商標(biāo)注冊(cè)在先申請(qǐng)與在后使用的沖突與協(xié)調(diào)

摘 要 商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的保護(hù)雖然不及注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，但是為了保證申請(qǐng)人的期待利益，在商標(biāo)授權(quán)程序中，當(dāng)在先申請(qǐng)與在后使用發(fā)生沖突時(shí)，商標(biāo)注冊(cè)在先申請(qǐng)的公共秩序應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞值谋Ｗo(hù)?！拔⑿拧鄙虡?biāo)案中司法機(jī)關(guān)不當(dāng)擴(kuò)大“公共利益”，破壞了商標(biāo)注冊(cè)在先申請(qǐng)這一公共秩序的既有平衡，司法機(jī)關(guān)不能以可能損害在后使用所形成的“公共利益”為由來(lái)對(duì)抗這一公共秩序。

關(guān)鍵詞 微信 在先申請(qǐng) 在后使用 公共利益

作者簡(jiǎn)介：楊歡，嘉興學(xué)院文法學(xué)院。

中圖分類(lèi)號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）02-023-04

2010年11月12日，創(chuàng)博亞太（山東）科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱創(chuàng)博公司） 申請(qǐng)注冊(cè)“微信”文字商標(biāo)。2011年1月21日，騰訊公司發(fā)布微信1.0測(cè)試版。后國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局以容易使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，并導(dǎo)致不良社會(huì)影響為由，不予核準(zhǔn)創(chuàng)博公司的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。創(chuàng)博公司向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)維持不予核準(zhǔn)的決定。創(chuàng)博公司不服，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院起訴。2015年3月11日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院公開(kāi)開(kāi)庭審理并當(dāng)庭判決維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定。

“微信”商標(biāo)案涉及的主要事實(shí)是：騰訊公司在后使用“微信”文字商標(biāo)，短時(shí)間內(nèi)吸引大量用戶，積聚了很高的知名度，從而對(duì)善意在先申請(qǐng)人創(chuàng)博公司對(duì)“微信”文字商標(biāo)的核準(zhǔn)注冊(cè)構(gòu)成威脅。這也就形成了在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)過(guò)程中在先申請(qǐng)與在后使用的沖突。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，一審法院基于騰訊用戶在審判時(shí)已超過(guò)8億這個(gè)事實(shí)，認(rèn)定公眾對(duì)騰訊“微信”已經(jīng)產(chǎn)生了一種穩(wěn)定認(rèn)知，并將這種穩(wěn)定認(rèn)知認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的公共利益。以創(chuàng)博公司對(duì)“微信”商標(biāo)的注冊(cè)和使用可能會(huì)誤導(dǎo)廣大消費(fèi)者，從而對(duì)公共利益產(chǎn)生消極影響為由，認(rèn)定被異議商標(biāo)已經(jīng)構(gòu)成《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)所禁止的“有其他不良影響”的情形，以此判決維持商評(píng)委不予核準(zhǔn)注冊(cè)的裁定?！拔⑿拧卑傅囊粚徟袥Q一經(jīng)公布就引起了社會(huì)各界的廣泛爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的核心主要在于：法院對(duì)“微信”商標(biāo)在后使用所形成的“公共利益”的認(rèn)定，以及在“公共利益”與商標(biāo)注冊(cè)在先申請(qǐng)?jiān)瓌t之間的沖突和價(jià)值選擇。

一、商標(biāo)注冊(cè)在先申請(qǐng)?jiān)瓌t的重要地位及作用

注冊(cè)取得商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)原則和商標(biāo)在先申請(qǐng)?jiān)瓌t，是我國(guó)商標(biāo)法上的兩項(xiàng)基本原則 。商標(biāo)權(quán)的取得在各國(guó)法律上有著不同的規(guī)定，主要有注冊(cè)取得和使用取得兩種。從商標(biāo)的聯(lián)系本質(zhì)來(lái)說(shuō)，使用取得制度更具正當(dāng)性，但是使用取得所具有的權(quán)利范圍不明確、舉證困難等固有弊端使其具有很強(qiáng)的局限性 。反觀注冊(cè)取得制度，商標(biāo)本身的抽象性決定了商標(biāo)持有人不能現(xiàn)實(shí)地占有商標(biāo)，而注冊(cè)制度為商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利取得提供了一種公示途徑，使權(quán)利得以明確。此外，商標(biāo)權(quán)作為一種壟斷權(quán)需要明確其權(quán)利范圍，而只有通過(guò)注冊(cè)，商標(biāo)權(quán)人才能明確權(quán)利的歸屬和界限 。在我國(guó)現(xiàn)有環(huán)境下，注冊(cè)取得商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)原則是我國(guó)加強(qiáng)商標(biāo)管理，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的一個(gè)必然選擇，而商標(biāo)在先申請(qǐng)?jiān)瓌t則是落實(shí)注冊(cè)取得商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)制度的必然結(jié)果。

