zhǎng)對(duì)家屬有留棄之權(quán)，所以一般由原家長(zhǎng)和養(yǎng)父協(xié)商他們的隸屬關(guān)系?！盵4]（P155）隸屬關(guān)系不同，也成為子女在收養(yǎng)后或養(yǎng)子女在棄養(yǎng)后的姓名變更權(quán)的行使前提。在我國(guó)古代，立嗣與乞養(yǎng)或收養(yǎng)在目的、條件、效力等方面雖有不同，但在嗣子與養(yǎng)子女的姓名變更權(quán)的行使上則有共同之處。由于“立嗣須從本宗昭穆相當(dāng)者中選擇，原則上不得立異姓為嗣”[12]（P182）。故嗣子在取得繼承養(yǎng)家宗祧和繼承養(yǎng)家財(cái)產(chǎn)的權(quán)利后，并不發(fā)生姓氏的變更，而是發(fā)生名字的變更。該名字的變更權(quán)由嗣父及嗣父家長(zhǎng)行使。養(yǎng)子的范疇較廣，其中，義子雖與義父無(wú)血緣關(guān)系，但由于彼此有恩義關(guān)系進(jìn)而結(jié)成養(yǎng)親子關(guān)系。盡管義子不得繼嗣，但與義父母產(chǎn)生名分上的親子關(guān)系。義父母子女關(guān)系建立后，義子的姓或姓名發(fā)生變更；義子姓名變更權(quán)基于父權(quán)而由義父行使。螟蛉子雖是花錢(qián)買(mǎi)來(lái)或從小要來(lái)的，但其與義子的身份相同。故螟蛉子的姓名變更權(quán)主體是養(yǎng)父母。棄兒在被收養(yǎng)后，由養(yǎng)父母行使姓名變更權(quán)。1依《唐律·戶(hù)婚》規(guī)定：“其遺棄小兒年三歲以下，雖異姓仍聽(tīng)收養(yǎng)，即從其姓。”[12]（P184）收養(yǎng)養(yǎng)女的目的有多種，如“有為補(bǔ)助家務(wù)勞動(dòng)而養(yǎng)，有為將來(lái)招婿而養(yǎng)，有為配與自家男子為婚而養(yǎng)，也有為貪利養(yǎng)大之后賣(mài)與人為妾或藝女、娼妓而養(yǎng)。除配與自家男子為婚的稱(chēng)‘媳婦仔不從養(yǎng)家姓外，其他幾種都改從養(yǎng)家姓氏”[12]（P184）。故養(yǎng)女的姓名變更權(quán)由養(yǎng)父母行使。

在近現(xiàn)代收養(yǎng)立法中，在完全收養(yǎng)情形下，養(yǎng)子女通常變姓更名。即養(yǎng)子女姓名變更權(quán)的主體是作為親權(quán)人或監(jiān)護(hù)人的養(yǎng)父母。由于性別平等、親子平等觀念的植入及確保未成年子女利益的最大化，各國(guó)在收養(yǎng)法中做出相應(yīng)抉擇。如《法國(guó)民法典》第357條規(guī)定：“完全收養(yǎng)，賦予子女以收養(yǎng)人姓氏，在由夫妻二人收養(yǎng)的情況下，賦予子女的姓氏按照第311-21條表述的規(guī)則確定。應(yīng)收養(yǎng)人或兩收養(yǎng)人的請(qǐng)求，法院可以變更子女的名字?！逼涞?63條規(guī)定：“簡(jiǎn)單收養(yǎng)賦予被收養(yǎng)人以收養(yǎng)人的姓氏并加在其本人的姓氏上?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?0條1款規(guī)定：“如確實(shí)存在重要原因時(shí)，住所所在地的州政府可允許其更改姓名?！逼涞?67條3款規(guī)定：“收養(yǎng)人可為養(yǎng)子女重新起名?！?《日本民法典》第810條規(guī)定：“養(yǎng)子女稱(chēng)養(yǎng)父母的姓氏。但因婚姻已經(jīng)改姓的，在應(yīng)該稱(chēng)謂于婚姻當(dāng)時(shí)確定的姓氏的期間，不在此限。”其第816條第1項(xiàng)規(guī)定：“養(yǎng)子女因收養(yǎng)的解除而回復(fù)被收養(yǎng)前的姓氏。但僅與配偶雙方一起同養(yǎng)子女建立了收養(yǎng)關(guān)系的養(yǎng)父母中一方解除了收養(yǎng)關(guān)系時(shí)，不在此限?！?《埃塞俄比亞民法典》第41條規(guī)定：“（1）被收養(yǎng)的孩子的姓得隨收養(yǎng)者的姓。（2）被收養(yǎng)者也可根據(jù)收養(yǎng)協(xié)議確定一個(gè)新的名字，并將收養(yǎng)者的通常名字作為其父名?！蔽覈?guó)《收養(yǎng)法》第24條規(guī)定：“養(yǎng)子女可以隨養(yǎng)父或者養(yǎng)母的姓，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，也可以保留原姓?！被诘?9條規(guī)定，“收養(yǎng)關(guān)系解除后，養(yǎng)子女與養(yǎng)父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即行消除，與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系自行恢復(fù)，但成年養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否恢復(fù)，可以協(xié)商決定”。即未成年的養(yǎng)子女與養(yǎng)父母解除收養(yǎng)關(guān)系后，可行使姓名變更權(quán)——恢復(fù)原姓名或變更姓名；成年養(yǎng)子女在收養(yǎng)關(guān)系解除后，是否行使姓名變更權(quán)由其本人決定或與其生父母協(xié)商確定，即子女姓名變更權(quán)的主體是成年且解除了收養(yǎng)關(guān)系的子女。

