試析刑法中法律擬制的法理基礎(chǔ)

楊中海

摘要：通過對(duì)刑法中法律擬制規(guī)定的深究，我們能夠發(fā)現(xiàn)其法理基礎(chǔ)主要分為以下五個(gè)方面：通過對(duì)法律擬制的設(shè)置，可以解決司法中的疑難問題、維護(hù)法律穩(wěn)定、避免法條冗繁，減少刑法的實(shí)現(xiàn)成本，從而使得刑法的價(jià)值呈現(xiàn)最大化，以便刑法的經(jīng)濟(jì)性能夠得以實(shí)現(xiàn)；法律的擬制生動(dòng)體現(xiàn)著立法者對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求，刑法中的實(shí)質(zhì)正義表現(xiàn)為罪刑均衡，其在法律擬制中起到目標(biāo)引領(lǐng)的作用，立法者通過它設(shè)置了相應(yīng)的擬制條款；在刑事法的領(lǐng)域中，我們需要運(yùn)用類比思維的方式來對(duì)新出的問題進(jìn)行解決，同時(shí)也可開拓出新思路；法律擬制對(duì)于判例法和制定法都是具有實(shí)際可操作性的立法技術(shù)；它還是刑事政策能夠得以合理實(shí)施與貫徹的有效途徑。

關(guān)鍵詞：刑法經(jīng)濟(jì)性；刑事政策；法律擬制法律擬制，是指從某些價(jià)值上進(jìn)行考慮，不論事實(shí)真實(shí)性，從而利用現(xiàn)有的法律規(guī)范和概念去解釋并適用于生活中出現(xiàn)的各種新問題。其將不同的事物按照公平、公正的原則進(jìn)行同等對(duì)待，從而實(shí)現(xiàn)法律的有效性與公正性，并能適應(yīng)社會(huì)的需要，且體現(xiàn)出法律的價(jià)值目的[2]。法律擬制規(guī)定在刑事立法上和其他領(lǐng)域上都有增多的趨勢(shì)。其之所以能夠在審慎的刑法領(lǐng)域中不斷發(fā)展，其主要還是因?yàn)榉傻臄M制是建立在一定的法理基礎(chǔ)之上的。只是在刑法中，法律擬制是用何種法理作為其基礎(chǔ)的，這個(gè)問題依舊非常高深。相關(guān)研究者雖然對(duì)其擬制規(guī)定進(jìn)行了討論，但是基本上都回避了對(duì)法理基礎(chǔ)的研究與討論。對(duì)法律擬制的法理基礎(chǔ)不了解，就無法合理的運(yùn)用法律擬制，就不能在司法上準(zhǔn)確的適用法律擬制的相關(guān)規(guī)定，所以也很難對(duì)法律擬制展開更深入的分析。沒能對(duì)法理基礎(chǔ)進(jìn)行深入的研究已經(jīng)成為了研究過程中的一大缺憾，而這個(gè)缺憾還可能會(huì)影響到立法技術(shù)在法律擬制中的有效運(yùn)用。通過對(duì)其規(guī)定進(jìn)行深究，我們可以看出，在刑法中對(duì)法律的擬制實(shí)際上包含運(yùn)用立法技術(shù)、彰顯類比思維、體現(xiàn)罪刑均衡原則、實(shí)現(xiàn)刑法的經(jīng)濟(jì)性和對(duì)刑事政策進(jìn)行貫徹等法理基礎(chǔ)。

一、 立法技術(shù)的形式

法律實(shí)體內(nèi)容是通過立法技術(shù)來表述的，立法技術(shù)是為了讓法律的實(shí)體內(nèi)容通過其技術(shù)手段能夠完美的表述，從而使法律的調(diào)控功能發(fā)揮到最大。使得法律發(fā)揮出最大的調(diào)控功能。立法技術(shù)采用不同的手段則會(huì)產(chǎn)生不同的法律規(guī)則，不同的法律規(guī)則就會(huì)發(fā)揮出不同的效果。從而惡劣的立法技術(shù)則可能將產(chǎn)生惡法，從而為社會(huì)產(chǎn)生不好的影響。所以在進(jìn)行立法表述時(shí)，立法者有義務(wù)對(duì)立法技術(shù)進(jìn)行合理的運(yùn)用。

