《商標法》關于“商標的使用”定義條款由來、含義及其評價

張偉君

自從2013年修改后的《商標法》第四十八條對“商標的使用”進行了重新定義，增加“商標的使用”是“用于識別商品來源的行為”的限定后，我國各級法院在商標糾紛案件中頻頻據(jù)此對一方當事人的行為（特別是侵權糾紛案件中的被告使用涉案商標的行為）是否構成“商標使用”或者“商標性使用”進行分析。且不說這些判決中的說理和分析正確與否，首先需要搞清楚的是：所謂的“商標使用”或“商標性使用”的概念是怎么來的，它們究竟是何意思？本文試從第四十八條規(guī)定的立法演變過程，來看看第四十八條規(guī)定的“商標的使用”是否等同于“商標性使用”；司法實踐中，法院到底是在哪些意義上去適用該規(guī)定的；“商標性使用”（用于識別商品來源的行為）的規(guī)定是否必要。

“商標的使用”定義條款所處位置怪異

2013年《商標法》第四十八條所處的位置十分奇怪，該條置于“第六章商標使用的管理”之下的第一個條文，如果按正常的立法技術來判斷，理該是對該章中“商標的使用”行為的界定，然而從其表述“本法所稱商標的使用”來看，該定義又顯然是適用于整部《商標法》的。事實上，該條文的前身，即2002年的《商標法實施條例》就在最前面開宗明義地進行了規(guī)定：“第三條 商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中?！?/p>

那么，按常理應該在《商標法》第一章總則加以規(guī)定的“商標的使用”定義，為何會挪到第六章中去呢？筆者以為，這跟我國《商標法》最初規(guī)定該條款的目的有關。

作為對抗“撤三”請求的“商標的使用”

早在1983年的《商標法實施細則》第二十條第二款中，就已經(jīng)出現(xiàn)了該條款的身影：“對有《商標法》第三十條第（4）項行為的，由地方工商行政管理部門報請商標局撤銷其注冊商標。對商標的使用，包括用于廣告宣傳或展覽?！倍渡虡朔ā返谌畻l第（4）項就是“連續(xù)三年停止使用”的行為。顯然，這個規(guī)定的目的是在于強調在“廣告宣傳或展覽”等商業(yè)活動中使用商標，也是“對商標的使用”，可以作為使用的證據(jù)來對抗“撤三”的請求。

1993年的《商標法實施細則》第二十九條第二款延續(xù)了上述邏輯：“前款所指商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他業(yè)務活動?！倍耙豢钍侵浮皩τ小渡虡朔ā返谌畻l第（4）項行為（即連續(xù)三年停止使用）的，任何人可以向商標局申請撤銷該注冊商標”。只是修訂后的實施細則進一步明確了：除了在“商品”或“服務”上使用商標之外，在“商品包裝或者容器以及商品交易文書上”使用商標，也都屬于“商標的使用”，可以對抗“撤三”的請求。

同時作為商標專用權排他使用范圍的“商標的使用”

到了2002年的《商標法實施條例》，事情起了變化。2002年的《商標法實施條例》第三十九條第二款不再界定“商標的使用”，而改為界定“使用的證據(jù)材料”：“前款所稱使用的證據(jù)材料，包括商標注冊人使用注冊商標的證據(jù)材料和商標注冊人許可他人使用注冊商標的證據(jù)材料?！币簿褪钦f，這里只是明確：無論是商標權人自己使用還是許可他人使用，都屬于“對商標的使用”而用來對抗“撤三”的請求。至于具體什么是“商標的使用”，則如前所述，放在《實施條例》的最前面（第三條）加以界定，適用于整部“商標法和本條例”，但其具體的規(guī)定和1993年的《實施細則》沒有任何變化。

筆者以為，這是立法者意識到：在上述規(guī)定的“商標的使用”行為中，無論是將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，還是將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，既適用于“商標使用的管理” ——構成對抗“撤三”意義上的使用（積極使用行為），也適用于“注冊商標專用權的保護”——構成商標侵權的使用行為（消極使用行為）。因此，需要將該規(guī)定凸顯出來，統(tǒng)領整部《商標法》及其《實施條例》。

