論預防侵權(quán)功能的價值及適用

摘 要 預防侵權(quán)是現(xiàn)代侵權(quán)法的中心功能，能夠通過投入較低的私人成本來有效地降低社會成本，實現(xiàn)現(xiàn)代侵權(quán)法的目的，彌補傳統(tǒng)侵權(quán)法填補損失功能的不足。預防侵權(quán)的內(nèi)容包括兩大方面：對既存性損害的預防和對潛在性損害的預防。預防侵權(quán)功能需要在法律制度上得以體現(xiàn)，本文對預防侵權(quán)在實體法律制度上的體現(xiàn)進行了具體探討。

關(guān)鍵詞 社會成本 預防侵權(quán) 危險狀態(tài)

作者簡介：楊娣，四川大學法學院民商法專業(yè)2013級碩士研究生，研究方向：比較民商法。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-265-02

傳統(tǒng)侵權(quán)法的責任形式以填補損失的賠償責任為主，通過對侵權(quán)造成的損失的填補，來實現(xiàn)將受害人的合法權(quán)益恢復到其“應(yīng)有狀態(tài)”和懲罰侵權(quán)行為兩大傳統(tǒng)侵權(quán)法的基本機能，即補償與制裁。由于填補損失功能不論侵權(quán)人的主觀過錯，其應(yīng)用范圍較廣，適用于過錯責任和嚴格責任，在傳統(tǒng)侵權(quán)法中占主導地位。填補損失將侵權(quán)損害后果從受害人轉(zhuǎn)移至侵權(quán)人的方式，是一種個人責任形式。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了大規(guī)模性質(zhì)的、造成不可彌補損失等新型侵權(quán)事件，傳統(tǒng)侵權(quán)法的填補損失功能在面對這些新型侵權(quán)事件時收效甚微。所以現(xiàn)代侵權(quán)法出現(xiàn)了由填補損失為主到填補損失與預防損失并立的局面，預防侵權(quán)功能的重要性日益彰顯。

一、預防侵權(quán)功能的價值

（一）預防侵權(quán)與社會成本

在侵權(quán)法理論中，如果將侵權(quán)行為造成的損害視為社會成本，將預防侵權(quán)的投入視為私人成本；預防侵權(quán)主張“私人成本與社會成本相聯(lián)系”，其功能的價值在于能夠通過較低的私人成本的投入來防止較高的社會成本的產(chǎn)生。

根據(jù)美國法官比林斯·勒恩德·漢德（Billings Learned Ha nd）提出的漢德公式（The Hand Formula）：B

英國經(jīng)濟學家庇古（Arthur Cecil Pigou）從“私人成本與社會成本分離”的結(jié)果出發(fā)，提出了解決外部性內(nèi)部化的補償原則。這種解決方法以侵害人的單方行為引起社會成本為前提，由侵害人賠償受害人的所有損失。補償原則是傳統(tǒng)侵權(quán)法的基本原則，其價值在于填補損失和制裁侵權(quán)行為，雖然能夠發(fā)揮一定的威懾性作用，在一定程度上防止其他侵權(quán)行為的發(fā)生從而防止較高社會成本的產(chǎn)生，但是卻收效甚微。因為補償原則不設(shè)立預防侵權(quán)制度而是直接設(shè)立損害后果的解決方式，其投入的私人成本低于“邊際成本”，無法從源頭防止損害的產(chǎn)生即無法達到預防侵權(quán)的效果，從而無法解決外部性內(nèi)部化問題。

（二）預防侵權(quán)與現(xiàn)代侵權(quán)法

根據(jù)法律經(jīng)濟分析方法，侵權(quán)法的目的應(yīng)當是實現(xiàn)與損害有關(guān)的社會成本的最小化。所以從侵權(quán)法降低社會成本的目的出發(fā)，預防侵權(quán)是實現(xiàn)侵權(quán)法目的最有效率的路徑。

而如前所述，在傳統(tǒng)侵權(quán)法占中心地位的填補損失功能是無法有效率的達到這一目的的。填補損失是讓受害人恢復到“應(yīng)有狀態(tài)”，但是預防侵權(quán)卻是維持“原有狀態(tài)”。所以預防侵權(quán)更能體現(xiàn)效率與公平。所以現(xiàn)代侵權(quán)法對傳統(tǒng)侵權(quán)法重補償輕預防的范式進行了改革，不同于傳統(tǒng)侵權(quán)法的以填補損失為中心來構(gòu)建侵權(quán)法律制度，現(xiàn)代侵權(quán)法以預防侵權(quán)為中心確立了預防與補償相結(jié)合的基本走向和規(guī)制方式。

預防侵權(quán)與填補損失不是邏輯上白與非白的對立關(guān)系，是相互補充的并列關(guān)系，預防侵權(quán)與填補損失均是實現(xiàn)侵權(quán)法立法目標的路徑，所以現(xiàn)代侵權(quán)法將預防侵權(quán)與填補損失相結(jié)合，形成了一張嚴密的法律保護網(wǎng)，從而最大效率的實現(xiàn)公平。