根據(jù)《商標(biāo)法》第31條的規(guī)定，我們可以看出，商標(biāo)在先申請(qǐng)?jiān)瓌t，是指“兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種商品或者類(lèi)似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)”。商標(biāo)在先申請(qǐng)?jiān)瓌t具有十分重要的意義，首先，對(duì)于商標(biāo)的在先申請(qǐng)人而言，在商標(biāo)符合基本條件的情況下，自申請(qǐng)之日起就產(chǎn)生了對(duì)該商標(biāo)的先占利益和期待利益。除非違反《商標(biāo)法》規(guī)定的拒絕注冊(cè)的法定理由，商標(biāo)申請(qǐng)人的注冊(cè)申請(qǐng)有很大的機(jī)會(huì)能得以核準(zhǔn)通過(guò)，最終取得商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。正是基于商標(biāo)在先申請(qǐng)?jiān)瓌t，商標(biāo)申請(qǐng)人在提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)后可基于在先申請(qǐng)產(chǎn)生的期待利益合理安排自己的行為，而無(wú)后顧之憂。其次，對(duì)整個(gè)商標(biāo)領(lǐng)域的秩序而言，商標(biāo)在先申請(qǐng)?jiān)瓌t為商標(biāo)注冊(cè)確定了一個(gè)時(shí)間結(jié)點(diǎn)，作為判斷誰(shuí)可以獲得商標(biāo)注冊(cè)的依據(jù)，從而形成了一種“先到先得”的公共秩序，阻止與其相沖突的在后的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。換句話說(shuō)，商標(biāo)申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t奠定并維持了商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的基本秩序。

二、商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)?jiān)诤笫褂媚芊裥纬伞肮怖妗?/p>

在實(shí)行注冊(cè)取得商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)制度的我國(guó)，雖然在商標(biāo)獲得核準(zhǔn)注冊(cè)之前，在先申請(qǐng)人并未取得商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，無(wú)法對(duì)抗他人的在后使用行為。但在一般情況下，他人的在后使用行為也不會(huì)威脅到在先申請(qǐng)人的先占利益。當(dāng)在先申請(qǐng)的商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊(cè)后，在先申請(qǐng)人（即商標(biāo)權(quán)人）可基于商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，對(duì)在后使用行為提出侵權(quán)訴訟。可見(jiàn)，在一般情況下，在商標(biāo)授權(quán)過(guò)程中，在先申請(qǐng)與在后使用不會(huì)發(fā)生實(shí)質(zhì)的沖突。但如果在后使用他人已在先申請(qǐng)的商標(biāo)，并在短期內(nèi)積聚了很高的知名度，使大量消費(fèi)者形成了一種穩(wěn)定認(rèn)知，這種穩(wěn)定認(rèn)知能否被認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的“公共利益”，從而對(duì)抗在先申請(qǐng)人的先占利益和期待利益？這一問(wèn)題值得我們深思。

（一） 何為商標(biāo)法意義上的“公共利益”

根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第1條的規(guī)定可以看出，我國(guó)商標(biāo)法主要保護(hù)兩個(gè)基本法益：一是商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，這屬于私權(quán)范疇；二是消費(fèi)者和生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者的利益，即相關(guān)公眾的利益 。這為我們指明了商標(biāo)法意義上的“公共利益”所指向的對(duì)象。那這一“公共利益”的內(nèi)容和范圍應(yīng)當(dāng)如何界定呢？有學(xué)者提出，“商標(biāo)所固有的交流媒介的社會(huì)屬性，以及基于此產(chǎn)生的消費(fèi)者在商標(biāo)法中的核心地位，決定了任何一個(gè)商標(biāo)都不可能與公共利益毫無(wú)關(guān)系?！?本文認(rèn)為，這種對(duì)“公共利益”的解讀過(guò)于籠統(tǒng)寬泛，脫離了商標(biāo)法防止消費(fèi)者混淆的根本宗旨，無(wú)論是法理依據(jù)還是在實(shí)際社會(huì)效果上，都存在許多值得商榷的地方。商標(biāo)的本質(zhì)在于聯(lián)系，其最主要的功能在于識(shí)別商品或者服務(wù)的來(lái)源。與此相對(duì)應(yīng)，商標(biāo)法意義上的“公共利益”應(yīng)當(dāng)是指避免公眾對(duì)相關(guān)商品或服務(wù)產(chǎn)生誤認(rèn)和混淆。

