我國期刊出版權規(guī)定的不足與修改建議

耿卓+徐輝猛

[摘 要] 我國《著作權法》有關期刊出版權的規(guī)定無法有效保障期刊社的正當出版利益，也無法通過期刊整體的著作權或者通過合同約定取得出版權的方式進行有效補救。對此，我們應在明確期刊社正當出版利益的基礎上對期刊出版權的規(guī)定進行修正，以首發(fā)權取代禁止一稿多投規(guī)則，對法定轉載權進行期限限制，并適度擴張出版權適用范圍。

[關鍵詞] 正當出版利益 法定專有出版權 期限限制

[中圖分類號] G231 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009-5853 （2014） 06-0017-05

The Lack and Perfecting Path of Chinese Publishing Right of Periodical

Geng Zhuo Xu Huimeng

（Editoral Depart ment of Studies in Law and Business，Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan， 430073）（Law School，Henan University of Economics and Law， Zhengzhou， 450046）

[Abstract] The provisions of copyright law of P.R.C. has the lack of the protection for due interest of periodical publisher. This lack cannot be compensated through the whole copyright of periodical and acquiring publishing right by contract. In order to acknowledge and protect the due interest of periodical publisher， the law should be revised as follows： the right of exploitation replacing the rule of one-paper-submitted-to-several-journals， time limiting on the statutory digest right， and expanding the scope of application of publishing right.

[Key words] Due interest of publisher Exclusive publishing right Time limiting

出版權對于期刊社維護自己正當?shù)某霭胬?，平衡出版者、著作權人以及其他競爭者之間的利益關系，促進出版市場健康發(fā)展都至關重要。然而，由于缺少對期刊社正當出版利益的審視，我國期刊出版權的現(xiàn)有規(guī)定有失妥當，有必要進行調整。我國正在修改《著作權法》，筆者希望本文的研究能夠提供某些參考。

1 作為正當出版利益權利化的期刊出版權

對于期刊編輯、復制和發(fā)行作品的出版利益，早在1984年6月，文化部頒布的《圖書期刊版權保護試行條例》（文出字〔84〕第849號）第八條之四就規(guī)定“期刊對在本刊上首次出版的作品享有一年的專有出版權。自作品首次出版之日起一年之內，未經(jīng)期刊同意，其他單位和個人不得以摘編、選編、改編的形式轉載，但《試行條例》和本細則另有規(guī)定者除外”。該規(guī)定雖然較為粗糙、不盡嚴謹，但因明確了期刊專有出版權，對期刊與作者之間的利益也有所平衡，因而值得肯定?；诜N種考慮，該條例廢止后，相關規(guī)定又未被后來制定的《著作權法》所吸收，沒有在第四章第一節(jié)“圖書、報刊的出版”中明確期刊的專有出版權，使得期刊的出版利益難以得到充分保護，只是在有關作者投稿、期刊社修改作品以及競爭者使用作品、享有整體版權和版式設計權等方面間接反映了期刊出版權的內容?！吨鳈喾ā返?3條第1款通過規(guī)范作者投稿行為賦予期刊社對投稿作品的出版權，第2款則保留了作者對第三人利用投稿作品的控制權和獲得報酬權。由此可以推斷，期刊社對投稿作品只享有非專有出版權，無法禁止競爭者使用其刊發(fā)的作品；期刊社即使做出禁止使用的聲明，也會因無作者的授權而無效?！吨鳈喾ā返?4條第2款賦予期刊社對投稿作品享有一定的修改權。出版權和修改權共同保證了期刊社的出版利益，前者使期刊社可以出版和經(jīng)營作品，后者使期刊社可以根據(jù)市場需要對作品進行適當包裝。

上述兩項權利中，修改權僅僅是一項輔助性權利，出版權才是核心，是保護期刊社出版利益的關鍵。要評價現(xiàn)有規(guī)定是否足以保障期刊社的正當出版利益，首先要明確期刊社的正當出版利益是什么。從保障正常經(jīng)營，勞有所得，維護公平競爭出發(fā)，期刊社應該享有主業(yè)經(jīng)營和延伸經(jīng)營的利益。我國期刊社往往以定期出版發(fā)行紙質出版物為主。這是傳統(tǒng)的出版市場，也是期刊社主業(yè)經(jīng)營模式。除主業(yè)經(jīng)營之外，期刊社往往還拓寬經(jīng)營渠道，追求延伸經(jīng)營的利益。比如學術期刊社在自己的網(wǎng)站上對其刊發(fā)的作品進行介紹、提供作品片段，授權各類學術期刊數(shù)據(jù)庫收錄；文藝性期刊社則可以出版期刊的合訂版、精華版、紀念版等?？傊瑢U大影響、爭取各種類型讀者和獲取更多商業(yè)利益的追求，驅使期刊社努力開拓新的經(jīng)營市場。

無論是主業(yè)經(jīng)營還是延伸經(jīng)營，都離不開版權的支撐。出版者的經(jīng)營空間來源于著作權而不是版式設計權。因為版式設計權是隨作品傳播過程產生的，不具有獨立開拓經(jīng)營空間的能力。出版權則具有創(chuàng)造經(jīng)營空間的能力。事實上，出版權是出版者基于出版的商業(yè)需要而對作者交付的作品依據(jù)合同約定或者法律規(guī)定而享有的一種著作權。它來源于作者的授權，本質上屬于著作權許可[1]。如果沒有獲得著作權人或者法律的授權，期刊社就無法開展相關的經(jīng)營活動。endprint