再次，子女姓名變更權(quán)的主體因子女生父母配偶身份的變更而有所不同。該特征體現(xiàn)出親子關(guān)系的依附性、依存性、交互性及制約性。在古代，基于父權(quán)、家長(zhǎng)權(quán)的制約，婚生子女的姓名變更權(quán)由生父或家長(zhǎng)行使。即便父母的婚姻關(guān)系解除，子女的姓名變更權(quán)依然由生父或家長(zhǎng)行使。如在羅馬法中，“婚姻解除后，無(wú)論是‘有夫權(quán)婚姻還是‘無(wú)夫權(quán)婚姻，子女都處在丈夫或夫的家長(zhǎng)權(quán)之下，由男方撫養(yǎng)教育”[4]（P209）。而在羅馬的姘合關(guān)系中，“母親與因姘合所生的子女發(fā)生血親關(guān)系。子女從母姓，對(duì)母親負(fù)有尊敬與服從的義務(wù)，母親子女間互有撫養(yǎng)義務(wù)”[4]（P170）?！案赣H與因姘合所生的子女間雖然發(fā)生血親關(guān)系，但這種關(guān)系僅產(chǎn)生婚姻障礙方面的效力，子女不在父親的家長(zhǎng)權(quán)之下，不能繼承父親的身份和財(cái)產(chǎn)?！盵4]（P211）故姘合所生子女的姓名變更權(quán)由母親或母親的家長(zhǎng)行使。在中國(guó)古代，父母離婚后，其子女的姓名變更權(quán)依然由生父或其家長(zhǎng)行使?；凇昂霞椤倍樯?，“因被禮制所擯棄，奸生子絕對(duì)沒(méi)有宗祧繼承權(quán)，而且對(duì)于父親的遺產(chǎn)僅能按婚生子的份額分得一半”[12]（P181）。能夠繼承生父遺產(chǎn)的非婚生子女，其姓名變更權(quán)由父親或其家長(zhǎng)行使。不被生父承認(rèn)的非婚生子女，其姓名變更權(quán)由母親或母親的家長(zhǎng)行使。

