法與禮的相對獨立性

摘 要 本文是在支持法律之儒家化的前提下，分析雖然“禮”與“法”在傳統(tǒng)帝國社會有很大程度的調和及合流，但“禮”與“法”也在各自的領域內保持著“相對獨立性”，本文試圖去展現這一相對獨立性在瞿同祖筆下是如何表達的。也在一定意義上，試圖去解答有關學者提出的“法律儒家化的限度”等問題以及更全面地理解“法律之儒家化”這一命題。

關鍵詞 法律 儒家化 法 禮 相對獨立性

作者簡介：熊鐘魁，上海大學社會學院。

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-003-02

一、問題的提出

“法律之儒家化”和“以禮入法”是瞿同祖先生在《中國法律與中國社會》對儒家思想與法家思想相互影響、相互借鑒、相互吸收乃至相互融合，共同支配著傳統(tǒng)中華帝國的社會和法律所提出的深刻的命題。這一命題從提出就被學界奉為“金科玉律”鮮有人提出異議。但程澤時（2015）在其對《中國法律與中國社會》一書的書評中對法律儒家化的限度、價值沖突以及預設三個問題進行了討論，他從社會關系的角度對法律之儒家化的范圍和程度進行了探究，認為法律之儒家化的范圍和程度只是四倫關系的刑律而且中國社會關系不只是五倫。 可見他認識到了法律儒家化的過程和結果并不是絕對的融合為一體，而是在一定程度上彼此含有沖突和相對獨立性的。

蘇亦工教授在其文《唐律“一準乎禮”辨正》中對“唐律一準乎禮”這一經典命題及中國法律儒家化之類命題進行了辨證地看待和具體地分析，為了確定何者是名副其實的儒家化，何者是形式主義的儒家化，他提出了“結論之所謂‘儒家化究竟是何種意義上之儒家化以及多大程度上之儒家化”這一問題。 吳正茂（2011）在其文章也認為唐代法律并沒有達到“一準乎禮”，他借用龐德關于法律包括法令、技術和理想三種成分的理論，去討論法律儒家化的問題，他認為通過這一理論視角我們可以看到，自從秦漢以來的二千年的法律中，還有很多成分是無法用儒家化或者法家化去解答的。比如法典編纂的體例、刑罰的方式以及“五聽”的聽訟方法等，這些制度性的因素是比較純粹的法律技術問題，本身是不含有法家或儒家特定的價值內涵的。 可見他也對于“唐律一準乎禮”持反對的態(tài)度，以及認為還有很多地方是儒家化或法家化無法回答的，即“禮”與“法”的融合是相對的，以及在“禮化”或“法化”之間都存在著空白地帶。綜上可見，“法律之儒家化”是有一定異議的，比如像蘇亦工教授所問的“‘儒家化究竟是何種意義上之儒家化以及多大程度上之儒家化”，程澤時提出的“法律儒家化的限度”問題。然而對這些問題標準化的回答幾乎是不可能的，但是根據俄國法學家拉扎列夫的“相對獨立性”這一概念去理解這些問題無疑是啟發(fā)性和建設性的。

二、法與禮

儒家與法家的興起于春秋戰(zhàn)國，兩家思想有不同的起源和發(fā)展，儒家的代表人物是孔孟，法家的代表人物則是商鞅、韓非子。儒家主張“仁政”、“禮治”，法家主張“嚴刑峻法”、“法治”，兩者在先秦時代，存在著很大的分歧。而最開始把兩家思想貫通的則是荀子，他主張“隆禮”和“重法”，強調“禮”、“法”兼有并重和“法后王”的思想。而后來西漢儒者董仲舒主張“罷黜百家，獨尊儒術”以及“春秋決獄”為真正意義的儒法合流開啟了大門，而整個法律之儒家化的過程正如瞿同祖所言“……秦、漢法律為法家系統(tǒng)，不包括儒家禮的成分在內。儒家以禮入法的企圖在漢代已開始。雖受條文的拘束，只能在解釋法律及應用經義決獄方面努力，但儒家化運動的成為風氣，日益根深蒂固，實胚胎醞釀于此時，時機早已成熟，所以曹魏一旦制律，儒家化的法律便應運而成……歸納言之，中國法律之儒家化可以說是始于魏、晉，成于北魏。北齊，隋、唐采用后便成為中國法律的正統(tǒng)。期間實經一長期而復雜的過程，與醞釀生長以底于成?！?法律之儒家化或以法入禮在瞿同祖的筆下一經提出，就成為一個經典的命題。