期刊社除利用出版權開拓自己的經(jīng)營空間之外，還需要利用出版權來防止競爭者染指自己創(chuàng)造的經(jīng)營利益或者與之競爭。專有出版權是一種獨占性許可權，在授權范圍內具有排除包括作者在內的其他人使用同一作品的效力，能夠充分保證出版者的商業(yè)利益。非專有出版權屬于著作權的普通許可，出版者不享有排除他人使用作品（包括侵權）的權利，無法有效保證出版者的商業(yè)利益。期刊社是否享有專有出版權，不影響自己能夠干什么，而是影響自己能不能阻止競爭者干什么。因此，為了最大限度地保障出版利益，出版者往往主張專有出版權。出版權是一把雙刃劍，出版者既能用之防御第三人的侵害，同時也可能成為約束自己經(jīng)營行為的羈絆。因此，出版者必須注意到出版權的這種特性，根據(jù)自己的需要獲得適當?shù)氖跈唷?/p>

2 期刊出版權規(guī)定的利益失衡與權利沖突

2.1 賦予期刊社非專有出版權是否合理

總的來說，《著作權法》以間接方式賦予期刊社非專有出版權的做法在一定程度上契合期刊出版的特點而有一定的現(xiàn)實合理性。首先，期刊作為連續(xù)性出版物，是以期刊的題材、風格和品牌吸引讀者的，任何作品都是作為期刊一個微小的組成部分而存在，是體現(xiàn)期刊品牌的一種載體而已。因此，期刊經(jīng)營對投稿作品著作權依賴性較低。圖書出版則與期刊出版不同，一部作品就是一個獨立的商品，承載了內涵出版的主要商業(yè)價值，因此圖書出版對作品出版權依賴性很高。其次，期刊經(jīng)營具有時效性，連續(xù)出版決定了任何一篇作品的商業(yè)價值對期刊社來說在集中發(fā)行期間達到最大，隨后便迅速降低。但對作者而言，作品具有多元利用的價值，以此進一步創(chuàng)作，或者結集出版，甚至刊發(fā)于其他雜志、進行網(wǎng)絡傳播都能繼續(xù)實現(xiàn)作品價值，提升作者的聲譽。專有出版權盡管能夠最大限度地保障期刊社的利益，但是會大大損害作者的利益以及作品的社會價值。

需要指出的是，賦予期刊社非專有出版權的合理性是有限的，并不能為期刊社提供充分的保障，也不利于期刊業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。因為非專有出版權排除了出版者對他人作品利用的任何限制，無法阻止他人以各種形式傳播其刊發(fā)的作品，甚至與之競爭，侵占其正當?shù)某霭胬?。這無疑會助長競爭者搭便車的行為，導致期刊市場同質化，而且還會挫傷期刊社經(jīng)營的積極性，損害整個出版市場，減少讀者福利。《著作權法》以間接方式賦予期刊社以非專有出版權的做法則加劇了上述不利影響。

2.2 期刊經(jīng)營的時效性與禁止一稿多投、轉載權的法定許可的沖突

期刊經(jīng)營時效性強意味著刊發(fā)的作品只在期刊集中發(fā)行的時段內對期刊社來說具有最大的商業(yè)價值，隨著新一期期刊的發(fā)行，以前刊發(fā)作品的商業(yè)價值越來越小[2]。因此，對期刊社來說，只要能保證所刊作品價值最大化前后一段時間內的商業(yè)利益，就能有效維護期刊社正當?shù)某霭胬?。對此，需要滿足兩個條件，一是保證作品屬于首次獨家發(fā)表，二是能夠獨占作品商業(yè)價值最大化時期的商業(yè)利益，即一定時期內獨家發(fā)行。首次獨家發(fā)表能夠保證期刊刊登的作品是別處沒有發(fā)表過的，是具有獨特性、新鮮感的商品，對讀者具有最大的吸引力。如果首發(fā)的作品很具有分量，那么隨著作品的傳播會極大提高期刊的聲譽。鑒于學術研究的引證往往要追溯文獻的原始出處，首發(fā)對于學術期刊具有特別重要的意義。我國《著作權法》通過規(guī)定禁止一稿多投來保證首次獨家發(fā)表，但這是一個副作用極大的處方。因為禁止一稿多投的規(guī)定要求作者將期刊社排隊，依次投稿，一家不成才能投下一家，這極大地減少了作者發(fā)表作品的機會，極大損害了作者利益。為此，作者往往不顧法律禁止，普遍一稿多投。期刊社也在減少工作量與挑選好作品的利益衡量中舉棋不定。最終，高昂的執(zhí)法成本使該規(guī)定成為一紙空文。其實解決問題的關鍵不在于是否禁止一稿多投，而在于確保不能一稿多發(fā)。實踐中，有些期刊社刊發(fā)前要求作者承諾屬于首發(fā)[3]。這種要求首發(fā)權的做法能夠較好地平衡雙方利益，禁止一稿多投管得太寬了。從實踐來看，大多數(shù)期刊社仍停留在簡單的以禁止一稿多投的方式維護自身利益的階段，法學期刊社也不例外（參見表1）。