伴隨人類(lèi)社會(huì)的發(fā)展，夫妻關(guān)系、親子關(guān)系的倫理基礎(chǔ)、價(jià)值觀念發(fā)生變化，基于父母配偶身份的變更而引發(fā)子女姓名變更權(quán)的行使情形開(kāi)始出現(xiàn)，一些國(guó)家的親屬法或婚姻法對(duì)此種情形予以規(guī)制：子女未成年時(shí)，由父母依法決定其姓名的變更，但應(yīng)以子女最佳利益為首要考慮。子女有識(shí)別能力或成年時(shí)，其姓名的變更應(yīng)征得其本人同意或由其本人依法做出。例如，《日本民法典》第790條規(guī)定：“婚生子女，稱(chēng)父母的姓氏。但在子女出生前父母已經(jīng)離婚時(shí)，稱(chēng)父母離婚當(dāng)時(shí)的姓氏。非婚生子女，稱(chēng)母親的姓氏。”其第791條第1項(xiàng)規(guī)定：“子女與父親或母親的姓氏不同時(shí)，子女可以在得到家庭法院許可后，根據(jù)戶(hù)籍法申請(qǐng)登記備案，稱(chēng)其父親或母親的姓氏?！逼涞?、4項(xiàng)規(guī)定：“子女未滿(mǎn)十五歲時(shí)，其法定代理人可以代為前兩項(xiàng)的行為。依前三項(xiàng)規(guī)定已變更了姓氏的未成年子女，可以自達(dá)到成年時(shí)起一年以?xún)?nèi)，通過(guò)戶(hù)籍法規(guī)定的申請(qǐng)登記備案恢復(fù)從前的姓氏?！鄙鲜鲆?guī)定表明，在日本，“父母離婚對(duì)子女的姓氏不產(chǎn)生影響。關(guān)于離婚當(dāng)時(shí)的胎兒，如上文所提，其母是當(dāng)然的親權(quán)人，其姓氏即用父母離婚時(shí)的姓氏，但實(shí)際上大多用父親的姓氏，而子女有權(quán)使用母或父因離婚而恢復(fù)的以前的姓氏”[13]（P219）。《法國(guó)民法典》第311-23條規(guī)定：“如果在申報(bào)子女出生之日該子女僅對(duì)父母中一方確立親子關(guān)系，使用該父母一方的姓氏。在對(duì)父母中另一方確立親子關(guān)系時(shí)以及在子女未成年期間，父母雙方得向戶(hù)籍官員提出共同聲明，為子女選擇用后一個(gè)確立親子關(guān)系的父母一方的家族姓氏替代原來(lái)的姓氏，或者按照父母雙方選定的順序結(jié)合使用兩姓氏，但以選用每一方的一個(gè)姓氏為限。改姓應(yīng)在出生證書(shū)上作出記載?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?70條規(guī)定：“生父母已結(jié)婚的，子女從父姓。生父母未結(jié)婚的，子女從母姓。”其第271條規(guī)定：“生父母已結(jié)婚的，子女取得父的公民權(quán)。生父母未結(jié)婚的，子女取得母的公民權(quán)。生父母未結(jié)婚的子女，如系在父的親權(quán)下長(zhǎng)大，通過(guò)變更姓氏已取得父的姓氏的，亦取得父的公民權(quán)?！鄙鲜鲆?guī)定表明，基于父母離婚或父母是否取得婚姻身份，子女姓名變更權(quán)的行使有所不同。其中，基于父母離婚而引發(fā)的子女姓名變更，往往是指子女姓的變更，且以子女最佳利益為首要考慮?；谏改甘欠袢〉门渑忌矸荻l(fā)的子女姓名變更，往往是指子女在與生父或繼父確認(rèn)親子關(guān)系后，由母姓改為父姓或繼父姓氏。至于子女名的變更，則并非常見(jiàn)。

無(wú)論是子女姓名權(quán)的初始享有，還是子女姓名權(quán)的行使方式，其在歷時(shí)態(tài)下，均體現(xiàn)出家長(zhǎng)權(quán)、父權(quán)、夫權(quán)的男權(quán)特質(zhì)。男權(quán)特質(zhì)，與男權(quán)至上、男尊女卑的倫理文化、法律文化、習(xí)俗文化密不可分。盡管近現(xiàn)代以來(lái)，性別歧視的文化與制度受到檢審與批判，但以父權(quán)、男權(quán)為優(yōu)先考慮的價(jià)值取向、思維定式、邏輯推理與習(xí)俗認(rèn)知尚未退出意識(shí)形態(tài)，其對(duì)立法與司法的制約與影響依然是深切的。為此，矯正基于性別歧視而形成的立法傳統(tǒng)與法律規(guī)范，成為推進(jìn)并實(shí)現(xiàn)社會(huì)性別主流化的觀念基礎(chǔ)與制度保障。

三、制度建構(gòu)

