商事行為制度淺析

袁泉　謝維華

摘 要 當現(xiàn)有的民事規(guī)則難以解決因該商事行為而產生的糾紛時，商事行為規(guī)則便因此而產生。在我國民法典即將推出的大背景下，商法何去何從備受人們關注。關于我國民商立法模式的理論紛爭由來已久，而商事行為作為商法制度的核心結構和基本理論，自然成為亟待回答的核心問題。

關鍵詞 商事行為 民事法律行為 民商分立 民商合一

作者簡介：袁泉， 云南財經大學法學院碩士研究生，研究方向：經濟、民商法；謝維華，云南財經大學法學院副教授，碩士生導師，中國法學會商法學會理事。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-045-02

越是成熟的商品經濟，其經濟形態(tài)就越是紛繁復雜。商事行為作為商法制度的核心結構，其重要性自然不言而喻。然而我國有關商事行為法律制度的研究遠不夠成熟。筆者從商事行為的概念開始，通過民商合一、民商分立的歷史價值和利弊，提出商事制度未來走向的可行性選擇。

一、商事行為的概念

事物的概念，也就是將事物的本質屬性直接反映出來。換句話說，是人們在對事物感知后產生的理性認識。如果沒有嚴格界定的法律概念，就難以對其進行清晰地思考，也難以進行有效的學術交流和觀點碰撞。

商事行為也稱商行為，對于商事行為的相關概念，國外的立法，可以為我們借鑒。德國制定了自己的《商法典》，該法典第343條就直接規(guī)定：所謂商行為，是指屬于經營商人所從事的營業(yè)的所有行為。①日本也有相關規(guī)定，例如《日本商法典》第4條就明確規(guī)定：本法所稱之商人，是指那些以自己的名義，以實施商行為為業(yè)的人，依店鋪或其他設備設施，以出賣物品為業(yè)者。與此同時，該法第503條也明確規(guī)定：商人為他的營業(yè)實施的相關行為，為商行為。通常，我們將商人的行為推定為為其營業(yè)實施的行為。②

我國目前沒有全國范圍的立法，對商事行為的概念予以明確，不過《深圳經濟特區(qū)商事條例》是深圳市制定的地方法規(guī)，該法第5條第3款規(guī)定：“本條例所稱商行為，是指商人從事的生產經營、商品批發(fā)及零售、科技開發(fā)和為他人提供咨詢及其他業(yè)務的行為?！痹诶碚摻?，學者們對商事行為的概念眾說紛紜，多數(shù)學者認為：商行為是指商主體所從事的以營利為目的的經營行為。③

二、傳統(tǒng)民、商立法模式對商事行為制度的影響

商事行為作為商法制度的核心結構，其必然受到整體商事立法發(fā)展的制約和影響。我國傳統(tǒng)民、商立法模式的紛爭主要是民商分立與民商合一的紛爭。這個過程深刻影響著商事行為的發(fā)展，甚至懷疑商事行為是否具有獨立存在的價值。

（一）民商分立

中世紀末，特別是16世紀以后，隨著商品經濟的進一步發(fā)展，商事習慣法被國家的商事法所逐漸取代。例如從1807年法國制定的《法國商法典》、到1817年盧森堡頒布的《盧森堡商法典》、再到1900年德國制定的《德國商法典》等，并由此形成了所謂的民商分立的立法模式，并深刻影響著商事法律的發(fā)展。

在特定的歷史時期，民商分立的立法模式發(fā)揮了舉足輕重的歷史作用：1.民商分立的立法模式，在很大程度上促進了社會經濟的發(fā)展；2.民商分立促進了整個社會立法技術的提高；3.民商分立強化了對交易安全的維護；4.民商分立擴大了交易習慣和交易規(guī)則的適用范圍。但是，在民商分立的立法模式下，商事法律得以較快的發(fā)展。各國商法典的相繼出臺，為商事行為等商法重要概念的確立和傳播發(fā)揮了不可替代的重要作用。

（二）民商合一

為了更好地彌補民商分立的不足，理論界主張民商合一的呼聲也越來越高。一方面，民法、商法有較為相同的法律價值取向。例如法的公平價值、法的平等價值、法的誠實信用價值等；從另一方面講，民法、商法都以社會的經濟關系作為其基本調整對象；與此同時，商法的相關內容和立法原則要受民法相關基本原則的指導和制約。王利明教授是我國著名學者，他認為只有堅持民商合一的立法模式，才能使我國的民事立法體系更為科學，才能更有效地避免民法與商法間矛盾的現(xiàn)象。④