（二） 騰訊公司對(duì)“微信”商標(biāo)的在后使用是否形成商標(biāo)法意義上的“公共利益”

根據(jù)“微信”案一審判決書(shū)我們不難看出，一審法院認(rèn)定騰訊公司對(duì)“微信”商標(biāo)在后使用形成商標(biāo)法意義上的“公共利益”的推理思路主要分為三步：首先，以騰訊微信擁有超過(guò)8億用戶的事實(shí)作為依據(jù)，認(rèn)定廣大消費(fèi)者對(duì)“微信”所指代的服務(wù)來(lái)源已經(jīng)形成穩(wěn)定的認(rèn)知。其次，基于已經(jīng)形成的穩(wěn)定認(rèn)知，認(rèn)定如果核準(zhǔn)被異議商標(biāo)，會(huì)造成“微信”所指代商品的誤認(rèn)和混淆。最后，將消費(fèi)者這種可能產(chǎn)生的誤認(rèn)和混淆認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的“公共利益”。一審法院的這一推論過(guò)程看似合情合理，但是仔細(xì)推敲后就會(huì)發(fā)現(xiàn)其缺乏事實(shí)基礎(chǔ)，很難站得住腳，具體理由如下：

1.公眾對(duì)騰訊“微信”的確形成了穩(wěn)定認(rèn)知?！胺€(wěn)定認(rèn)知”是指公眾對(duì)特定商品與特定商標(biāo)之間的關(guān)聯(lián)性認(rèn)定，已經(jīng)達(dá)到了一種相對(duì)穩(wěn)定的狀態(tài)。而在“微信”案中，據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，至2014年11月，騰訊微信的用戶數(shù)已經(jīng)超過(guò)8億，且用戶數(shù)仍在持續(xù)攀升。如此龐大的用戶群足以說(shuō)明騰訊微信的知名度之高，一般情況下，只要提到微信，公眾就能直接聯(lián)系到騰訊推出的即時(shí)通訊軟件。據(jù)此，法院對(duì)“騰訊‘微信確已使公眾形成穩(wěn)定認(rèn)知”這一事實(shí)認(rèn)定并無(wú)不妥。

2.改變這種“ 穩(wěn)定認(rèn)知”不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)“微信”商標(biāo)所指代的商品或服務(wù)產(chǎn)生混淆。騰訊“微信”確實(shí)使廣大消費(fèi)者形成了穩(wěn)定認(rèn)知，但是改變這種穩(wěn)定認(rèn)知，是否真的會(huì)像一審法院認(rèn)定的那樣，形成較大社會(huì)成本，并致使消費(fèi)者對(duì)“微信”商標(biāo)所指代的商品或服務(wù)產(chǎn)生混淆？本文認(rèn)為，這兩者之間不存在必然聯(lián)系。

基于客觀分析，創(chuàng)博公司一旦獲得 “微信”商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，可能產(chǎn)生兩種結(jié)果：第一種結(jié)果，騰訊公司與創(chuàng)博公司協(xié)商收購(gòu)“微信”文字商標(biāo)。在此種結(jié)果下，于騰訊公司而言，可能需要支付一筆高昂的收購(gòu)費(fèi)，但這損害的只是騰訊公司的私利，對(duì)于消費(fèi)者而言，他們之前建立的 “微信”文字商標(biāo)與騰訊公司之間的“穩(wěn)定聯(lián)系”并沒(méi)有改變，也就談不上發(fā)生混淆。第二種結(jié)果，騰訊公司與創(chuàng)博公司協(xié)商不成，騰訊被迫改名，創(chuàng)博公司使用“微信”商標(biāo)。而這就存在兩個(gè)問(wèn)題：騰訊改名，是否會(huì)影響8億微信用戶對(duì)微信APP的識(shí)別和使用？創(chuàng)博公司對(duì)“微信”商標(biāo)的使用，是否會(huì)使公眾對(duì)“微信”商標(biāo)所指代的商品或服務(wù)產(chǎn)生混淆？