而法律之儒家化之前，儒家與法家是存在著很大的爭論與分歧的，儒家與法家的爭論最主要是體現在如瞿同祖所言的“所謂儒法之爭主體上是禮治、法治之爭，更具體言之，亦即差別性行為規(guī)范及同一性行為規(guī)范之爭。至于德治、人治與刑治則是較次要的。” 可見按照瞿同祖的觀點，儒家與法家的最主要不同是“法治”與“禮治”的區(qū)別，可以說“禮治”是儒家相對于法家而言是最根本的內核，而“法治”是法家相對于儒家而言是最根本的內核，在一定程度上，“禮治”可以代表著儒家的思想，而“法治”則能代表法家的思想。

三 、法與禮的相對獨立性

（一） 相對獨立性的概念

拉扎列夫在《法與國家的一般理論》中對法與國家的一般理論的概念、研究對象、研究方法等進行系統(tǒng)的分析，他在對國家的相對獨立性的概念一節(jié)中談到了“相對獨立性”這一概念的解釋?！鄬Κ毩⑿愿拍钪辽僖邆鋬蓚€彼此之間某種關系（因果關系和從屬關系）的組成部分。其中的每一部分都受到另一部分的一定制約和影響，雖然它也有自己的內在發(fā)展根源。與此同時，‘相對獨立性這一概念指出了一個組成部分的第一性和主要性，由此也不得不捍衛(wèi)另一部分的獨立性。對于主要現象，或者各部分在彼此影響這一意義上平等時，則說的僅僅是它們的獨立性。‘相對獨立性概念特別強調的事實是，由于過程和現象的普遍相互聯(lián)系性，無論在自然界，還是在社會中，都不可能有‘絕對的獨立性，而‘絕對的從屬性也是與事物的現實存在不相容的。統(tǒng)一地研究獨立性和從屬性（同時）是辨證社會學的特點，這種研究的任務恰好就是反映相對獨立性的概念。獨立程度是隨著事實相互作用的條件、時間和地點而變化的一個數值?！?/p>

從拉扎列夫的論述中，我們看到“相對獨立性“是兩個兩個以上的不同部分，在一定程度上受到彼此的相互制約、相互影響，且這些部分分別具有自身的發(fā)展根源。這些部分雖然有主次之分，但卻沒有絕對的獨立性或絕對的從屬性，而且這種獨立程度是隨著外界的不同環(huán)境或本身的不同特質而不斷變化的，不存在絕對的穩(wěn)定性。

（二）法對于禮的相對獨立性

在一定意義上，“禮治”代表著儒家的思想，“法治”則代表著法家的思想，不論“禮”還是“法”都是對如何實現社會良好的社會秩序的回應，圍繞著“禮”，儒家提出了教化、德治以及人治等觀點；同樣圍繞著“法”，法家提出了刑治、嚴刑峻法?？梢哉f，“法”與“禮”是相伴相生的，是對彼此不足的補充，兩者在歷史長河中不斷的相互影響、相互借鑒、相互融合，這正是瞿同祖所言的“法律之儒家化”的過程。但筆者認為，在一定程度上，借鑒拉扎耶夫的“相對獨立性”概念，我們似乎更能看到二者在歷史長河中的互動過程，而不是僅僅看到兩者“融合”、“協(xié)調”的一面。

瞿同祖在書中，第一章關于家族中父權對的論述中，提出了這樣一個問題“法律究竟容許不容許父母殺死子孫呢？”瞿同祖認為，秦漢時期，父母可以處死子孫而不負罪，后來，生殺大權歸屬皇帝，實際上是父權的衰落。父母如果以不孝的罪名向官府控訴，請求將子孫處死，政府也是不會拒絕的，雖然不孝罪的處分除告言詛罵處死外，其余等罪皆是罪不至死。父母對于子孫的生殺權發(fā)展到某種程度時，雖被法律機構所撤銷，但很明顯地，卻保留生殺的意志，換言之國家所收回的是生殺的權力，而對于父母生殺的意志并未否認，只是要求代為執(zhí)行而已。而且從形式看，判決的是司法，從實質上看，決定的還是相官府控訴的父母。從瞿同祖對這一問題的解答，我們可以看出，法相對于禮是相對獨立的，雖然法對于禮是有一定的妥協(xié)，如對于父母要求處死子孫，官府一般不會拒絕。但法相對于禮，也有很大的獨立性，法不是一味地屈從于禮，法把形式和程序收歸自己，從而維護了自身的權威和合法性，同時對于父母非理性的殺死子孫，法律是要對父母處以刑罰的，如瞿同祖所言：“子孫違犯教令，祖父母原有權加以撲責，而無心致死，亦非不可能，所以依法決罰邂逅致死是無作惡是無罪的，非理性歐殺有罪，罪亦甚輕。明清時的法律皆止杖一百?！肚瀣F行刑律》處十等罰，罰銀十五兩。處罰較唐律為輕?！?可見法對于禮的相對獨立性。