表1 21種法學類CSSCI來源期刊對一稿多投的態(tài)度

如果說禁止一稿多投尚能保證首發(fā)權，那么期刊作品法定轉載權的規(guī)定就與保障期刊社一定時期內獨家發(fā)行的要求背道而馳了。法定轉載權意味著作品一旦刊發(fā)，除非有作者事先的授權，否則期刊社無法阻止其他期刊使用其發(fā)表的作品，甚至與之競爭，這極大地損害了期刊社正當?shù)某霭胬?。從社會公共利益的角度考察，法定轉載權雖然有利于作品的傳播，但是由于沒有時間限制，容易造成過度競爭，導致期刊的同質化，減少讀者福利，從而從根本上損害了社會公共利益。在實踐中，期刊社往往利用自身優(yōu)勢地位，根據(jù)自身需求就期刊作品的法定轉載權規(guī)定作出取舍?，F(xiàn)仍以21種法學類CSSCI來源期刊對二次轉載的態(tài)度統(tǒng)計為例進行說明（參見表2）。

表2 21種法學類CSSCI來源期刊對二次轉載的態(tài)度

2.3 期刊延伸經(jīng)營與出版權適用范圍的矛盾

期刊的經(jīng)營方式日趨多樣化，除了正常定期出版之外，還可能根據(jù)市場情況推出精編本、縮略本、合訂本或者進行網(wǎng)絡出版等；為了適應多樣化閱讀的需要，除了紙質出版物，有的還會推出光盤出版物，甚至憑借賬號到指定的網(wǎng)站下載電子版本。每一種經(jīng)營方式都需要有版權的支持，否則可能構成違約或者侵權。對此，有以下問題值得研究。

數(shù)字出版和網(wǎng)絡出版。作品的數(shù)字化屬于復制的一種，數(shù)字化就是將傳統(tǒng)的紙質圖書、期刊轉換成需要用電子設備閱讀的格式。網(wǎng)絡出版在行業(yè)習慣上被界定為出版，但是在《著作權法》上卻被排除在出版權的范圍之外，定性為網(wǎng)絡傳播權。網(wǎng)絡出版沒有復制件，與傳統(tǒng)復制有別；傳播也不需要借助復制件，與傳統(tǒng)發(fā)行也不同，二者不可混為一談。因此，除非當事人之間有特別約定，否則出版權不包含網(wǎng)絡出版的情形[7]。期刊界的實際做法比較混亂，且存在著期刊社與作者之間利益失衡的現(xiàn)象（參見表3）。例如，《法學家》等在征稿啟事中明確規(guī)定其絕對享有網(wǎng)絡傳播權：“論文發(fā)表后，版權即屬于編輯部所有（包括上網(wǎng)的版權）?！倍试S作者通過特別聲明排除期刊的網(wǎng)絡傳播權，能對雙方的利益失衡有所緩和。endprint

表3 21種法學類CSSCI來源期刊對網(wǎng)絡傳播權的態(tài)度

出版的文字和版本。對此，《著作權法》沒有規(guī)定，1991年和2002年的《著作權法實施條例》限制在同種文字的范圍內，包括原版、修訂版。1991年的《著作權法實施條例》還包括縮編版[9]，2002年修改時予以刪除?？s編版，實際相當于演繹，理應不在復制范圍內，因此出版權不應適用于縮編版本的情形?？傊?，期刊社的延伸經(jīng)營內容不能完全被出版權所涵蓋，這給期刊社的經(jīng)營帶來了很大的風險。

3 現(xiàn)有解決方案及其檢討

3.1 期刊整體的著作權不能彌補我國期刊出版權規(guī)定的缺陷

期刊社對投稿作品享有非專有出版權不足以保障其正當?shù)某霭胬?，那么期刊整體作為匯編作品所享有的著作權是否能夠彌補這一缺陷呢？與圖書出版不同，期刊核心商業(yè)價值的塑造主要依靠期刊本身的風格和魅力，而不是個別的作品，因此期刊經(jīng)營空間的創(chuàng)造很大程度上依靠欄目設計和作品組合。作品組合構成匯編作品，可適用著作權保護，這可以保證市場上不會出現(xiàn)第二份與出版者一模一樣的期刊，從而達到差異化競爭的目的。欄目設計以及組合的保護則比較復雜。一般來說，欄目設計組合可以構成匯編作品的組成部分，從而受到著作權的保護，單個欄目名稱則很難受到《著作權法》的保護。當然，如果單個欄目名稱經(jīng)過長期使用，已經(jīng)具有區(qū)別功能，應該可以作為未注冊的商標受到商標法的保護。

無論是匯編作品的著作權還是欄目名稱的權利，都可以保障期刊整體的商業(yè)利益。這些權利源于出版者而不是作者，與投稿作品的出版權無關，在一定程度上有助于減少期刊社對投稿作品著作權的依賴。但是，這些權利無法阻止他人對其所刊發(fā)的單篇作品的商業(yè)利用。如果單篇作品對期刊的出版利益影響巨大的話，那么期刊整體所享有的權利就無法提供有效的救濟。這一點對于網(wǎng)絡出版可能影響巨大，因為在網(wǎng)絡出版情況下，讀者對作品的利用往往是通過定向搜索實現(xiàn)的，只見作品不見期刊，單篇作品的商業(yè)價值相對提升了。