對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，騰訊改名并不會(huì)影響8億微信用戶對(duì)微信APP的識(shí)別和使用。首先，從公眾使用的角度來(lái)講，騰訊“微信”改名十分便利，只需要通過(guò)軟件更新就能自動(dòng)改名 ，不會(huì)改變軟件原有的位置，對(duì)消費(fèi)者的使用不會(huì)產(chǎn)生影響。其次，從公眾的識(shí)別的角度來(lái)講，用戶平時(shí)識(shí)別和區(qū)分微信軟件主要是通過(guò)騰訊公司已核準(zhǔn)注冊(cè)的微信圖文商標(biāo)，騰訊“微信”改名只是一個(gè)稱呼的變化，只要公眾稍加注意就能區(qū)分。再者，現(xiàn)在信息傳遞如此便利，騰訊“微信”改名的消息很快能被其用戶及其潛在用戶獲知，所以對(duì)公眾識(shí)別和使用原微信軟件影響并不大。

對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，創(chuàng)博對(duì)“微信”商標(biāo)的使用，不會(huì)使公眾對(duì)“微信”商標(biāo)所指代的商品或服務(wù)產(chǎn)生混淆。首先，騰訊公司對(duì)“微信”文字商標(biāo)的在后使用，積攢了很高的知名度，在某種程度上講，騰訊的在后使用已經(jīng)使得“微信”文字商標(biāo)實(shí)際上成為一個(gè)未注冊(cè)的馳名商標(biāo) 。也就是說(shuō)，除了騰訊公司以外的他人注冊(cè)或者使用“微信”文字商標(biāo)都很難使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，也就不存在改變公眾穩(wěn)定認(rèn)知的可能。其次，即使創(chuàng)博公司對(duì)“微信”商標(biāo)的使用真的使用戶產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，從而侵害騰訊公司的利益，騰訊公司也可以通過(guò)侵權(quán)救濟(jì)途徑來(lái)獲得救濟(jì)。商標(biāo)注冊(cè)程序作為一個(gè)行政程序，應(yīng)當(dāng)更加注重基于先申請(qǐng)制度產(chǎn)生的信賴?yán)妫幼⒅胤傻姆€(wěn)定性，不能以避免公眾誤認(rèn)和混淆這個(gè)“公共利益”去對(duì)抗商標(biāo)注冊(cè)的基本規(guī)則。再者，判斷核準(zhǔn)創(chuàng)博公司對(duì)“微信”商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)是否會(huì)改變公眾穩(wěn)定認(rèn)知，從而產(chǎn)生不良影響，這是對(duì)一種客觀事實(shí)的斷定，需要客觀證據(jù)支撐，在沒(méi)有有關(guān)調(diào)查數(shù)據(jù)證明的情況下，不能憑主觀判斷就來(lái)斷定這種不良影響。所以，在“微信”案中，改變這種“穩(wěn)定認(rèn)知”不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)“微信”商標(biāo)所指代的商品或服務(wù)產(chǎn)生混淆。

通過(guò)以上分析，我們可以明顯看出，“微信”案中公眾對(duì)騰訊微信的穩(wěn)定認(rèn)知，并不能被認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的“公共利益”。

三、商標(biāo)注冊(cè)在先申請(qǐng)與在后使用的沖突與協(xié)調(diào)

（一）沖突存在的必然性

一審法院認(rèn)為不予核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊(cè)與商標(biāo)在先申請(qǐng)?jiān)瓌t是兩個(gè)層面的問(wèn)題，不存在本質(zhì)矛盾，“商標(biāo)在先申請(qǐng)?jiān)瓌t著眼點(diǎn)在于商標(biāo)可注冊(cè)性的先后問(wèn)題，而本案涉及的是被異議商標(biāo)是否會(huì)對(duì)公共利益和公共秩序造成不良影響，屬于商標(biāo)可注冊(cè)性的合法性問(wèn)題，兩者不可混為一談?！?而這樣的分析明顯過(guò)于片面，縱使本案判決依據(jù)最終定位于商標(biāo)注冊(cè)的合法性，但是我們不能忽視，本案所謂的“公共利益”是在創(chuàng)博公司已經(jīng)在先申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的情況下，騰訊公司在后使用“微信”商標(biāo)而產(chǎn)生的。創(chuàng)博公司基于商標(biāo)注冊(cè)先申請(qǐng)?jiān)瓌t，自提出申請(qǐng)之日起，對(duì)“微信”文字商標(biāo)就產(chǎn)生了先占利益和期待利益。法院為了維護(hù)在后使用所產(chǎn)生的“公共利益”而犧牲商標(biāo)申請(qǐng)人的先占利益和期待利益，這就必然會(huì)對(duì)商標(biāo)注冊(cè)在先申請(qǐng)?jiān)瓌t產(chǎn)生沖擊。

