《外國投資法（草案征求意見稿）》與外商投資企業(yè)法的幾點(diǎn)對比

王龍芝

摘要：本文主要從立法模式、外資準(zhǔn)入管理制度、外國投資國家安全審查法律制度以及外國投資的認(rèn)定方面對《外國投資法（草案征求意見稿）》和外商投資企業(yè)法進(jìn)行了初步比較，重點(diǎn)介紹了本次征求意見稿在上述幾個方面的變化和特點(diǎn)。本次征求意見稿實(shí)現(xiàn)了立法模式的統(tǒng)一、確立了準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的外資準(zhǔn)入管理模式、完善了外國投資國家安全審查法律制度以及確立了“實(shí)際控制”的外資認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：負(fù)面清單；國民待遇原則；外國投資國家安全審查制度；協(xié)議控制

一、外資法律立法模式

（一）外商投資企業(yè)法的分散立法模式

我國外商投資企業(yè)法包括《中華人民共和國外資企業(yè)法》《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》以及《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，這三部法律是由全國人大及其常委會在改革開放的初期制定的，在立法模式方面是分散的，此后為了不斷適應(yīng)引進(jìn)外資的需要，國務(wù)院和相關(guān)部門也陸續(xù)出臺了許多行政法規(guī)和部門規(guī)章，一些地方也制定了關(guān)于引進(jìn)外資的地方性法規(guī)和規(guī)章，這進(jìn)一步增加了我國外資立法的分散性，同時也使得一些規(guī)范性法律文件之間存在沖突，前述外商投資企業(yè)法與《公司法》在關(guān)于企業(yè)組織形式和經(jīng)營活動的規(guī)定上就存在沖突，不利于相關(guān)法律法規(guī)的執(zhí)行，從而無法保證其權(quán)威性。

（二） 《外國投資法（草案征求意見稿）》的統(tǒng)一立法模式

本次征求意見稿在起草之初就“以統(tǒng)一內(nèi)外資法律法規(guī)和創(chuàng)新外國投資法律制度為目標(biāo)”，實(shí)現(xiàn)了外商投資法律法規(guī)的統(tǒng)一，《外國投資法（草案）》第170條規(guī)定，新法施行之日，“外資三法”將同時廢止。換言之，《外國投資法》將完全取代“外資三法”，結(jié)束目前按照企業(yè)形式“分而治之”的格局。黨的十八屆三中全會要求開展外資三法修改工作，提出“統(tǒng)一內(nèi)外資法律法規(guī)，保持外資政策穩(wěn)定、透明、可預(yù)期”，“改革涉外投資審批體制”，“探索對外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理模式”等幾點(diǎn)要求，不再重點(diǎn)將外商投資企業(yè)的組織形式和經(jīng)營活動作為規(guī)范對象，而是按照內(nèi)外資一致的原則，統(tǒng)一適用《公司法》等法律法規(guī)的規(guī)定，規(guī)定外國投資者在中國設(shè)立企業(yè)和投資，原則上均適用本法，不再根據(jù)企業(yè)類型的不同適用不同的規(guī)則。

二、外資準(zhǔn)入管理制度

（一）外商投資企業(yè)法的逐案審批管理模式

我國外商投資企業(yè)法采用的是逐案審批的管理模式，外商投資企業(yè)與外商投資合同要經(jīng)過行政審批，1979 年我國出臺《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，外商投資審批制度開始確立，這一制度的建立，在當(dāng)時具有重要意義：第一，保證外商投資能夠適應(yīng)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，在引進(jìn)外資的同時提高我國的技術(shù)水平；第二，合理引導(dǎo)外資流向，防止外資的盲目進(jìn)入和重復(fù)引進(jìn)；第三，維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)社會的安全。改革開放以來，外商投資企業(yè)法確立的審批制度為我國國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展提供了強(qiáng)有力的支撐，使外國投資與我國的經(jīng)濟(jì)建設(shè)的總體目標(biāo)相一致。隨著我國改革開放的不斷深入，對外資實(shí)行政府審批制，常常會使外資企業(yè)不能適應(yīng)，降低了引進(jìn)外資的效率。