所以， 從商標專用權“使用范圍”的角度來理解“商標的使用”的定義，就應該可以得知：對商標的“使用”的界定，主要是為了明確：在哪些“商業(yè)活動”中在涉案商品上使用商標的行為構成侵權。而這樣的商業(yè)活動，既包括“加工制造”涉案商品的活動，也包括“銷售”涉案商品的活動，還包括“出口”涉案商品的活動以及對涉案商品進行“廣告宣傳”的行為等等。因此，無論是在“生產”的商品上使用涉案商標，還是在“銷售”或者“出口”的商品上使用涉案的商標，以及在商品“廣告宣傳”中使用涉案商標，都屬于商標專用權所控制的“使用行為”，都構成“商標的使用”。

商標法第三次修改中的曲折變化

一、規(guī)定在“商標專用權的保護”中，明確“足以使相關公眾認識其為商標”

2003年《商標法》第三次修改工作啟動后，修訂草案幾易其稿，但上述關于“商標的使用”的界定一開始似乎未見諸修改稿中。直到筆者見到的一份標記為2009年4月28日的修改稿中，關于“商標的使用”的界定赫然出現(xiàn)在“第七章商標專用權的保護”中，其中第六十條“商標的使用”作出了這樣的規(guī)定：

“商標的使用是指在商業(yè)活動中，將商標用于以下情形，使相關公眾認識其為商標：

（一）用于商品、商品包裝或者容器；

（二）用于服務或者與服務有關的物件上；

（三）用于商品或者服務交易文書上；

（四）用于商品或者服務的廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中；

（五）用于圖像、影音、電子媒體或者其他媒介物；

（六）以其他方式使用，足以使相關公眾認識其為商標?！?/p>

這個規(guī)定確實是一個嶄新的變化。首先，將對“商標的使用”的界定的主要目的，從長期以來的為“商標使用的管理”服務，轉換為為“商標專用權的保護”的服務。應該說，這反映了對“商標的使用”問題在認識上的一個深化；其次，除了保留和完善原有的“商標的使用”的含義之外，似乎強調了“商標的使用”是“使相關公眾認識其為商標”的一種使用。

但是，這個規(guī)定存在著較大的問題。首先，這其實是將“商標的使用”行為（即將商標用于以下情形，強調的是使用的具體行為表現(xiàn)或者說使用的“方式”）與“作為商標”（即使相關公眾認識其為商標，強調的是使用的標識具有商標的功能和性質）相提并論了。其次，一個標識是否能“作為商標”來使用，這不是“商標的使用”行為所能決定的，而是取決于該標識是否具有識別能力和顯著特征——換句話說，這是是否符合商標的構成要件的問題，而并非是否為“商標的使用”的問題。而作為商標的構成要件，《商標法》已經(jīng)另有明文規(guī)定，無需在此重復。

二、規(guī)定在“商標使用的管理”中，刪除了“足以使相關公眾認識其為商標”

2009年形成《商標法（修訂稿）》送審稿呈交國務院法制辦時，上述修改稿中關于“商標使用”的規(guī)定又有了重大的變化：從第七章（商標專用權的保護）回到了第六章（商標使用的管理），并且刪除了“足以使相關公眾認識其為商標”的要求，規(guī)定在該稿的第五十一條中（該條的位置此后一直沒有變化，并最終出現(xiàn)在2013年《商標法》第四十八條中）：

“商標的使用是包括將商標用于：

（一）商品、商品包裝裝潢或者容器；

（二）服務或者與服務有關的物件上；

（三）商品或者服務交易文書上；

（四）商品或者服務的廣告宣傳、展覽；

（五）互聯(lián)網(wǎng)、通訊網(wǎng)絡等電子媒體或者其他媒介上；

（六）其他商業(yè)活動中。”