3.2 期刊社約定取得出版權難以妥善解決法律規(guī)定的不足

有學者提出契約機制下專有出版權的解決方案[10]。期刊社能不能通過合同約定取得出版權的方式彌補法律規(guī)定的不足呢？鑒于期刊出版權的規(guī)定屬于任意性規(guī)范，當然不影響期刊社通過約定取得想要的出版權。但這并不是一個十分有效的解決辦法，原因如下：第一，期刊社是否能夠通過合同約定妥善解決出版權問題，取決于其版權意識。如果其版權意識比較單薄，疏于出版權合同的簽訂，就難以達到目的。第二，期刊社與投稿作者力量不對等，如果法律疏于引導，期刊社往往會基于自身的強勢地位而獲得超出實際需要的權利，不利于作者以及第三人對作品的有效利用。第三，約定授權與法定授權相比，不但費錢而且耗時長，社會成本高，造成資源浪費，對于出版周期很短的期刊社來說是不能承受之重。因此，約定授權的解決方法即使在理論上是可行的，在實踐中有時也是不現(xiàn)實的，同時也是不經(jīng)濟的。

4 新解決方案之提出

4.1 任意性規(guī)范的典型性與社會功能的有效發(fā)揮

無論是通過期刊的整體著作權還是合同約定，都無法完美解決我國期刊出版權現(xiàn)有規(guī)定的缺陷。這實際上與任意性規(guī)范的功能有關。著名學者蘇永欽認為，任意性規(guī)范具有節(jié)省交易成本、提高裁判的可預見性、提供交易選擇以及提供交易“指導圖像”的功能[11]。當事人的交易往往以任意性規(guī)范規(guī)定的交易方式、權利義務的分配、風險分擔為基礎，根據(jù)自己的需要進行適當?shù)脑鰷p。這意味著任意性規(guī)范規(guī)定的交易類型越符合社會交易的典型狀態(tài)，越能滿足雙方當事人的需要，當事人偏離，另行做出特殊約定的可能性越低。因此，任意性規(guī)范成功與否在很大程度上取決于對社會中典型交易狀態(tài)的把握。期刊社在經(jīng)營中，需要稿件多，經(jīng)營的時效性強，采用個別簽約的形式取得授權往往是不現(xiàn)實的也是不經(jīng)濟的。如果任意性規(guī)范能夠較好地滿足期刊社的利益需求，能夠較好地平衡出版者、作者以及第三者的利益，那么就能夠減少通過特殊約定取得出版權的需求，從而充分發(fā)揮出版權任意性規(guī)范的社會功能。因此，致力于探討期刊社需要獲取的出版權的典型狀態(tài)，合理設計期刊社出版權的任意規(guī)范，對于保障期刊社正當出版利益，塑造健康的出版市場秩序都是至關重要的。

4.2 克服我國期刊出版權規(guī)定不足的建議

目前我國正在進行《著作權法》第三次修改，為了更有效地反映期刊社正當?shù)慕?jīng)營利益，反映期刊社用稿中的典型交易狀態(tài)，節(jié)省交易成本，發(fā)揮任意性規(guī)范的“指導圖像”的功能，有必要根據(jù)期刊社正當?shù)某霭胬鎸ΜF(xiàn)有制度進行必要的修改。根據(jù)上文的分析，獨家首次發(fā)表和商業(yè)利益最大化期間的獨家發(fā)行是期刊社最大的出版利益，期刊出版權的規(guī)定可以以此為中心進行下列調整。

第一，放棄禁止一稿多投的規(guī)定，建立首發(fā)權制度，即作者必須保證投稿作品是首次獨家發(fā)表（當然，期刊社應該提供作者確認的機會）。該制度能夠較好地平衡期刊社與作者的利益，同時也是對部分期刊社習慣做法的認可。

第二，修改期刊法定轉載權制度，對其進行期限限制，賦予期刊社短期法定獨占性出版權，禁止競爭者在刊發(fā)作品商業(yè)利益最大化期間內進行利用，防止搭便車的行為。這也是對期刊社實際做法的法律確認。之所以做上述修改，是因為期刊社無權控制競爭者和作者使用作品，阻礙作品的二次利用和進一步傳播。

第三，適應現(xiàn)代期刊業(yè)延伸經(jīng)營的需要，適度擴張出版權的適用范圍?，F(xiàn)有出版權制度以傳統(tǒng)出版為背景[12]，以主業(yè)經(jīng)營為規(guī)范對象，往往不能覆蓋延伸經(jīng)營，導致延伸經(jīng)營面臨很大的法律風險和經(jīng)營成本。因此，有必要根據(jù)期刊業(yè)實際情況，適度擴張出版權的適用范圍。出版權本質上是出版者為了出版的商業(yè)需要根據(jù)法律或者合同從著作權人處獲得的作品使用權，它的范圍也應該隨著出版模式的演變而演變，并不是傳統(tǒng)復制權與發(fā)行權的簡單疊加[13]。筆者以為根據(jù)作者投稿時所知的期刊社的現(xiàn)有經(jīng)營類型和范圍確定出版權的范圍更合適，適度涵蓋本屬于網(wǎng)絡傳播權的情形，而不是機械地局限于傳統(tǒng)的復制和發(fā)行。由于出版權與網(wǎng)絡傳播權屬于兩種不同的權利，法律應該對這種適度擴張的情形作出具體的規(guī)定。在法律沒有作出明確規(guī)定之前，司法實踐應該對期刊社在商業(yè)實踐中對出版權進行適度擴張解釋以擴展出版外延的做法予以認可，以維護期刊社正當?shù)某霭胬妗?/p>