通過對(duì)法律擬制的運(yùn)用，能夠彌補(bǔ)原有的法律規(guī)則上出現(xiàn)的一些漏洞，并能夠在保留其原有規(guī)則的基礎(chǔ)上將法律體系的完整性得以實(shí)現(xiàn)，從而能夠使法律更加的穩(wěn)定。

針對(duì)不同的案件類型，立法者可以通過價(jià)值的判斷對(duì)其進(jìn)行相同的處理。這也是立法技術(shù)在擬制過程中的運(yùn)用，它有效將法條結(jié)構(gòu)進(jìn)行了簡化。英美判例法和我國制定法中就存有不少法律擬制現(xiàn)象，英美判例法主要是為了體現(xiàn)法官合理的推理過程，而我國制定法則是體現(xiàn)在立法程序中立法者的技術(shù)操作。對(duì)于判例法和制定法來說，法律擬制都具有著實(shí)際可操作的一項(xiàng)立法技術(shù)，它的功能與制度層面都有著較大的共同之處。

二、 類比思維的彰顯

類比思維是建立于比較思維基礎(chǔ)之上的一類思維方式，它嘗試著在事物和事物經(jīng)驗(yàn)判斷之間建立起映射關(guān)系，并根據(jù)著兩者之間存有的某些方面的相同或相似之處，進(jìn)而有效開始推導(dǎo)，從而推出兩者在其他方面也可能會(huì)出現(xiàn)同樣或相似的邏輯方式。類比思維是以本象與類象之間的相似性作為依據(jù)，從而進(jìn)一步將一個(gè)事物的相關(guān)知識(shí)推移到另一個(gè)事物上去。這種類比方法是建立在舊知識(shí)的基礎(chǔ)之上的，但是其卻又超越了舊知識(shí)框架范圍。它在邏輯上并不屬于證實(shí)邏輯，它屬于發(fā)現(xiàn)邏輯，就像把石油視同為野雞類，只是證明對(duì)它們進(jìn)行同樣或不同的法律處理是否合理則是另外的一回事。通過該類比方式，我們能夠?qū)⒖雌饋硗耆?lián)系不到一起的兩個(gè)事物進(jìn)行相應(yīng)的聯(lián)系，并不需要證明它的合理性。通過這種方式，可以得出相應(yīng)的新信息，還可將其中出現(xiàn)的新概念和理論在舊知識(shí)的基礎(chǔ)上顯現(xiàn)出來，這種效果也體現(xiàn)了類比思維的映射性，它讓我們?cè)陔y以解答問題的時(shí)候，通過對(duì)一個(gè)事物的理解產(chǎn)生新的頓悟，從而啟發(fā)了聯(lián)想，并得到了思考上的啟迪，讓我們?cè)诿鎸?duì)問題的時(shí)候能夠更好的找到解決問題的突破口。在刑事法的領(lǐng)域中，我們還需要通過這種類比思維來啟發(fā)并分析出新的思路，從而能夠解決相應(yīng)的問題，并保持了法律的穩(wěn)定性。

三、 罪刑均衡

罪刑均衡是立法者在刑法領(lǐng)域追求實(shí)質(zhì)主義的具體化。而立法者在實(shí)質(zhì)正義上的追求則是表現(xiàn)在對(duì)法律的擬制上。法律的擬制是將罪刑均衡作為實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，而立法者為實(shí)現(xiàn)罪刑均衡也設(shè)置了很多法律擬制的條款。

刑法的基本原則就是罪刑均衡，罪刑均衡在立法中具有很強(qiáng)的指導(dǎo)意義。它是指刑罰的處理輕重需要與犯罪的輕重相適應(yīng)，不能本來是輕罪而你卻要判以重罰，或者是犯罪較重但你卻處以輕罰。罪刑均衡在刑事立法上能夠?qū)ι鐣?huì)危害相似或相同的行為作出相同的法定刑規(guī)定。它是法律擬制存在的基礎(chǔ)。法律擬制追求實(shí)質(zhì)主義，其在刑法上是將罪刑均衡作為終極目標(biāo)的。

四、 刑法經(jīng)濟(jì)的實(shí)現(xiàn)