（二）《外國投資法（草案征求意見稿）》的準(zhǔn)入前國民待遇原則

該草案征求意見稿明確規(guī)定由國務(wù)院統(tǒng)一制定并發(fā)布特別管理措施目錄，實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理模式，同時確立有限許可加全面報(bào)告的制度，只有在特別管理措施目錄領(lǐng)域內(nèi)的投資才需要審批，絕大部分的外資將不再需要進(jìn)行審批。這種模式旨在提高外資進(jìn)入的效率，因?yàn)橥赓Y企業(yè)可以在進(jìn)入東道國之前對照負(fù)面清單上列明的措施自檢，提前整改不符合要求的部分。負(fù)面清單在本草案征求意見稿中是以特別管理措施目錄的形式出現(xiàn)的。準(zhǔn)入前國民待遇要求在外資進(jìn)入階段，對外資實(shí)行國民待遇，東道國給外資的待遇應(yīng)不低于國內(nèi)投資的待遇，例外就是采用負(fù)面清單的方式，限制外資進(jìn)入特定的行業(yè)。

三、外國投資國家安全審查法律制度

（一）外商投資企業(yè)法未明確規(guī)定外國投資國家安全審查制度

現(xiàn)行的外商投資企業(yè)法并沒有明確規(guī)定外國投資國家安全審查法律制度，2006年，商務(wù)部出臺的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》是我國首部明確涉及外國投資安全審查制度的法規(guī)，2011年2月，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》，之后商務(wù)部于2011年8月出臺了《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》，對《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》加以細(xì)化，這表明我國已經(jīng)有了外國投資國家安全審查法律制度，但目前該制度的效力等級較低，僅僅是國務(wù)院和商務(wù)部以通知和規(guī)定的形式建立的，并且在內(nèi)容上也不完善。

（二）《外國投資法（草案征求意見稿）》之相關(guān)規(guī)定

為了預(yù)防外國投資危害國家安全，除了外資準(zhǔn)入管理制度之外，多數(shù)國家往往規(guī)定外國投資國家安全審查制度。我們看到，對于外國直接投資國家安全審查的審查標(biāo)準(zhǔn)，多數(shù)國家都是從考量國家安全的威脅因素入手?！锻鈬顿Y法（草案征求意見稿）》在第四章專門規(guī)定了國家安全審查，其中第四十八條規(guī)定：“為確保國家安全，規(guī)范和促進(jìn)外國投資，國家建立統(tǒng)一的外國投資國家安全審查制度，對任何危害或可能危害國家安全的外國投資進(jìn)行審查?！本腕w現(xiàn)了國家安全審查的標(biāo)準(zhǔn)為外國投資是否會對國家安全構(gòu)成威脅。

四、外國投資的認(rèn)定

（一）外商投資企業(yè)法之一般規(guī)定

外商投資企業(yè)法中規(guī)定的外商投資企業(yè)指的是依照我國法律的規(guī)定，在我國境內(nèi)設(shè)立的，由中國投資者和外國投資者共同投資或者僅由外國投資者投資的企業(yè)。外國投資者包括外國的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人。外商投資企業(yè)法是從投入資本的來源的角度來界定外商投資企業(yè)的，強(qiáng)調(diào)必須要有來自外國投資者的投資。

（二）《外國投資法（草案征求意見稿）》之“實(shí)際控制”標(biāo)準(zhǔn)

對于外國投資者，《外國投資法（草案征求意見稿）》在依據(jù)注冊地標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定外國投資者的同時，引入“實(shí)際控制”標(biāo)準(zhǔn)，本次征求意見稿第十一條的規(guī)定的中國境內(nèi)的外國投資者主要包括不具有中國國籍的自然人、依據(jù)其他國家或者地區(qū)法律設(shè)立的企業(yè)、其他國家或者地區(qū)政府及其所屬部門或機(jī)構(gòu)以及國際組織，受上述主體控制的境內(nèi)企業(yè)也被視為外國投資者。由此可知，《外國投資法（草案征求意見稿）》對外國投資主體的身份認(rèn)定的特點(diǎn)主要體現(xiàn)在“實(shí)際控制”這一點(diǎn)上，一方面，受外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)被視為外國投資者，另一方面，受中國投資者控制的外國投資者在中國境內(nèi)的投資可以被視為中國投資者的投資?！锻鈬顿Y法（草案征求意見稿）》對“VIE結(jié)構(gòu)”進(jìn)行了規(guī)定，“VIE結(jié)構(gòu)”即協(xié)議控制結(jié)構(gòu)，全稱是Variable Interest Entities，譯為可變利益實(shí)體，這里的利益實(shí)體指的是合法的公司、企業(yè)或投資?！锻鈬顿Y法（草案征求意見稿）》涉及到協(xié)議控制結(jié)構(gòu)的條款主要有：第十五條、第十八條、第四十五條、第一百四十九條以及第一百五十八條。（作者單位：煙臺大學(xué)）

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