在此，我們講的民商合一的立法模式，其本質是將普通民事生活和現(xiàn)代商品經濟社會，所需要的規(guī)則集中制定于未來的民法典中。從當前西方立法來看，瑞士于1911年制定了全國統(tǒng)一的債務法典。成為了首先采用民商合一的國家。與此同時，民商合一的立法模式也并非都是完美的，民法也好，商法也罷，它們都是現(xiàn)代商品經濟的產物。民法自然以公平作為它最基本的價值取向，商事立法則更加強調效益，這是現(xiàn)代商品經濟的客觀要求。另外，民事法規(guī)具有較為強烈的倫理色彩，而商事規(guī)范則更多體現(xiàn)技術性的特點。民法與商法在調整對象、價值取向及主體范圍等方面也有很多差異。鑒于民法與商法的這些差異，若直接將商法完全納入民法之中，不一定很科學，也不容易實現(xiàn)。

三、商事行為獨立性

伴隨商品經濟社會人們生活方式的轉變、科學技術的進步發(fā)展，以及當代人們交易方式的不斷變革，現(xiàn)代商業(yè)社會的經濟活動不斷變化，有人自然認為，當代商品經濟社會是一個無業(yè)不商的社會，自然而然商事行為的含義也隨之更新。商事行為的觸角深入到社會生活的方方面面，商事行為的內容也在發(fā)生深刻的變化。如買賣行為從現(xiàn)貨買賣發(fā)展到期貨買賣，從實物交易發(fā)展到以有價證券為形式的權利交易。商事行為的自身內涵在經濟社會發(fā)展中不斷變化，而在立法實踐和理論研究領域受到民商分立、民商合一立法模式的爭鳴影響頗深。傳統(tǒng)民法學者甚至質疑商事行為獨立存在的價值和必要性。

筆者認為，商行為的獨立價值不能完全否定。例如我們從意思表示的角度進行探討分析，商事行為與民事行為也具有很多區(qū)別：1.通常來講商事行為的目的意思中包含營利動機，但普通民事行為并沒有這樣的動機。2.民事法律行為意思表示的主要解釋原則是意思主義。而在商事行為則堅持表示主義這樣一種客觀的解釋方法，因為商事規(guī)則要保證效率、鼓勵交易。3.民事行為能力、商事行為能力的內涵有所區(qū)別。民事法律行為能力取決于行為人的智力、年齡和精神狀況。但商事行為能力則是對行為人的財產能力的要求。所以有學者就認為“無論是德國還是的私法體系中，商行為本是民事法律之外的客觀存在，也是普通民事法律行為之外的獨立存在。不過，當法律行為在私法領域內獲得明顯統(tǒng)治地位后，商事行為的獨立性就慢慢開始受到沖擊?！雹?/p>

筆者認為，商事行為和民事行為之間既相互區(qū)別又相互依存。在立法與司法過程中出現(xiàn)商事行為規(guī)則，就充分說明，現(xiàn)代商品經濟中出現(xiàn)了區(qū)別于傳統(tǒng)民事行為的特殊商事行為。也就是說，原有普通民事規(guī)則不能完全解決因現(xiàn)代商品經濟所涵蓋的，復雜的商事行為和因其而產生的一系列糾紛?？傊?，就是用現(xiàn)有的普通民事規(guī)則，難以規(guī)范復雜的商品經濟行為和解決由其引發(fā)的商事行為糾紛。

四、商事行為制度的可行性選擇

時至今日，民商分立、民商合一的爭論依然沒有停止的跡象，我相信在未來相當一段時期也不會停止。民法典的編撰眾望所歸，呼之欲出。筆者承認民法典在私法領域的統(tǒng)籌地位，很多私法領域的基本原則應由其規(guī)范，但不能因此否定商法存在的價值。商事行為擁有其獨立存在的價值和意義，這既是理論的必然，更是現(xiàn)實的商品經濟的需求。至于商事行為如何處理與民事法律行為的關系，以及商事行為獨立存在的形式，則是立法技術的問題。

我們知道，商法源于中世紀商人法，其根基在于商品社會，和所在國家的經濟、社會形態(tài)。各國的經濟發(fā)展水平參差不齊，并且商品經濟本身紛繁復雜，加之各國的立法標準有所區(qū)別，因此各國對商事行為等商事基本概念、范圍的研究和立法實踐不盡相同。這也是各國商事立法、商事研究上很難形成通說，形成合力而發(fā)揮更大的影響力的原因所在。在商品經濟充分發(fā)展的今天，無論民法也好，商法也罷，都在進行現(xiàn)代化的演變和發(fā)展。所謂民、商法的現(xiàn)代化其實就是不斷適應飛速發(fā)展的現(xiàn)代商品社會。民法、商法的界限愈加模糊，有學者就認為民商法在移動其界限的同時也將繼續(xù)共存。⑥鑒于我國立法的歷史革沿和當前民法典即將推出，商法典遙遙無期的背景下，筆者建議采取統(tǒng)分結合的多層次立法模式。