子女姓名權(quán)的制度建構(gòu)，是民事立法的重要組成部分。完善子女姓名權(quán)的制度建構(gòu)，將豐盈姓名權(quán)的理論體系與法律規(guī)范，并將為司法實(shí)踐提供法律指引與價(jià)值昭示。為實(shí)現(xiàn)子女姓名權(quán)的制度建構(gòu)，亟須在社會(huì)性別平等的基點(diǎn)上，切實(shí)保護(hù)子女最佳利益，兼顧血緣聯(lián)系與親情凝結(jié)，科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)剡M(jìn)行立法選擇與司法應(yīng)對(duì)。

（一）子女姓名權(quán)的立法分析

關(guān)于子女的姓名權(quán)，尤其是子女姓名的決定方面，“幾乎所有的國(guó)家都在家庭法部分的親子關(guān)系的效力中確定子女隨父姓或隨母姓的原則”[3]（P101）。如《瑞士民法典》第270條、《日本民法典》第790條、《阿爾及利亞民法典》第28條第1款的相關(guān)規(guī)定。該規(guī)定是緣于“子女的姓氏并不是后天創(chuàng)設(shè)的，而是在父姓和母姓之間選擇產(chǎn)生的”[3]（P101）。但在子女名的決定、變更方面，各國(guó)的立法規(guī)制則略有不同?！暗蠖鄶?shù)國(guó)家也都明文規(guī)定父母雙方享有決定子女姓名的權(quán)利，如《魁北克民法典》第51條明確指出：‘子女的姓和名是經(jīng)由其母親或父親選擇的。第52條又規(guī)定：‘在雙方未就子女姓的選擇達(dá)成一致時(shí)，由民事登記官享有最終決定權(quán)。”[3]（P101-102）而基于社會(huì)性別的差異與性別習(xí)俗的影響，一些國(guó)家將子女的姓名決定權(quán)首先交由父親行使，只有在子女為非婚生子女且未發(fā)生認(rèn)領(lǐng)、準(zhǔn)正和推定時(shí)，才由母親行使子女的姓名決定權(quán)，體現(xiàn)出“父主母補(bǔ)”立法特征。如《埃塞俄比亞民法典》第33和34條、《瑞士民法典》第270條。綜合法典制國(guó)家的立法現(xiàn)狀，有關(guān)子女姓名權(quán)的規(guī)制模式主要有以下四種。

一是集中立法。即將子女姓名權(quán)統(tǒng)一規(guī)定在民法典人編中的婚姻部分或民法典親屬編。如《菲律賓民法典》第十三題姓的使用中，集中規(guī)定了子女姓氏的使用及名的變更。其第364—369條規(guī)定：“正統(tǒng)的和準(zhǔn)生的子女，原則上應(yīng)使用父親的姓。被收養(yǎng)的子女應(yīng)冠以收養(yǎng)人的姓。由父母雙方認(rèn)領(lǐng)的私生子女，原則上使用父親的姓。僅有父母一方認(rèn)領(lǐng)的，私生子女應(yīng)采用做出認(rèn)領(lǐng)的父親或母親的姓。第287條提到的非正統(tǒng)子女，應(yīng)冠以母親的姓。在裁判宣告可撤銷(xiāo)的婚姻無(wú)效之前受孕的子女，原則上應(yīng)使用父親的姓?！?上述規(guī)定，既明確了不同類(lèi)型的子女其姓氏的確定規(guī)則，也表現(xiàn)出在通常情形下子女隨父姓的使用習(xí)慣，具有父權(quán)制的遺風(fēng)?！叭绻谧鹩H屬與卑親屬之間名和姓相同，‘小一字，僅能由兒子使用。孫子和其他直系男性卑親屬，應(yīng)加上中名或母親的姓，或者加上羅馬數(shù)字Ⅱ、Ⅲ等?！?“未經(jīng)法院授權(quán)，任何人不能改變其名或姓。”3《韓國(guó)民法典》親屬編第二章戶(hù)主與家屬則對(duì)子女的姓氏選擇及入籍、入宗分別予以規(guī)制。4其第781條規(guī)定：“1.子女從父的姓與宗。但父母于結(jié)婚申報(bào)時(shí)協(xié)議隨母親的姓和宗時(shí)，隨母親的姓和宗。2.父親為外國(guó)人時(shí)，子女可隨母親的姓與宗。3.父親不明的子女，隨母親的姓與宗。4.父母不明的子女，可經(jīng)法院的許可創(chuàng)設(shè)姓與宗，并創(chuàng)立一家。但于創(chuàng)設(shè)姓與宗后，父或母確定的，可隨父或母的姓與宗。5.認(rèn)領(lǐng)婚姻外子女的，子女可依父母協(xié)議繼續(xù)使用原有的姓與宗。但父母無(wú)法協(xié)議或不能達(dá)成協(xié)議的，可經(jīng)法院許可繼續(xù)使用原有姓與宗。6.為子女的福利有必要變更姓與宗的，父親或母親可經(jīng)法院的許可予以變更。但子女為未成年人，且法定代理人不能請(qǐng)求時(shí)，可由第777條所定親屬或檢查官來(lái)請(qǐng)求?！鄙鲜鲆?guī)定，既充分體現(xiàn)了法定與約定相結(jié)合的原則，也體現(xiàn)出對(duì)子女福祉的關(guān)注以及對(duì)家族傳統(tǒng)的尊重與沿襲。