草案刪除這個規(guī)定，意味著什么呢？筆者以為，我們在理解和適用《商標法》第四十八條“商標的使用”的時候，絕不應該再將一個標識是否具有識別能力或者識別功能（即作為商標）的問題，混同為是否屬于“商標的使用”或“商標性使用”的問題了。但是，司法實踐中，無論是當事人（律師），還是法官， 經(jīng)常將一個標識是否具有識別能力（構成商標）的問題，混同為是否“作為商標使用”（或者說“商標性使用”）的問題來分析，難免得出奇怪的結論。

比如，在茂志公司訴夢工場公司等侵害“功夫熊貓”商標權案中，夢工場公司辯稱：夢工場公司將“功夫熊貓”作為電影名稱使用，并非商標性使用。對此，北京高院的二審判決也認為：從電影觀眾或者其他相關消費者的角度來看，電影《功夫熊貓2》中的“功夫熊貓”表示的是電影的名稱，因為該系列電影的廣泛宣傳，相關消費者知道該電影是由美國電影公司或者夢工場公司、派拉蒙公司等制作、發(fā)行，但這是著作權法意義上的對電影作品相關權利歸屬的認知和確定，并非是對商品或者服務來源的認知。因此，關于夢工場公司的涉案行為并非商標性使用行為。筆者以為，上述判決對“電影作品名稱”是否構成一個商標的分析，應該按照商標構成要件（是否具有識別能力）來判斷，而無須按照是否屬于“商標性使用”來分析。一個文藝作品的特有名稱或標題，如果具備了識別作品來源的能力，也可以作為商業(yè)標識來進行保護。雖然作品一般是具有唯一性的產品，即使是同名的作品，因為其內容或表達的唯一性（不同人創(chuàng)作的作品，即使標題相同，表達不可能相同），一般也不會造成公眾混淆；如果構成內容或表達的抄襲，則有版權法來負責禁止。但是，在現(xiàn)代商業(yè)社會中，文藝作品或文化產品越來越和工業(yè)產品一樣具有重復制作的特征，如期刊、系列出版物、電視文娛節(jié)目、系列電影等……在這樣的背景下，對文化產品的特有名稱按商標進行保護就具備了合理性，獨特的作品名稱、特有的節(jié)目名稱、特定的電影名稱等，有的可以注冊為文化產品的商標（如電視文娛節(jié)目本身就可以注冊），如果一個文藝作品的作品名稱具有顯著特征和知名度，和某個作者的特定作品之間建立起了唯一聯(lián)系，就能夠對同一作者創(chuàng)作的同名系列作品進行識別，該作品名稱其實就是一個能夠識別該系列作品來源的商業(yè)標識（至于作品權利歸屬，則是通過作者署名來判斷的）。

事實上，同樣是北京市高級人民法院，在華旗公司訴光線公司等“人在囧途”不正當競爭案中就認為：“人在囧途”經(jīng)過大量使用、宣傳，能夠實際上發(fā)揮區(qū)別商品來源的作用，相關公眾能夠將此與電影《人在囧途》的作者（或出品方）相聯(lián)系，屬于知名商品的特有名稱，應當受到《反不正當競爭法》的保護。而“知名商品的特有名稱”實質上就是一個商業(yè)標識。也就是說，一個電影作品的名稱是可以通過使用而具有識別能力，成為識別電影來源的商業(yè)標識的。而這仍然是一個標識是否具有識別能力或者說是否能構成商標的問題。

在德國《商標法》中，也是將那些印刷物、電影作品、音樂作品、舞蹈作品以及其他類似作品（比如計算機軟件）的標題作為商業(yè)上的標識，并為它們提供了某種排他性權利的保護。這些商業(yè)標識權的持有人可以禁止第三人在交易活動中使用其標識——如果第三人所使用的標識容易導致混淆。即使不存在任何混淆危險，法律也禁止使用那些在國內馳名的商業(yè)標識。