（二）在先申請(qǐng)與在后使用的價(jià)值權(quán)衡

在“微信”案中，一審法院把公眾對(duì)騰訊微信的穩(wěn)定認(rèn)知認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的“公共利益”，這屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。而后為保護(hù)這一“公共利益”，不惜犧牲商標(biāo)在先申請(qǐng)?jiān)瓌t，由此體現(xiàn)的價(jià)值選擇更是值得商榷。主要原因體現(xiàn)在以下幾方面：

1.對(duì)在后使用所形成的“公共利益”的保護(hù)缺乏法律依據(jù)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益平衡這一基本理念的指引下，對(duì)于防止消費(fèi)者誤認(rèn)或者混淆這個(gè)“公共利益”，我國(guó)《商標(biāo)法》在商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)程序中進(jìn)行了相對(duì)完善的制度設(shè)計(jì)。首先，對(duì)于在先使用而未注冊(cè)的商標(biāo)，可以按照馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)則以及禁止“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的規(guī)則加以保護(hù) 。其次，我國(guó)《商標(biāo)法》第10條規(guī)定了禁止作為商標(biāo)使用的標(biāo)志，第11條規(guī)定了禁止作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志，除非符合例外情況，這些標(biāo)志均不能申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。

此外，《商標(biāo)法》第16條對(duì)商標(biāo)中有商品地理標(biāo)志的情況作出規(guī)定，第32條對(duì)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)程序中他人在先權(quán)利進(jìn)行保障。以上制度設(shè)計(jì)都是商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)程序穩(wěn)定運(yùn)行的重要保障。但是縱觀我國(guó)商標(biāo)法制度設(shè)計(jì)，并未找到保護(hù)商標(biāo)在后使用所形成的“公共利益”的法律依據(jù)。在“微信”案中，一審法院以《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)所規(guī)定的“不良影響條款”作為法律依據(jù)明顯過(guò)于牽強(qiáng)，缺乏說(shuō)服力，具體理由如下：

首先，從法條本身上分析，我國(guó)《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)規(guī)定的“不良影響條款” ，作為商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)拒絕絕對(duì)理由中的一項(xiàng)，本身就應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制。而《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》 也對(duì)該條款的適用范圍作出了嚴(yán)格的限定 。通過(guò)對(duì)以上兩項(xiàng)法律規(guī)定的解讀，我們可以得出一個(gè)基本的認(rèn)知：《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)所規(guī)定的“其他不良影響”，是指會(huì)有損公序良俗的不良影響，而且這種“不良影響”是絕對(duì)的，無(wú)論誰(shuí)去申請(qǐng)注冊(cè)這一商標(biāo)，都會(huì)產(chǎn)生特定的不良影響。一審法院基于公眾對(duì)“微信”商標(biāo)的穩(wěn)定認(rèn)知而認(rèn)定的公共利益，實(shí)質(zhì)上保障的并不是社會(huì)的公序良俗，只能說(shuō)是以騰訊公司為主的相關(guān)公眾的利益，核準(zhǔn)被異議商標(biāo)實(shí)質(zhì)上并不會(huì)對(duì)社會(huì)的公序良俗產(chǎn)生任何影響。

其次，一審法院以《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)作為判決依據(jù)，在客觀上存在很大的局限性，很可能滋生商標(biāo)霸權(quán)主義。通過(guò)一審判決書(shū)我們可以看出，一審法官作出上述判決，是以認(rèn)定騰訊公司是善意為前提的。而法官認(rèn)定這一主觀狀態(tài)的依據(jù)則是“在2014年之前，通過(guò)公開(kāi)途徑在商標(biāo)局網(wǎng)站上能夠查詢到的商標(biāo)申請(qǐng)信息大約滯后實(shí)際申請(qǐng)日6個(gè)月左右” 這一事實(shí)。但是我們不由產(chǎn)生一個(gè)疑問(wèn)，在創(chuàng)博公司提出“微信”文字商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的6個(gè)月后，或者再退一步，截至2011年8月27日商標(biāo)局初步審定公告“微信”文字商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，騰訊公司應(yīng)當(dāng)知道創(chuàng)博公司在先申請(qǐng)了其正在使用的“微信”文字商標(biāo)。騰訊公司此時(shí)的主觀狀態(tài)難道不需要考慮嗎？按照常理來(lái)講，騰訊公司在此時(shí)應(yīng)當(dāng)積極采取相應(yīng)措施，積極與創(chuàng)博公司進(jìn)行協(xié)商，或者通過(guò)其他途徑獲得創(chuàng)博公司的商標(biāo)注冊(cè)權(quán)。但是騰訊卻沒(méi)有采取任何措施，反而對(duì)創(chuàng)博公司在先申請(qǐng)這個(gè)事實(shí)置之不理，繼續(xù)使用“微信”文字商標(biāo)，以致后來(lái)騰訊公司“微信”商標(biāo)的知名度日益攀升，截至2013年7月用戶達(dá)到4億，至2014年11月甚至超過(guò)了8億，從而對(duì)創(chuàng)博公司“微信”文字商標(biāo)的核準(zhǔn)注冊(cè)構(gòu)成威脅。