二是分別立法。即將子女姓名權(quán)分別規(guī)定在民法典總則和獨(dú)立的、單行的婚姻家庭法典中。如《越南民法典》在第一編一般規(guī)定的第三章個(gè)人中的第二節(jié)人身權(quán)，規(guī)定了姓名權(quán)和姓名變更權(quán)，以此作為姓名權(quán)行使的一般規(guī)則。其中，對(duì)子女姓氏及姓名變更的情形予以規(guī)定。5如其第27條第1款第（2）至（6）項(xiàng)規(guī)定：“養(yǎng)父母要求變更養(yǎng)子女的姓名；或在解除收養(yǎng)關(guān)系時(shí)，養(yǎng)子女或生父母要求恢復(fù)原來(lái)的姓名；為子女確定父母以后，父母或子女要求變更姓名；變更子女的姓氏由隨父姓為隨母姓，或相反；幼年失散，后來(lái)找到自己的親緣血統(tǒng)的人變更姓名；重新確定性別的人變更姓名?！比绻盀槟隄M(mǎn)9歲以上的人變更姓名時(shí)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖救送狻?。?dāng)然，“姓名的變更不改變或終止按原姓名設(shè)立的民事權(quán)利和義務(wù)”6。同時(shí)，《越南婚姻家庭法》第75條第1款對(duì)養(yǎng)子女變更姓名予以規(guī)定：“依養(yǎng)父母的要求，有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)決定變更養(yǎng)子女的姓名，確定養(yǎng)子女的民族。變更年滿(mǎn)9歲以上養(yǎng)子女的姓名時(shí)，必須得到養(yǎng)子女本人同意。養(yǎng)子女姓名的變更依照戶(hù)籍法律的規(guī)定辦理?！狈謩e立法表現(xiàn)為民事普通法對(duì)子女的姓氏或姓名作基本規(guī)定，而民事單行法則對(duì)子女的姓或姓名的取得或變更作具體規(guī)定。如《埃及民法典》第38條規(guī)定：“每個(gè)人都應(yīng)有一個(gè)名字和一個(gè)姓氏，父親的姓氏將賦予其子女?！逼涞?9條規(guī)定：“姓氏的取得和更改的方式適用特別法?！?分別立法模式在姓名權(quán)以及子女姓名權(quán)的規(guī)制上，體現(xiàn)為一般規(guī)范與特別規(guī)范或具體規(guī)范相結(jié)合的特點(diǎn)。