法對于禮的相對獨立性不僅體現在法對于禮中父權的獨立性，還體現在法對禮中婚姻的獨立性?；橐鍪侨寮宜枷胫小靶ⅰ钡募畜w現，因為婚姻的目的就是繁衍后代祭祀祖先，儒家對于在婚姻方面賦予了父母很大的權力，可以說父母掌握了子女婚姻的大權。雖然傳統(tǒng)社會中婚姻是儒家禮制中所調整的范圍，但古代的法律對于婚姻不是完全被動接受的，而是保持著相對的獨立性，瞿同祖在書中所言“……義絕則為當然離婚條件，有犯必須強制離異，其權在法律——所以妻無七出及義絕之狀或犯七出而有三不去，便不能去妻，否則是要受到刑事處分，而且法律上是不承認離婚效力的——法律劃出離婚的范圍，不在此范圍以內的便不許出妻——若犯義絕則任何一方皆不容許不離，所以應離不離者亦有處分，唐、宋律處徒刑一年，明、清杖八十?！?可見法律對于婚姻的調整，婚姻不是完全受制于禮制，法律有自身的權威性存在。

（三） 禮對于法的相對獨立性

早期的法家是主張平等主義的，是根本否認“刑不上大夫”的，除了君主以外，任何人都要受到法律的約束，如商鞅主張的“刑無等級”、“不赦不宥”， 否定貴族的特權，強調法律的統(tǒng)一性和平等性，行賞施罰時須做到“不失疏遠，不違親近”《商君書·修權》。而在后來的法律儒家化的過程中，禮相對于法保持了很大的相對獨立性，如儒家的“上下有序”的等級觀相對獨立于法家的“刑無等級”。瞿同祖在該書第四章階級（續(xù)）中對于貴族的法律、法律特權進行了詳細的論述，講到了官吏在司法程序、訴訟方面以及刑罰上面的優(yōu)待，特權階級只受皇帝的命令，通常無論公罪、私罪，判刑后都有豁免的機會，以罰俸、收贖、降級、革職等方式抵刑，這種立法的原意多少與影響深遠的刑不上大夫的概念有關。官吏在訴訟上也有優(yōu)待，士大夫以涉足公庭為恥，所以有些法律在這方面予以特殊的便利和優(yōu)待。法律上根本否認士庶在訴訟上平等的地位，無論其為原告或被告，均不使與平民對質，平民不能當面控訴他，官員也沒有親自在法官面前答辯的必要。

瞿同祖在論述司法機構不能擅自逮捕審問官吏時論證道：“漢有先請之制，貴族及六百石之上官吏有罪，須先請方得逮捕審問。宋神宗詔，品官犯罪，按察之官并奏劾聽旨，毋得擅捕系罷其職。明清二代，八議者犯罪，官吏不能擅自逮捕，須先將所犯事情實封奏取旨，奉旨推問，才許拘圄……” 可見官吏在逮捕時在歷代享受的優(yōu)待，這與法家的平等主義是有悖的，但這在一定程度上卻體現著儒家的“刑不上大夫”的等級思想，體現著禮相對于法的相對獨立性。

四 、總結

當然無論是法對于禮的相對獨立性還是禮相對于法的相對獨立性，對于我們理解傳統(tǒng)帝國社會的“禮”與“法”的互動來說都是不可缺少的一部分。通過以上的討論法與禮的相對獨立性，我們可以在一定程度上或者從不同的方面我們可以回應像“法律之儒家化究竟是何種程度的儒家化”及“法律儒家化的限度問題”諸如此類的問題。對于這些問題的討論我們可以放在“相對獨立性”這個框架下去討論，一方面有利于我們回應這類問題，另一方面，使得我們可以通過這一框架更全面地理解“法律之儒家化”這一深刻的經典命題。

注釋：

程澤時.法律儒家化的限度、價值沖突與預設-評《中國法律與中國社會》.法律社會學評論.2015.302-323.

蘇亦工.唐律“一準乎禮”辨正.政法論壇.2006， 24（3）.116-141.

吳正茂.再論法律儒家化對瞿同祖“法律儒家化”之不同理解.中外法學.2011（3）.484-499.

瞿同祖.中國法律與中國社會.中華書局.2007.345-346，329，8，129，208- 209.

[俄]拉扎列夫.法與國家的一般理論.法律出版社.1999.83-84.