“公共利益”是一種客觀存在的利益，它不會(huì)因騰訊公司的主觀狀態(tài)不同而發(fā)生變化。換句話說(shuō)，無(wú)論騰訊公司在后使用“微信”商標(biāo)是善意的還是惡意的，按照一審法院的判決思路，只要產(chǎn)生了公眾的穩(wěn)定認(rèn)知，創(chuàng)博公司在先申請(qǐng)所獲得的先占利益就要為它讓路。而這種帶有明顯功利色彩的判決思路，就很可能滋生商標(biāo)霸權(quán)主義，而這則是我國(guó)商標(biāo)法根本原則所不容的。由此可見(jiàn)，法律對(duì)“不良影響條款”的適用已經(jīng)作出了明確的限制，法院為維護(hù)騰訊在后適用所形成的“公共利益”而對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)大解釋不符合立法原意，更會(huì)造成不利的社會(huì)影響。

2.突破商標(biāo)在先申請(qǐng)?jiān)瓌t的不利后果。通過(guò)上文分析，我們可以看出在“微信”案中，一審法院認(rèn)定的“公共利益”過(guò)于牽強(qiáng)，核準(zhǔn)創(chuàng)博公司商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，對(duì)于消費(fèi)者而言最大的影響應(yīng)該在于會(huì)增加使用微信軟件時(shí)的交流成本，但是這一交流成本是可以通過(guò)各種宣傳和技術(shù)手段降到最低的，并不會(huì)對(duì)廣大消費(fèi)者的根本利益產(chǎn)生影響。但是相反，如果為了維護(hù)這一虛無(wú)縹緲的“公共利益”而去突破商標(biāo)注冊(cè)“申請(qǐng)?jiān)谙取边@一基本原則，可能產(chǎn)生的不利后果卻是顯而易見(jiàn)的。首先，一旦打破商標(biāo)在先申請(qǐng)?jiān)瓌t，就很可能滋生商標(biāo)霸權(quán)主義，從而打破商標(biāo)注冊(cè)領(lǐng)域的生態(tài)平衡，這不僅會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)利狀態(tài)和權(quán)利歸屬的不確定和混亂，更會(huì)使公眾對(duì)在先申請(qǐng)的效力產(chǎn)生不確定感，進(jìn)而破壞公眾對(duì)商標(biāo)法律制度的信任和尊重。其次，商標(biāo)法上的很多制度設(shè)計(jì)都是建立在注冊(cè)取得商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)制度的基礎(chǔ)上的，如果推翻在先申請(qǐng)?jiān)瓌t，造成的直接后果就是很多制度都需要重構(gòu)，這對(duì)于法律的穩(wěn)定性將構(gòu)成極大的沖擊。

因此，在商標(biāo)授權(quán)程序中，當(dāng)在先申請(qǐng)與在后使用所產(chǎn)生的沖突時(shí)，執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)把對(duì)商標(biāo)在先申請(qǐng)?jiān)瓌t的保護(hù)始終放在首位，保護(hù)法律的可預(yù)期性和社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)秩序的穩(wěn)定性。

四、“微信”商標(biāo)糾紛案的解決路徑

圍繞“微信”案一審判決的爭(zhēng)論雖已告一段落，但是“微信”案所折射出來(lái)的關(guān)于商標(biāo)注冊(cè)過(guò)程中存在的一些問(wèn)題以及法院審判過(guò)程中體現(xiàn)的價(jià)值選擇，卻不得不引起我們的深思。

（一）“微信”案出現(xiàn)的原因分析

在某種程度上講，“微信”案的出現(xiàn)并不是偶然，而是在我國(guó)現(xiàn)有商標(biāo)法律框架下，商標(biāo)注冊(cè)過(guò)程中所存在的固有隱患的顯現(xiàn)。