注 釋

[1][13]楊玉生.出版權及其法律特征解析[J].出版發(fā)行研究，2009（8）：61-62

[2][7]陳邦武.專有出版權芻議[J].中國出版，2009（6）：57-58；58

[3]邰利琪.出版權與“一稿多投”沖突的法理觀[J].社會科學論壇，2007（12）（上）：63

[4]《中國法學》：中國人民大學復印報刊資料只能摘轉，不得全文轉載；其他三大文摘可以摘轉。

[5]《法學研究》：中國人民大學復印報刊資料不得全文轉載或摘轉；其他三大文摘可以摘轉。

[6]所有未規(guī)定是否允許二次轉載的期刊都在實踐中是許可的。這和期刊評價標準中包含轉載量和轉載率有關。

[8]所有未規(guī)定是否享有網(wǎng)絡傳播的期刊都在實施該權利，因為網(wǎng)絡傳播權能給他們帶來巨大的經(jīng)濟利益。

[9]1991年《著作權法實施條例》第39條，該條例目前已失效。

[10]秦珂.基于報刊社權益保護的轉載法定許可制度設計探討[J].出版科學，2013（6）：57

[11]蘇永欽.私法自治中的國家強制[M].北京：中國法制出版社，2005：26-27

[12][德]M·雷炳德著；張恩明譯.著作權法[M].北京：法律出版社，2005：442

（收稿日期：2014-06-01）endprint

表3 21種法學類CSSCI來源期刊對網(wǎng)絡傳播權的態(tài)度

出版的文字和版本。對此，《著作權法》沒有規(guī)定，1991年和2002年的《著作權法實施條例》限制在同種文字的范圍內，包括原版、修訂版。1991年的《著作權法實施條例》還包括縮編版[9]，2002年修改時予以刪除。縮編版，實際相當于演繹，理應不在復制范圍內，因此出版權不應適用于縮編版本的情形?？傊诳绲难由旖?jīng)營內容不能完全被出版權所涵蓋，這給期刊社的經(jīng)營帶來了很大的風險。

3 現(xiàn)有解決方案及其檢討

3.1 期刊整體的著作權不能彌補我國期刊出版權規(guī)定的缺陷

期刊社對投稿作品享有非專有出版權不足以保障其正當?shù)某霭胬妫敲雌诳w作為匯編作品所享有的著作權是否能夠彌補這一缺陷呢？與圖書出版不同，期刊核心商業(yè)價值的塑造主要依靠期刊本身的風格和魅力，而不是個別的作品，因此期刊經(jīng)營空間的創(chuàng)造很大程度上依靠欄目設計和作品組合。作品組合構成匯編作品，可適用著作權保護，這可以保證市場上不會出現(xiàn)第二份與出版者一模一樣的期刊，從而達到差異化競爭的目的。欄目設計以及組合的保護則比較復雜。一般來說，欄目設計組合可以構成匯編作品的組成部分，從而受到著作權的保護，單個欄目名稱則很難受到《著作權法》的保護。當然，如果單個欄目名稱經(jīng)過長期使用，已經(jīng)具有區(qū)別功能，應該可以作為未注冊的商標受到商標法的保護。

無論是匯編作品的著作權還是欄目名稱的權利，都可以保障期刊整體的商業(yè)利益。這些權利源于出版者而不是作者，與投稿作品的出版權無關，在一定程度上有助于減少期刊社對投稿作品著作權的依賴。但是，這些權利無法阻止他人對其所刊發(fā)的單篇作品的商業(yè)利用。如果單篇作品對期刊的出版利益影響巨大的話，那么期刊整體所享有的權利就無法提供有效的救濟。這一點對于網(wǎng)絡出版可能影響巨大，因為在網(wǎng)絡出版情況下，讀者對作品的利用往往是通過定向搜索實現(xiàn)的，只見作品不見期刊，單篇作品的商業(yè)價值相對提升了。

3.2 期刊社約定取得出版權難以妥善解決法律規(guī)定的不足

有學者提出契約機制下專有出版權的解決方案[10]。期刊社能不能通過合同約定取得出版權的方式彌補法律規(guī)定的不足呢？鑒于期刊出版權的規(guī)定屬于任意性規(guī)范，當然不影響期刊社通過約定取得想要的出版權。但這并不是一個十分有效的解決辦法，原因如下：第一，期刊社是否能夠通過合同約定妥善解決出版權問題，取決于其版權意識。如果其版權意識比較單薄，疏于出版權合同的簽訂，就難以達到目的。第二，期刊社與投稿作者力量不對等，如果法律疏于引導，期刊社往往會基于自身的強勢地位而獲得超出實際需要的權利，不利于作者以及第三人對作品的有效利用。第三，約定授權與法定授權相比，不但費錢而且耗時長，社會成本高，造成資源浪費，對于出版周期很短的期刊社來說是不能承受之重。因此，約定授權的解決方法即使在理論上是可行的，在實踐中有時也是不現(xiàn)實的，同時也是不經(jīng)濟的。