（一）民商法現(xiàn)代化背景下的民商合一立法模式

之所以民商合一，是因為民商實難分立，但這需要以民法的現(xiàn)代化為前提，好在事實已然如此。我國民法典的編撰歷經波折無數(shù)，難談商法典的編撰，更何況商法典在缺乏成熟理論支撐和強烈現(xiàn)實需求的前提下。事實上，很多采用民商分立立法模式的國家，解決商事糾紛也很難完全離開民事規(guī)范。如在德國，德國商法中，解決現(xiàn)實案例時很少單獨適用商事規(guī)則，而通常與民事規(guī)范相結合適用。⑦

其實在民法現(xiàn)代化的過程中，民法也在不斷吸收現(xiàn)代商事行為規(guī)范的內容，以適應現(xiàn)代經濟的發(fā)展。由民法典統(tǒng)籌的商事行為規(guī)范主要有兩大類：一是源于民事行為理論的商事行為基本理論，這主要在民法總則中予以規(guī)范。二是與較為傳統(tǒng)商品交易行為和較為簡單的現(xiàn)代商事行為?，F(xiàn)實生活中大部分商事行為是簡單商事行為，現(xiàn)代民法并非一成不變，也在與時俱進，所以可以對簡單商事行為予以直接規(guī)范。對于一些具有一定特殊性的商事行為可以通過“但書”來予以區(qū)別。例如《俄羅斯民法典》第344條規(guī)定，除非抵押合同另有規(guī)定，抵押人對抵押物的意外滅失或者損失的風險負責。但是對于典當物的抵押，因為典當行是商主體，典當行對抵押物的意外滅失或者損失承擔責任，除非其能證明滅失或者損失是由不可抗力所引起的。⑧

（二）商事單行法彌補相應缺陷

前文提到商法典之所以難以成型，一方面其缺乏成熟的根基和完備的基礎理論體系，另一方面是商事規(guī)范的不穩(wěn)定性。商事行為依然如此，民法總則的統(tǒng)籌解決了前一個問題，卻難以解決后一個問題。

但當代經濟社會的發(fā)展超乎我們的預期和想象，很多現(xiàn)代商事行為具有與傳統(tǒng)民事法律行為完全不同的特點，如果直接被民法典吸納，則會影響民法的一貫性，甚至出現(xiàn)矛盾的局面。因此，對于這樣規(guī)制方式明顯區(qū)別于傳統(tǒng)民事法律行為的商事行為，和當下現(xiàn)代社會新興的商事行為可以采用單行法的立法模式予以規(guī)制。這樣既不影響民法典的統(tǒng)帥作用以及其應有的穩(wěn)定性，又能夠適應并促進紛繁復雜的現(xiàn)代商業(yè)社會。銀行、保險等較為典型的商事營業(yè)制度，很難直接納入民法典中。這樣的情況下，就應按照目前以單行法形式存在。通常來講，商事行為以及相關糾紛的處理則會比較復雜，商事行為與民事行為雖然在本質上有很多相似之處，不過又有其明顯特殊性，或放入民法典，或單行法化。

對于商法本身而言，民商分立并非勝利，民商合一并非失敗。筆者反倒認為，如果在條件不成熟的情況下編纂商法典，而它又不能獨立發(fā)揮應有的預期作用，反而會助長人們的“商法無用論”情緒。現(xiàn)代商業(yè)社會對商法的需求顯而易見，無人可以否認，并且會隨著現(xiàn)代商業(yè)社會的發(fā)展而愈見明顯，商事行為依然如此。只是事物的發(fā)展是內因、外因共同作用的結果，需要遵循相應的發(fā)展規(guī)律。當社會經濟發(fā)展程度和商法自身發(fā)展條件成熟，自然會水到渠成。

注釋：

①[德]杜景林、盧諶譯.德國商法典.中國政法大學出版社.2000.169.

②[日]王書江、殷建平譯.日本商法典.中國法制出版社.2000.3，153-154，184.

③教育部高等教育司組編.商法.高等教育出版社.2000.47.

④王利明.關于我國民法典體系構建的幾個問題.法學.2003（1）.

⑤葉林.商行為的性質.清華法學.2008（4）.

⑥[日]我妻榮，等編.董璠輿，等譯.新法律詞典.中國政法大學出版社.1991.

⑦[德]卡納里斯著.楊繼譯.德國商法.法律出版社.2006.

⑧王延川.商事行為類型化及多元立法模式.當代法學.2011（4）.