二、預防侵權(quán)的內(nèi)容

（一）對既存性損害的預防

既存性損害指可以確定的、客觀現(xiàn)實已經(jīng)存在的損害。對既存性損害的預防包括兩個方面：

一是對已經(jīng)開始尚未完成的損害，防止其進一步擴大的預防：如前所訴，預防侵權(quán)無法百分之百的防止損害的發(fā)生，當損害已經(jīng)成為客觀事實時，為了降低社會成本，就必須要采取預防措施來防止損害的進一步擴大。

二是對已經(jīng)完成的損害，防止侵權(quán)行為發(fā)生后侵權(quán)者逃避責任的預防：侵權(quán)行為造成損失后，需要侵權(quán)人通過承擔賠償責任來救濟受害人的權(quán)益，在此種情況下，預防侵權(quán)功能是起到輔助性的作用，是受害人能夠得到救濟的保障。

（二）對潛在性損害的預防

潛在性損害指尚未發(fā)生但有發(fā)生可能性的、或然性的損害，其是一種風險。潛在性的損害可以視為障礙或者危險，對一般性質(zhì)的障礙或者危險可以通過絕對權(quán)請求權(quán)予以排除；對比較特殊的潛在性損害的預防措施包括以下三類：

一是對防止造成無法彌補損失的侵權(quán)行為的預防：傳統(tǒng)侵權(quán)法的補償功能能夠彌補受害人財產(chǎn)性的損失，但是侵權(quán)行為造成的損失有時不僅僅是財產(chǎn)性的，其還可能造成精神上、肉體上等方面的損失，而這些損失是無法通過填補損失功能來恢復到“原有狀態(tài)”的，是具有不可補救性、不可彌補性的。

例如環(huán)境污染侵權(quán)對生態(tài)環(huán)境的損害是不可逆的，對受害人健康的損害是無法通過金錢賠償恢復的；再例如在大規(guī)模產(chǎn)品侵權(quán)事件中，不僅會對產(chǎn)品受眾產(chǎn)生財產(chǎn)性和非財產(chǎn)性的損害，還會引起產(chǎn)品市場信用等級降低，不利于維持社會穩(wěn)定，這一系列的損害后果都不具有可補救性，是真實存在但又無法量化的損害。要避免損失的發(fā)生，就要“防患于未然”。

二是對防止產(chǎn)生侵權(quán)行為、造成侵權(quán)損害的風險的預防：此處的風險指由行為人的不法行為所造成的風險。雖然違法行為尚未造成現(xiàn)實性、既存性的損害后果，但是卻形成了產(chǎn)生侵權(quán)行為、造成侵權(quán)損害后果的風險。如醉酒駕駛行為，其行為已經(jīng)違反了刑事法律，并且造成了侵害他人合法權(quán)益的危險，雖然這種危險不一定會轉(zhuǎn)化成確定性的損害，但是其轉(zhuǎn)化的概率卻很高，危險系數(shù)也很大，具有即發(fā)性，屬于高危狀態(tài)，很容易引發(fā)事故造成損害，所以必須進行預防。

三是對防止因依據(jù)合法行為形成的危險狀態(tài)導致現(xiàn)實性損害的預防：行為人實施的行為雖然合法，但是在客觀上卻形成了一種可能發(fā)生現(xiàn)實性侵權(quán)損害的危險狀態(tài)。如果不對這種危險狀態(tài)的后果進行合理推斷并加以預防，則會造成侵權(quán)制裁的籠統(tǒng)或者牽連。如高空拋物侵權(quán)中，如果無法確定具體權(quán)利人、明確因果關(guān)系就會導致侵權(quán)制裁的牽連。

三、預防侵權(quán)制度的設(shè)定

（一）構(gòu)成條件

要在制度上體現(xiàn)預防侵權(quán)功能，就需要厘定預防侵權(quán)的構(gòu)成條件，設(shè)定一個合理的范式。

首先，要更新“損害”的概念，賦予“損害”多樣性的內(nèi)涵。其應(yīng)當囊括既存性的損害和潛在性的損害。其次，“過錯”這個要件被賦予了新的內(nèi)涵：在新的侵權(quán)法范式下，如果沒有預見到行為可能引發(fā)的嚴重損害，就具有“過錯”。在確定因果關(guān)系時，由于在預防侵權(quán)制度下，有的損害尚未發(fā)生，所以有必要采取“相當因果關(guān)系說”，即根據(jù)社會普遍邏輯推斷會產(chǎn)生相應(yīng)的損害后果。再次，在違法性方面，不必然要求行為人的行為違法，例如前文所述合法行為會形成危險狀態(tài)。最后，在責任形式方面，仍然要設(shè)定賠償損失這一責任形式，除此之外要注重責任形式的多樣化，如設(shè)定停止侵害、消除危險等形式。