1.商標(biāo)申請(qǐng)的遲延公開(kāi)問(wèn)題是“微信”案出現(xiàn)的一個(gè)重要原因 。2014年之前，通過(guò)公開(kāi)途徑在商標(biāo)局網(wǎng)站上能夠查詢到的商標(biāo)申請(qǐng)信息大約滯后實(shí)際申請(qǐng)日6個(gè)月左右。在如今高速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，很多信息或者產(chǎn)品的傳播都是病毒式的，這也為商標(biāo)在短期內(nèi)積攢極高知名度提供可能。商標(biāo)申請(qǐng)公開(kāi)的滯后時(shí)間越久，他人使用已申請(qǐng)商標(biāo)的可能性就越大。很多在后的使用者可能在最初使用時(shí)是善意的，因?yàn)樵谒鼈兪褂蒙虡?biāo)之時(shí)不能查到該商標(biāo)在先申請(qǐng)的信息。經(jīng)過(guò)較長(zhǎng)時(shí)間的使用后，已經(jīng)投入了大量的人力物力財(cái)力，且積攢了一定的知名度，這時(shí)，即使知道了在先申請(qǐng)的存在，基于自身利益的考慮，很多企業(yè)很可能選擇漠視或者放任的態(tài)度，繼續(xù)使用該商標(biāo)。在“微信”案中，騰訊公司就很可能是基于這樣的主觀狀態(tài)。所以說(shuō)，我們要避免類(lèi)似于“微信”案的商標(biāo)糾紛再次發(fā)生，我國(guó)商標(biāo)申請(qǐng)的遲延問(wèn)題就是我們不得不直視的一個(gè)現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。

2.申請(qǐng)注冊(cè)階段商標(biāo)保護(hù)的不足是“微信”案出現(xiàn)的又一重要原因。我國(guó)實(shí)行注冊(cè)取得商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)制度，這就意味著一個(gè)標(biāo)志只有經(jīng)過(guò)核準(zhǔn)注冊(cè)才能獲得商標(biāo)法的保護(hù)，但是我們不得不正視，在現(xiàn)階段我國(guó)還存在大量未注冊(cè)商標(biāo)。在商標(biāo)申請(qǐng)審查過(guò)程中，商標(biāo)申請(qǐng)人尚未取得商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，并不能阻止他人使用其申請(qǐng)的商標(biāo)，“微信”案所涉及的問(wèn)題實(shí)質(zhì)上是一個(gè)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)問(wèn)題。

我國(guó)《專(zhuān)利法》第十三條規(guī)定：“發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)公布后，申請(qǐng)人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用?！痹摋l實(shí)質(zhì)上為發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)人提供了在發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)過(guò)程中對(duì)于其申請(qǐng)的發(fā)明專(zhuān)利的“臨時(shí)保護(hù)”。該臨時(shí)保護(hù)條款，使得發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)人能夠在專(zhuān)利申請(qǐng)注冊(cè)階段合理維護(hù)自己的權(quán)益，控制其他主體在后使用該發(fā)明專(zhuān)利的影響范圍。反觀商標(biāo)法我們發(fā)現(xiàn)，在我國(guó)現(xiàn)有的法律框架下，申請(qǐng)注冊(cè)階段的商標(biāo)只能作為未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)，我國(guó)并未對(duì)商標(biāo)申請(qǐng)人提供類(lèi)似于發(fā)明專(zhuān)利的“臨時(shí)保護(hù)”，這就意味著，在商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)階段，商標(biāo)在先申請(qǐng)人不能阻止他人使用該商標(biāo)，也不能像發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)人那樣要求使用人支付合理費(fèi)用，商標(biāo)在先申請(qǐng)人只能在商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊(cè)后，對(duì)在后使用者提出侵權(quán)訴訟。而這種情況導(dǎo)致的直接后果就是為在后大量使用他人已在先申請(qǐng)的商標(biāo)，短時(shí)間內(nèi)積聚極高知名度，從而反過(guò)來(lái)威脅在先申請(qǐng)的商標(biāo)注冊(cè)埋下隱患。在“微信”案中，騰訊公司主張不知“微信”文字商標(biāo)是創(chuàng)博亞太公司在先申請(qǐng)的，由于創(chuàng)博亞太公司對(duì)于該商標(biāo)利用度不大，故現(xiàn)有證據(jù)并不能充分證明騰訊公司在使用“微信”文字商標(biāo)時(shí)的主觀狀態(tài)。但是隨著騰訊公司對(duì)“微信”文字商標(biāo)的廣泛使用，創(chuàng)博亞太公司更容易獲知其在先申請(qǐng)的商標(biāo)被騰訊公司使用。倘若我國(guó)商標(biāo)法給予商標(biāo)申請(qǐng)人類(lèi)似于發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)人的“臨時(shí)保護(hù)”，那么創(chuàng)博亞太公司就能及時(shí)向騰訊公司主張權(quán)利，要求其支付合理費(fèi)用，如此，騰訊公司使用“微信”文字商標(biāo)的主觀狀態(tài)將得以明確，創(chuàng)博亞太公司對(duì)于“微信”文字商標(biāo)基于在先申請(qǐng)所產(chǎn)生的期待利益也得到更好的保障，也就不會(huì)形成后來(lái)的“微信”商標(biāo)之爭(zhēng)。所以完善商標(biāo)法，加強(qiáng)申請(qǐng)注冊(cè)階段商標(biāo)的保護(hù)是從根源上避免類(lèi)似“微信”案出現(xiàn)的必由之路。