三是分散立法。即將子女姓名權(quán)分散規(guī)定在民法典總則編（卷）和親屬法編（卷）中?？倓t編有關(guān)姓名權(quán)的規(guī)定乃基本規(guī)定，親屬法編則對(duì)子女姓名權(quán)予以類(lèi)型化規(guī)定。如《葡萄牙民法典》在總則卷第72條中規(guī)定了姓名權(quán)的行使規(guī)則：“一、任何人均有權(quán)使用姓名之全名或簡(jiǎn)稱(chēng)，并有權(quán)反對(duì)他人不法使用其姓名，以認(rèn)別該人本身身份或作其他用途。二、然而，姓名權(quán)利人尤其在從事職業(yè)活動(dòng)時(shí)，不得使用其姓名以損害與其姓名全部或部分相同之人之利益；如有此情況，法院須按衡平原則，下令采取措施，妥善調(diào)解利益衡突。” 1同時(shí)，在親屬法卷親子關(guān)系之效力中對(duì)“子女之姓名”、“冠以母親丈夫或父親妻子之姓氏”予以分別規(guī)定。其第1875條規(guī)定：“子女須使用父母雙方或僅其中一方之姓氏。父母有權(quán)為未成年子女選擇姓名；父母雙方未就子女之姓名達(dá)成協(xié)議時(shí)，法官須作出符合子女利益之裁判。如母親身份或父親身份在出生登記后方確立，則子女之姓氏得按照以上兩款之規(guī)定作出更改?！逼涞?876條規(guī)定：“一、父親身份尚未確立時(shí)，如母親及其丈夫在負(fù)責(zé)民事登記之公務(wù)員面前聲明其欲對(duì)未成年子女冠以母親丈夫之姓氏，則可冠以該姓氏。二、子女在成年或親權(quán)解除后2年內(nèi)，得申請(qǐng)?zhí)蕹銎湫彰兄赣H丈夫之姓氏?！?此外，在收養(yǎng)編中，針對(duì)完全收養(yǎng)與不完全收養(yǎng)，分別規(guī)定了養(yǎng)子女在收養(yǎng)關(guān)系建立或解除時(shí)其姓與名的變更要件。如在完全收養(yǎng)中，“一、被收養(yǎng)人喪失其原來(lái)之姓氏，其新姓名須按照經(jīng)作出必要配合之第1875條之規(guī)定而確定。二、如更改被收養(yǎng)人之名字會(huì)保障其利益，尤其保障個(gè)人身份權(quán)及有利于融入新家庭，則法院應(yīng)收養(yǎng)人之請(qǐng)求，得例外地更改被收養(yǎng)人之名字”2。在不完全收養(yǎng)中，“應(yīng)收養(yǎng)人之申請(qǐng)，法官得將其姓氏賦予被收養(yǎng)人，與原親屬之姓氏組成新的名字”3?！栋臀餍旅穹ǖ洹芬膊纱肆⒎ɡ?。即民法典總則人編的自然人部分專(zhuān)章規(guī)定人格權(quán)，其中對(duì)姓名、假名的合法使用進(jìn)行了基本規(guī)范，即“所有的人都享有姓名權(quán)，包括名字權(quán)和姓氏權(quán)”4。同時(shí)，在其家庭權(quán)編人身權(quán)部分專(zhuān)章規(guī)定收養(yǎng)，其第1627條對(duì)養(yǎng)子女的姓氏作出規(guī)定：“如被收養(yǎng)人是未成年人，基于他或收養(yǎng)人的請(qǐng)求做出的將后者的姓氏授予前者的判決可改變前者的姓氏?！庇捎凇拔闯赡曜优幱?親權(quán)下”5，且“在婚姻和持久結(jié)合存續(xù)期間按，親權(quán)屬于父母；在父母一方闕如或遭遇障礙時(shí)，完全由他方行使親權(quán)”6。故未成年子女的姓名權(quán)由父母行使。倘父母就未成年子女姓名權(quán)的行使發(fā)生爭(zhēng)議，可求助法官解決爭(zhēng)執(zhí)。

四是單行立法。即將子女姓名權(quán)集中規(guī)定在婚姻家庭法典或親屬法中，其民法典對(duì)此不作規(guī)定。如《朝鮮親屬法》在第三章家庭中對(duì)子女的姓氏選擇作出規(guī)定，即“子女隨父親的姓。無(wú)法隨父親姓時(shí)，隨母親的姓。父母不明的子女的姓，由居民行政機(jī)關(guān)決定”7。

上述規(guī)制模式表明，子女姓名權(quán)的立法內(nèi)容主要有四項(xiàng)：一是僅對(duì)子女姓氏權(quán)進(jìn)行規(guī)制，無(wú)涉子女的名字權(quán)。二是對(duì)子女的姓氏權(quán)、姓名權(quán)均進(jìn)行規(guī)制，并對(duì)不同類(lèi)型親子關(guān)系中的子女的姓氏權(quán)、姓名權(quán)進(jìn)行分別規(guī)制。三是針對(duì)子女姓氏權(quán)、姓名權(quán)的糾紛規(guī)制了救濟(jì)程序與審理依據(jù)。救濟(jì)程序包括行政程序或訴訟程序；審理依據(jù)包括子女利益的最大化、親子關(guān)系的穩(wěn)定、家庭關(guān)系的和諧等。四是針對(duì)子女姓氏的選擇，既有父母平權(quán)的規(guī)制，也有父權(quán)優(yōu)于母權(quán)的規(guī)制，但以子女姓氏隨父居多，未認(rèn)領(lǐng)、未追認(rèn)的子女其姓氏隨母。