（二）預防侵權(quán)在實體法律制度中的體現(xiàn)

一是突出適用停止侵害：停止侵害針對的是尚未存在侵害后果但是已經(jīng)出現(xiàn)侵害行為和已經(jīng)發(fā)生侵害但是尚未結(jié)束等情形，這類侵害具有現(xiàn)實性和緊迫性，如果侵害不被停止，則會產(chǎn)生損害后果或者已經(jīng)產(chǎn)生的損害會進一步擴大。

此制度可以采取契約的理論：當侵權(quán)人以外的人采取停止侵害措施后，可以向侵權(quán)人請求給付必要的費用。例如馮·巴爾教授等主持起草的《共同參考框架》（DCFR）第四章“非契約責任”中亦有類似規(guī)定：如某人為避免某一即將發(fā)生的損失、限制損害范圍或損害的嚴重程度而合理地支出了費用或遭受了損失，則其有權(quán)向應(yīng)對前述損害負責的人主張賠償我國《侵權(quán)法》第23條也規(guī)定，因防止、制止他人民事權(quán)益被侵害而自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔責任；二是法官在審理停止侵害請求時，應(yīng)當根據(jù)客觀事實，采取緊急措施，來防止損害的進一步擴大，但是應(yīng)當遵循比例原則，作出合理判斷。法國司法部2005年委托巴黎第二大學Pierre Catala教授主持起草的《債法和時效制度改革草案》中的“侵權(quán)法”部分第136921條規(guī)定：“如損害可能擴大、繼續(xù)或永久化，法官基于受害人請求，可以采取一切避免上述結(jié)果出現(xiàn)的措施，包括停止侵害行為。法官同樣得命令受害人采取上述措施，其費用由侵害人負擔。法官亦可命令侵害人先行支付此必要費用。”

二是要求行為人采取預防措施：這是針對嚴格責任的情形，而且侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間的地位往往是不平等的即主體之間沒有互換性，在這種情形下被侵權(quán)人在損害發(fā)生后難以得到足夠的賠償。所以要求生產(chǎn)企業(yè)依據(jù)預防侵權(quán)原則，采取預防措施，防止損害發(fā)生。預防措施是給行為人設(shè)定較高程度的注意義務(wù)，當行為人沒有采取有效的預防措施時則被視為違反義務(wù)，應(yīng)當承擔責任。另外為了保障預防措施的有效性，法律還應(yīng)當通過具體規(guī)定實現(xiàn)知識共享和信息交換。

在環(huán)境污染侵權(quán)中需注意的是要尋求生態(tài)保護與經(jīng)濟發(fā)展在價值判斷上的平衡點。不能對生產(chǎn)企業(yè)設(shè)定過于嚴格的注意義務(wù)，否則會造成企業(yè)無法運行的后果。在我國，生產(chǎn)企業(yè)如果造成了損害后果，即使其達到了國家規(guī)定的排污標準，也應(yīng)當承擔責任。因為我國由于經(jīng)濟發(fā)展原因，規(guī)定的排污標準較低，導致發(fā)生環(huán)境侵權(quán)事件的可能性較高。

在大規(guī)模產(chǎn)品侵權(quán)中需要注意的是，生產(chǎn)企業(yè)采取的召回、警示措施是屬于售后義務(wù)的范疇，而最有效的預防措施應(yīng)當是在產(chǎn)品投入流通之前采取。

推行強制責任保險首先是因為有危險狀態(tài)的存在，其次在許多侵權(quán)案件中，由于賠償數(shù)額巨大，抗辯成本較高和訴訟案的判決結(jié)果存在不確定性等，存在侵權(quán)人無能力支付賠償、故意逃避賠償?shù)那樾?，再者是在無法確定具體侵權(quán)人時，為了防止籠統(tǒng)制裁，以責任保險作為現(xiàn)代侵權(quán)法執(zhí)行困難的保障。

除了交強險、工傷保險等強制責任保險類型外，還應(yīng)當根據(jù)社會經(jīng)濟的發(fā)展，推行新型的強制責任保險制度。如在高空拋物侵權(quán)中，可以事先設(shè)定“高樓強制意外險”，由開發(fā)商等高樓的獲益人進行投保，在發(fā)生高空拋物等侵權(quán)事件后，如果無法確定因果關(guān)系，能夠通過強制責任保險來保障被侵權(quán)人的權(quán)益被救濟。

強制責任保險制度嚴格來說其實不完全屬于預防侵權(quán)制度，其預防措施針對的是已經(jīng)發(fā)生的損害，是為了保障填補損失功能的實現(xiàn)，其兼有預防侵權(quán)與填補損失的功能。

總之，預防侵權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)現(xiàn)代侵權(quán)法的立法目的，彌補填補損失功能的不足，但是需要其在實體法制度上得到具體體現(xiàn)，并且在訴訟程序中得到保障，要實現(xiàn)侵權(quán)人和被侵權(quán)人法定權(quán)利義務(wù)具體、可行。

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