4 新解決方案之提出

4.1 任意性規(guī)范的典型性與社會功能的有效發(fā)揮

無論是通過期刊的整體著作權還是合同約定，都無法完美解決我國期刊出版權現(xiàn)有規(guī)定的缺陷。這實際上與任意性規(guī)范的功能有關。著名學者蘇永欽認為，任意性規(guī)范具有節(jié)省交易成本、提高裁判的可預見性、提供交易選擇以及提供交易“指導圖像”的功能[11]。當事人的交易往往以任意性規(guī)范規(guī)定的交易方式、權利義務的分配、風險分擔為基礎，根據(jù)自己的需要進行適當?shù)脑鰷p。這意味著任意性規(guī)范規(guī)定的交易類型越符合社會交易的典型狀態(tài)，越能滿足雙方當事人的需要，當事人偏離，另行做出特殊約定的可能性越低。因此，任意性規(guī)范成功與否在很大程度上取決于對社會中典型交易狀態(tài)的把握。期刊社在經(jīng)營中，需要稿件多，經(jīng)營的時效性強，采用個別簽約的形式取得授權往往是不現(xiàn)實的也是不經(jīng)濟的。如果任意性規(guī)范能夠較好地滿足期刊社的利益需求，能夠較好地平衡出版者、作者以及第三者的利益，那么就能夠減少通過特殊約定取得出版權的需求，從而充分發(fā)揮出版權任意性規(guī)范的社會功能。因此，致力于探討期刊社需要獲取的出版權的典型狀態(tài)，合理設計期刊社出版權的任意規(guī)范，對于保障期刊社正當出版利益，塑造健康的出版市場秩序都是至關重要的。

4.2 克服我國期刊出版權規(guī)定不足的建議

目前我國正在進行《著作權法》第三次修改，為了更有效地反映期刊社正當?shù)慕?jīng)營利益，反映期刊社用稿中的典型交易狀態(tài)，節(jié)省交易成本，發(fā)揮任意性規(guī)范的“指導圖像”的功能，有必要根據(jù)期刊社正當?shù)某霭胬鎸ΜF(xiàn)有制度進行必要的修改。根據(jù)上文的分析，獨家首次發(fā)表和商業(yè)利益最大化期間的獨家發(fā)行是期刊社最大的出版利益，期刊出版權的規(guī)定可以以此為中心進行下列調整。

第一，放棄禁止一稿多投的規(guī)定，建立首發(fā)權制度，即作者必須保證投稿作品是首次獨家發(fā)表（當然，期刊社應該提供作者確認的機會）。該制度能夠較好地平衡期刊社與作者的利益，同時也是對部分期刊社習慣做法的認可。

第二，修改期刊法定轉載權制度，對其進行期限限制，賦予期刊社短期法定獨占性出版權，禁止競爭者在刊發(fā)作品商業(yè)利益最大化期間內進行利用，防止搭便車的行為。這也是對期刊社實際做法的法律確認。之所以做上述修改，是因為期刊社無權控制競爭者和作者使用作品，阻礙作品的二次利用和進一步傳播。

第三，適應現(xiàn)代期刊業(yè)延伸經(jīng)營的需要，適度擴張出版權的適用范圍?，F(xiàn)有出版權制度以傳統(tǒng)出版為背景[12]，以主業(yè)經(jīng)營為規(guī)范對象，往往不能覆蓋延伸經(jīng)營，導致延伸經(jīng)營面臨很大的法律風險和經(jīng)營成本。因此，有必要根據(jù)期刊業(yè)實際情況，適度擴張出版權的適用范圍。出版權本質上是出版者為了出版的商業(yè)需要根據(jù)法律或者合同從著作權人處獲得的作品使用權，它的范圍也應該隨著出版模式的演變而演變，并不是傳統(tǒng)復制權與發(fā)行權的簡單疊加[13]。筆者以為根據(jù)作者投稿時所知的期刊社的現(xiàn)有經(jīng)營類型和范圍確定出版權的范圍更合適，適度涵蓋本屬于網(wǎng)絡傳播權的情形，而不是機械地局限于傳統(tǒng)的復制和發(fā)行。由于出版權與網(wǎng)絡傳播權屬于兩種不同的權利，法律應該對這種適度擴張的情形作出具體的規(guī)定。在法律沒有作出明確規(guī)定之前，司法實踐應該對期刊社在商業(yè)實踐中對出版權進行適度擴張解釋以擴展出版外延的做法予以認可，以維護期刊社正當?shù)某霭胬妗?/p>