我國(guó)民事立法關(guān)于子女姓名權(quán)的規(guī)制，應(yīng)屬分別立法。即《民法通則》第99條規(guī)定了姓名權(quán)的基本內(nèi)容，明晰了姓名權(quán)行使的一般規(guī)則。同時(shí)，《婚姻法》第22條、《收養(yǎng)法》第24條分別規(guī)定：“子女可以隨父姓，可以隨母姓”?！梆B(yǎng)子女可以隨養(yǎng)父或者養(yǎng)母的姓，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，也可以保留原姓。”但《婚姻法》和《收養(yǎng)法》未對(duì)子女名字的選擇、變更與行使做出規(guī)定。為正確適用法律規(guī)范，解決子女姓氏選擇及姓名糾紛，全國(guó)人大常委會(huì)發(fā)布關(guān)于《民法通則》第99條第1款、《婚姻法》第22條的解釋?zhuān)骸肮褚婪ㄏ碛行彰麢?quán)。公民行使姓名權(quán)，還應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益。公民原則上應(yīng)當(dāng)隨父姓或者隨母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外選取姓氏：（一）選取其他直系長(zhǎng)輩血親的姓氏；（二）因由法定扶養(yǎng)人以外的人扶養(yǎng)而選取扶養(yǎng)人姓氏；（三）有不違反公序良俗的其他正當(dāng)理由。少數(shù)民族公民的姓氏可以從本民族的文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣。”1上述解釋雖明確并擴(kuò)大了子女姓氏的選擇范圍，有助于子女姓氏變更的選擇與糾紛的解決，卻依然無(wú)法解決當(dāng)下司法實(shí)踐中有關(guān)子女姓名的決定、變更及行使糾紛，以及基于父母婚姻關(guān)系的變化和親子關(guān)系的變化所引起的子女姓名變更糾紛。為此，完善民事立法，構(gòu)建嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)、系統(tǒng)、人文的子女姓名權(quán)制度體系，成為救濟(jì)子女姓名權(quán)益、解決姓名權(quán)糾紛的首要選擇。

（二）子女姓名權(quán)的立法選擇

與其他法典制國(guó)家相比，我國(guó)民事立法關(guān)于子女姓名權(quán)的規(guī)制過(guò)于籠統(tǒng)，尚未形成有關(guān)子女姓名權(quán)的制度架構(gòu)與規(guī)制體系。為解決糾紛、維護(hù)權(quán)益，我國(guó)民事立法亟須建構(gòu)子女姓名權(quán)制度體系，以應(yīng)對(duì)社會(huì)需要與司法需要。鑒于我國(guó)現(xiàn)行民事立法關(guān)于姓名權(quán)、子女姓氏權(quán)的分別規(guī)制特點(diǎn)，有關(guān)子女姓名權(quán)的制度建構(gòu)與立法完善應(yīng)關(guān)注以下兩方面。

一是規(guī)制模式選擇。在全面推進(jìn)依法治國(guó)的進(jìn)程中，“完善立法體制，深入推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法，加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域立法，編撰民法典，保障公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”[14]，是我國(guó)法治進(jìn)程中的總體目標(biāo)。以編纂民法典為契機(jī)，有關(guān)子女姓名權(quán)的制度架構(gòu)與立法完善可通過(guò)觀點(diǎn)磋商、論證研討加以解決。從現(xiàn)有有關(guān)子女姓名權(quán)的立法積淀而言，我國(guó)在編纂民法典進(jìn)程中，圍繞子女姓名權(quán)的制度建構(gòu)可采分散立法模式。即在民法典總則編人法或在民法典人格權(quán)編集中規(guī)定姓名權(quán)的基本規(guī)范，明確姓名權(quán)的內(nèi)容、行使與救濟(jì)，為姓名權(quán)的制度建構(gòu)奠定基本規(guī)則；同時(shí)，在民法典親屬編親權(quán)章或親子關(guān)系章中全面、系統(tǒng)規(guī)定子女姓名權(quán)的行使、行使的類(lèi)型、糾紛解決機(jī)制、糾紛解決的考量因素，以實(shí)現(xiàn)子女姓名權(quán)制度建構(gòu)的科學(xué)化與系統(tǒng)化。