人類的本能就是對(duì)個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益的追求，這種本能也就漸漸成為了難以或者不可抗拒的自然經(jīng)濟(jì)力量，這種力量逐漸滲透進(jìn)刑法的領(lǐng)域中，從而開始呈現(xiàn)出刑法經(jīng)濟(jì)性。將刑法經(jīng)濟(jì)性有效實(shí)現(xiàn)還需從下面兩個(gè)因素進(jìn)行分析：一是刑法實(shí)現(xiàn)成本，二是刑法的價(jià)值和效益。法律擬制是刑法經(jīng)濟(jì)性實(shí)現(xiàn)的重要方式。通過法律擬制的設(shè)置，可以有效解決司法中出現(xiàn)的的疑難問題、維護(hù)法律的穩(wěn)定性、避免法條的過于冗繁，節(jié)約了實(shí)現(xiàn)成本，同時(shí)還促使刑法價(jià)值最大化，有效的實(shí)現(xiàn)了刑法的經(jīng)濟(jì)性。這種效果正是刑法中法律擬制的法理基礎(chǔ)[1]。

五、 貫徹刑事政策的路徑

刑事政策與刑法之間有著非常密切的關(guān)系，它們的關(guān)系可以歸納為兩個(gè)方面：刑事政策刑法化、刑法的刑事政策化。刑事政策刑法化是在刑事政策的立場(chǎng)上去分析在刑法中刑事政策的制定與刑法運(yùn)行中刑事政策的體現(xiàn)和轉(zhuǎn)化。后者則是從刑法的角度出發(fā)，關(guān)注經(jīng)過刑事政策的調(diào)節(jié)刑法發(fā)生的觀念變化和產(chǎn)生的實(shí)踐層面。這兩種方式都是為了刑法能更多的去追求對(duì)犯罪的預(yù)防和懲治的有效性。通過對(duì)刑事政策要求的有效貫徹來制定刑法，起到了預(yù)防犯罪和保護(hù)社會(huì)的作用。不過，在沒有刑法文字規(guī)定的情形下，刑事政策對(duì)刑事司法有著一定的影響作用，它也是量刑的重要依據(jù)之一。雖然刑事政策能夠指導(dǎo)司法，但是其不能直接成為量刑依據(jù)，否則將會(huì)助長法律的虛無主義，從而使法治和人權(quán)遭到踐踏。因此，刑事政策還需要真正落實(shí)到刑法上，也就是通過刑法的手段來實(shí)施。法律擬制正是其過程中的重要途徑。

六、總結(jié)

刑法的基本原則是罪刑均衡，其對(duì)刑事立法具有指導(dǎo)性意義。在法律擬制中，需要以罪刑均衡為原則進(jìn)行相應(yīng)的制定，以確保法律的公正性；立法技術(shù)手段的不同對(duì)應(yīng)著不同的法律規(guī)則，好的立法技術(shù)造成好的法律，不好的立法技術(shù)可能會(huì)帶來惡法，所以我們需要運(yùn)用有效的、合理的立法技術(shù)，確保法律的穩(wěn)定性；在法律擬定過程中，利用類比思維能夠有效的處理新的問題，并開拓出新思路，從而可以在確保法律穩(wěn)定性的同時(shí)還可以有效應(yīng)對(duì)新問題；法律的擬定需要考慮到刑法的實(shí)現(xiàn)成本，在節(jié)約成本的同時(shí)也能夠促進(jìn)刑法價(jià)值的最大化，從而實(shí)現(xiàn)刑法的經(jīng)濟(jì)性；刑事政策能夠引導(dǎo)司法，但是不能成為直接的量刑依據(jù)，它需要落實(shí)到刑法上，并通過刑法來實(shí)現(xiàn)。這些是法律擬制在刑法中的法理基礎(chǔ)，也是法律擬制中必須重視的相關(guān)內(nèi)容，并為法律的合理化、公平化、公正化提供了良好的基礎(chǔ)。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉憲權(quán)，李振林. 論刑法中法律擬制的法理基礎(chǔ)[J]. 蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2014，3（04）：75-85.

[2]劉憲權(quán)，李振林. 論刑法中法律擬制的設(shè)置規(guī)則[J]. 中國刑事法雜志，2013，2（09）：13-20.