（二）“微信”案的解決路徑

“微信”案之所以引起那么大的爭(zhēng)議，一方面是因?yàn)轵v訊“微信”擁有十分龐大的用戶群，另一方面，則是一審法院判決所體現(xiàn)的為維護(hù)在后使用所形成的“公共利益”而突破商標(biāo)注冊(cè)“申請(qǐng)?jiān)谙取痹瓌t的價(jià)值選擇，使人們對(duì)法律的穩(wěn)定性和可預(yù)期性產(chǎn)生擔(dān)憂?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中對(duì)《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)的“不良影響條款”作出了嚴(yán)格的限制，但是法院仍以“缺乏其他可援引的法律條款”為由加以適用，其中很重要的原因是法院一開(kāi)始就將著眼點(diǎn)放在如何保護(hù)8億用戶對(duì)騰訊“微信”的穩(wěn)定認(rèn)知上，為實(shí)現(xiàn)這一目的而尋找法律依據(jù)，在沒(méi)有直接的法律依據(jù)時(shí)，不惜以突破商標(biāo)注冊(cè)“申請(qǐng)?jiān)谙取痹瓌t這一公共秩序?yàn)榇鷥r(jià)，對(duì)“不良影響條款”作出擴(kuò)大解釋加以適用。正是法院這種錯(cuò)誤的價(jià)值選擇，把“微信”案引向了一個(gè)錯(cuò)誤的方向。

基于以上分析我們可以看出，只要嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，對(duì)于“微信”案而言，其解決途徑其實(shí)十分明晰。公眾對(duì)騰訊“微信”形成的穩(wěn)定認(rèn)知并不能構(gòu)成商標(biāo)法意義上的公共利益，法院應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)注冊(cè)創(chuàng)博公司的商標(biāo)申請(qǐng)。至于之后騰訊公司可能面臨的被訴侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，這不是行政程序中需要考慮的問(wèn)題。況且微信商標(biāo)獲得授權(quán)后，騰訊公司若需繼續(xù)使用微信商標(biāo)，還可以通過(guò)許可方式獲得授權(quán)使用。若雙方不能達(dá)成協(xié)議而訴諸法院，審理過(guò)程中，可以適當(dāng)考慮騰訊微信龐大的用戶群，允許騰訊公司在增加適當(dāng)區(qū)別性標(biāo)志的前提下繼續(xù)使用，并給予創(chuàng)博公司一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，以維護(hù)商標(biāo)法的在先申請(qǐng)?jiān)瓌t，并實(shí)現(xiàn)利益平衡。

商標(biāo)授權(quán)過(guò)程中在后使用所形成的“公共利益”與商標(biāo)注冊(cè)在先申請(qǐng)這一公共秩序的沖突，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)的是不同價(jià)值選擇之間的沖突。面對(duì)復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活，司法裁判要體現(xiàn)與時(shí)俱進(jìn)，不可僵化。但是法官的自由裁量和司法的靈活性不能扭曲立法的基本精神。法律的穩(wěn)定秩序比個(gè)案的利益平衡更加重要，維護(hù)法律的穩(wěn)定性是每一個(gè)法律人必須堅(jiān)定的立場(chǎng)，這也是“微信”案為我們敲響的警鐘。

注釋?zhuān)?/p>

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2014）京知行初第67號(hào)行政判決書(shū)。

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劉明江.商標(biāo)權(quán)效力及其限制研究.知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社.2010.34.

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《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)：有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》：“在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響?！?/p>

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