二是立法內(nèi)容的界定。子女姓名權(quán)的立法內(nèi)容，包括子女姓名的決定、變更與行使。針對(duì)不同類(lèi)型親子關(guān)系中的子女，其姓名權(quán)的行使既要遵循姓名權(quán)的一般規(guī)范，又要兼顧其特點(diǎn)遵循姓名權(quán)的具體規(guī)范。其一般規(guī)范包括：第一，子女可使用父姓或母姓，也可使用具有法定扶養(yǎng)教育義務(wù)關(guān)系的直系尊親屬的姓氏。如祖母或外祖母的姓氏及繼父或繼母的姓氏。變更子女的姓氏，應(yīng)由父母雙方達(dá)成協(xié)議。不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，人民法院可依子女最佳利益原則及有利于親子關(guān)系穩(wěn)定、親情延續(xù)、家庭和諧等因素予以裁決。第二，未成年子女的姓名由父母決定。子女成年后，由其本人行使姓名的決定權(quán)、變更權(quán)。父母為未成年子女變更姓名時(shí)，應(yīng)征得10周歲以上未成年子女的同意。其具體規(guī)范包括：第一，養(yǎng)父母有權(quán)變更養(yǎng)子女的姓名。解除了收養(yǎng)關(guān)系的未成年養(yǎng)子女，可恢復(fù)原姓名或由其父母決定其姓名。但成年養(yǎng)子女在解除收養(yǎng)關(guān)系后，由其本人行使姓名決定權(quán)、姓名變更權(quán)。第二，非婚生子女享有與婚生子女同等的姓名權(quán)。經(jīng)認(rèn)領(lǐng)或推定確認(rèn)了親子關(guān)系的非婚生子女，可隨父姓或隨母姓，其姓名的決定或變更適用子女姓名權(quán)的一般規(guī)范。未經(jīng)認(rèn)領(lǐng)或推定的非婚生子女，可隨母姓。第三，與繼父母形成了法定撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼子女，可隨繼父或繼母的姓?；谧优罴牙婵紤]，繼父母可為繼子女變更姓名，但應(yīng)征得10周歲以上未成年繼子女的同意。與繼父母解除法定撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼子女，可恢復(fù)原姓氏或原姓名。

總之，子女姓名權(quán)的制度建構(gòu)有著深刻的歷史淵源與社會(huì)淵源。其中，血緣延續(xù)、親情關(guān)照、倫理傳承、性別排擠、平等追求、制度正義，成為子女姓名權(quán)制度建構(gòu)中的核心要素，并伴隨社會(huì)形態(tài)的更替、價(jià)值觀念的轉(zhuǎn)換而發(fā)揮著不同的制約功能。自近現(xiàn)代以來(lái)，子女姓名權(quán)的制度建構(gòu)日益體現(xiàn)出性別平等、親子平等的價(jià)值理念，且逐步實(shí)踐著社會(huì)性別的主流化。為此，我國(guó)民事立法關(guān)于子女姓名權(quán)的制度建構(gòu)，應(yīng)以平等追求與制度正義的有機(jī)統(tǒng)一為宗旨，以子女利益的最佳考慮與親子關(guān)系的和諧穩(wěn)定為目的，以姓名權(quán)與子女姓名權(quán)的立法完善與糾紛解決為目標(biāo)。因?yàn)?，“一切正義都是具體、歷史的”[15]。

參 考 文 獻(xiàn)

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[15] 高兆明：《支付能力的正義向度》，載《倫理學(xué)》2011年第5期.

[責(zé)任編輯 李宏弢]

Abstract： The systematic construction of the name right of children， connotative ethical feeling， gender concept， social customs and legislative idea transforms from patriarchal parent system to equal right between parents and that between parent and children. The systematic construction of name right of children in contemporary civil legislation usually adopts patterns such as collective legislation， individual legislation， separate legislation and independent legislation. Our systematic construction of name right of children in civil legislation should adopt separate legislation pattern， that is， the legal standard concerning name right of children should respectively attribute to our General Principles of Civil Law， Personality Right Series or Relatives Series； besides regulations of decision， execution and change of name of children， there should be special regulations about the execution of name right of children in different parental-children relationship.

Key words： name right of children， connotation investigation， systematic construction