注 釋

[1][13]楊玉生.出版權及其法律特征解析[J].出版發(fā)行研究，2009（8）：61-62

[2][7]陳邦武.專有出版權芻議[J].中國出版，2009（6）：57-58；58

[3]邰利琪.出版權與“一稿多投”沖突的法理觀[J].社會科學論壇，2007（12）（上）：63

[4]《中國法學》：中國人民大學復印報刊資料只能摘轉，不得全文轉載；其他三大文摘可以摘轉。

[5]《法學研究》：中國人民大學復印報刊資料不得全文轉載或摘轉；其他三大文摘可以摘轉。

[6]所有未規(guī)定是否允許二次轉載的期刊都在實踐中是許可的。這和期刊評價標準中包含轉載量和轉載率有關。

[8]所有未規(guī)定是否享有網(wǎng)絡傳播的期刊都在實施該權利，因為網(wǎng)絡傳播權能給他們帶來巨大的經(jīng)濟利益。

[9]1991年《著作權法實施條例》第39條，該條例目前已失效。

[10]秦珂.基于報刊社權益保護的轉載法定許可制度設計探討[J].出版科學，2013（6）：57

[11]蘇永欽.私法自治中的國家強制[M].北京：中國法制出版社，2005：26-27

[12][德]M·雷炳德著；張恩明譯.著作權法[M].北京：法律出版社，2005：442

（收稿日期：2014-06-01）endprint

表3 21種法學類CSSCI來源期刊對網(wǎng)絡傳播權的態(tài)度

出版的文字和版本。對此，《著作權法》沒有規(guī)定，1991年和2002年的《著作權法實施條例》限制在同種文字的范圍內，包括原版、修訂版。1991年的《著作權法實施條例》還包括縮編版[9]，2002年修改時予以刪除?？s編版，實際相當于演繹，理應不在復制范圍內，因此出版權不應適用于縮編版本的情形。總之，期刊社的延伸經(jīng)營內容不能完全被出版權所涵蓋，這給期刊社的經(jīng)營帶來了很大的風險。

3 現(xiàn)有解決方案及其檢討

3.1 期刊整體的著作權不能彌補我國期刊出版權規(guī)定的缺陷

期刊社對投稿作品享有非專有出版權不足以保障其正當?shù)某霭胬?，那么期刊整體作為匯編作品所享有的著作權是否能夠彌補這一缺陷呢？與圖書出版不同，期刊核心商業(yè)價值的塑造主要依靠期刊本身的風格和魅力，而不是個別的作品，因此期刊經(jīng)營空間的創(chuàng)造很大程度上依靠欄目設計和作品組合。作品組合構成匯編作品，可適用著作權保護，這可以保證市場上不會出現(xiàn)第二份與出版者一模一樣的期刊，從而達到差異化競爭的目的。欄目設計以及組合的保護則比較復雜。一般來說，欄目設計組合可以構成匯編作品的組成部分，從而受到著作權的保護，單個欄目名稱則很難受到《著作權法》的保護。當然，如果單個欄目名稱經(jīng)過長期使用，已經(jīng)具有區(qū)別功能，應該可以作為未注冊的商標受到商標法的保護。

無論是匯編作品的著作權還是欄目名稱的權利，都可以保障期刊整體的商業(yè)利益。這些權利源于出版者而不是作者，與投稿作品的出版權無關，在一定程度上有助于減少期刊社對投稿作品著作權的依賴。但是，這些權利無法阻止他人對其所刊發(fā)的單篇作品的商業(yè)利用。如果單篇作品對期刊的出版利益影響巨大的話，那么期刊整體所享有的權利就無法提供有效的救濟。這一點對于網(wǎng)絡出版可能影響巨大，因為在網(wǎng)絡出版情況下，讀者對作品的利用往往是通過定向搜索實現(xiàn)的，只見作品不見期刊，單篇作品的商業(yè)價值相對提升了。

3.2 期刊社約定取得出版權難以妥善解決法律規(guī)定的不足

有學者提出契約機制下專有出版權的解決方案[10]。期刊社能不能通過合同約定取得出版權的方式彌補法律規(guī)定的不足呢？鑒于期刊出版權的規(guī)定屬于任意性規(guī)范，當然不影響期刊社通過約定取得想要的出版權。但這并不是一個十分有效的解決辦法，原因如下：第一，期刊社是否能夠通過合同約定妥善解決出版權問題，取決于其版權意識。如果其版權意識比較單薄，疏于出版權合同的簽訂，就難以達到目的。第二，期刊社與投稿作者力量不對等，如果法律疏于引導，期刊社往往會基于自身的強勢地位而獲得超出實際需要的權利，不利于作者以及第三人對作品的有效利用。第三，約定授權與法定授權相比，不但費錢而且耗時長，社會成本高，造成資源浪費，對于出版周期很短的期刊社來說是不能承受之重。因此，約定授權的解決方法即使在理論上是可行的，在實踐中有時也是不現(xiàn)實的，同時也是不經(jīng)濟的。

4 新解決方案之提出

4.1 任意性規(guī)范的典型性與社會功能的有效發(fā)揮

無論是通過期刊的整體著作權還是合同約定，都無法完美解決我國期刊出版權現(xiàn)有規(guī)定的缺陷。這實際上與任意性規(guī)范的功能有關。著名學者蘇永欽認為，任意性規(guī)范具有節(jié)省交易成本、提高裁判的可預見性、提供交易選擇以及提供交易“指導圖像”的功能[11]。當事人的交易往往以任意性規(guī)范規(guī)定的交易方式、權利義務的分配、風險分擔為基礎，根據(jù)自己的需要進行適當?shù)脑鰷p。這意味著任意性規(guī)范規(guī)定的交易類型越符合社會交易的典型狀態(tài)，越能滿足雙方當事人的需要，當事人偏離，另行做出特殊約定的可能性越低。因此，任意性規(guī)范成功與否在很大程度上取決于對社會中典型交易狀態(tài)的把握。期刊社在經(jīng)營中，需要稿件多，經(jīng)營的時效性強，采用個別簽約的形式取得授權往往是不現(xiàn)實的也是不經(jīng)濟的。如果任意性規(guī)范能夠較好地滿足期刊社的利益需求，能夠較好地平衡出版者、作者以及第三者的利益，那么就能夠減少通過特殊約定取得出版權的需求，從而充分發(fā)揮出版權任意性規(guī)范的社會功能。因此，致力于探討期刊社需要獲取的出版權的典型狀態(tài)，合理設計期刊社出版權的任意規(guī)范，對于保障期刊社正當出版利益，塑造健康的出版市場秩序都是至關重要的。

4.2 克服我國期刊出版權規(guī)定不足的建議

目前我國正在進行《著作權法》第三次修改，為了更有效地反映期刊社正當?shù)慕?jīng)營利益，反映期刊社用稿中的典型交易狀態(tài)，節(jié)省交易成本，發(fā)揮任意性規(guī)范的“指導圖像”的功能，有必要根據(jù)期刊社正當?shù)某霭胬鎸ΜF(xiàn)有制度進行必要的修改。根據(jù)上文的分析，獨家首次發(fā)表和商業(yè)利益最大化期間的獨家發(fā)行是期刊社最大的出版利益，期刊出版權的規(guī)定可以以此為中心進行下列調整。

第一，放棄禁止一稿多投的規(guī)定，建立首發(fā)權制度，即作者必須保證投稿作品是首次獨家發(fā)表（當然，期刊社應該提供作者確認的機會）。該制度能夠較好地平衡期刊社與作者的利益，同時也是對部分期刊社習慣做法的認可。

第二，修改期刊法定轉載權制度，對其進行期限限制，賦予期刊社短期法定獨占性出版權，禁止競爭者在刊發(fā)作品商業(yè)利益最大化期間內進行利用，防止搭便車的行為。這也是對期刊社實際做法的法律確認。之所以做上述修改，是因為期刊社無權控制競爭者和作者使用作品，阻礙作品的二次利用和進一步傳播。

第三，適應現(xiàn)代期刊業(yè)延伸經(jīng)營的需要，適度擴張出版權的適用范圍。現(xiàn)有出版權制度以傳統(tǒng)出版為背景[12]，以主業(yè)經(jīng)營為規(guī)范對象，往往不能覆蓋延伸經(jīng)營，導致延伸經(jīng)營面臨很大的法律風險和經(jīng)營成本。因此，有必要根據(jù)期刊業(yè)實際情況，適度擴張出版權的適用范圍。出版權本質上是出版者為了出版的商業(yè)需要根據(jù)法律或者合同從著作權人處獲得的作品使用權，它的范圍也應該隨著出版模式的演變而演變，并不是傳統(tǒng)復制權與發(fā)行權的簡單疊加[13]。筆者以為根據(jù)作者投稿時所知的期刊社的現(xiàn)有經(jīng)營類型和范圍確定出版權的范圍更合適，適度涵蓋本屬于網(wǎng)絡傳播權的情形，而不是機械地局限于傳統(tǒng)的復制和發(fā)行。由于出版權與網(wǎng)絡傳播權屬于兩種不同的權利，法律應該對這種適度擴張的情形作出具體的規(guī)定。在法律沒有作出明確規(guī)定之前，司法實踐應該對期刊社在商業(yè)實踐中對出版權進行適度擴張解釋以擴展出版外延的做法予以認可，以維護期刊社正當?shù)某霭胬妗?/p>

注 釋

[1][13]楊玉生.出版權及其法律特征解析[J].出版發(fā)行研究，2009（8）：61-62

[2][7]陳邦武.專有出版權芻議[J].中國出版，2009（6）：57-58；58

[3]邰利琪.出版權與“一稿多投”沖突的法理觀[J].社會科學論壇，2007（12）（上）：63

[4]《中國法學》：中國人民大學復印報刊資料只能摘轉，不得全文轉載；其他三大文摘可以摘轉。

[5]《法學研究》：中國人民大學復印報刊資料不得全文轉載或摘轉；其他三大文摘可以摘轉。

[6]所有未規(guī)定是否允許二次轉載的期刊都在實踐中是許可的。這和期刊評價標準中包含轉載量和轉載率有關。

[8]所有未規(guī)定是否享有網(wǎng)絡傳播的期刊都在實施該權利，因為網(wǎng)絡傳播權能給他們帶來巨大的經(jīng)濟利益。

[9]1991年《著作權法實施條例》第39條，該條例目前已失效。

[10]秦珂.基于報刊社權益保護的轉載法定許可制度設計探討[J].出版科學，2013（6）：57

[11]蘇永欽.私法自治中的國家強制[M].北京：中國法制出版社，2005：26-27

[12][德]M·雷炳德著；張恩明譯.著作權法[M].北京：法律出版社，2005：442

（收稿日期：2014-06-01）endprint