三、再次規(guī)定在“商標使用的管理”中，增加了“足以使相關公眾認為其作為商標使用”

國務院法制辦就送審稿于2010年召開專家論證會，形成了《商標法（修訂草案征求意見稿）》，于2011年9月公開征求意見。在征求意見稿第五十一條關于“商標的使用” 的規(guī)定中，又增加了一個與原草案稿略有細微不同的條件（本法所稱商標的使用，是指為生產、經(jīng)營目的將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，足以使相關公眾認為其作為商標使用的行為），不同之處在于：（1）以“足以使相關公眾認為其作為商標使用”來整體限定所有的商標使用行為，而不是僅僅限定“其他方式使用”的行為（這樣修改，的確在邏輯上更為一致些）；（2）有關表述從“足以使相關公眾認為其作為商標”的行為，改為“足以使相關公眾認為其作為商標使用”的行為。

那么，從“足以使相關公眾認識其為商標”的行為到“足以使相關公眾認為其作為商標使用”的行為的細微變化，反映了立法者觀點怎樣的變化呢？筆者試圖揣摩如下：如前所述，“足以使相關公眾認識其為商標”，其實是判斷一個標識是否能夠構成或作為商標來使用的問題，即從消費者或者公眾的角度來判斷其識別能力和顯著特征的問題，而這顯然是不應該在“商標的使用“的定義中來界定的。

但是，立法者似乎又被這樣的一種觀點所打動：從一個標識的使用者使用該標識的目的來看（當然，最終仍然以相關公眾或者消費者的認知為準），有的時候使用者是將他作為一個商標來使用（所謂目的在于識別商品來源），而有的時候使用者并不是將他作為商標來使用（比如描述性使用等，所謂不是用于識別商標來源的使用行為），因此，前者構成“商標性使用”，后者則為“非商標性使用”——這種“非商標性使用”不應該構成對“商標的使用”，就不受商標專用權排他使用范圍的控制。這個意思，可以從全國人大官網(wǎng)中關于《商標法》的相關釋義看出來：商標的使用，可以從以下兩個方面來理解其含義：1.從商標的使用方式上來講，包括以下七種具體形式……2.從商標的使用目的來看，在于“識別商品來源”。即通過使用商標，使他人了解該商品來源于什么地方或者來源于什么企業(yè)。

也許就是順著這樣的邏輯，全國人大在2012年12月公布的《商標法修正案（草案）》對此又有所修改：將“足以使相關公眾認為其作為商標使用”的行為改為“用于識別商品來源”的行為，并最終在2013年成為新《商標法》的正式條文如下：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。”

但是，在“商標的使用”的定義中，限定這種使用是“用于識別商品來源”的使用或者說“商標性使用”，是否合理呢？筆者不以為然。

首先，“商標的使用”定義條款的目的，無論是作為“撤三”抗辯理由的“商標的使用”，還是作為商標專用權排他使用范圍的“商標的使用”，其核心是在于界定哪些具體“行為”表現(xiàn)屬于商標的“使用行為”。事實上，只要看看德國商標法以及歐盟商標法，就會發(fā)現(xiàn)，類似于我國第四十八條的規(guī)定（將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中），都是和商標專用權的范圍（即界定商標侵權使用的行為）規(guī)定在一起的，而絕不會分開規(guī)定（但我國《商標法》現(xiàn)在是將它分開規(guī)定在第四十八條和第五十七條），因為這些都是屬于“在商業(yè)活動中”使用商標的行為。

其次，從前面的分析可知，所謂“非商標性使用”，其實質就是那些可以構成正當使用的“描述性使用”等行為，因此，這屬于“商標排他使用”行為的限制或例外，應該另行加以規(guī)定——事實上《商標法》對此也已經(jīng)部分地做了另行規(guī)定（如第五十九條規(guī)定的描述性使用），而不應該將其和“商標的使用”或者商標排他使用的定義混合起來加以規(guī)定。

“非商標性使用”和描述性“正當使用”的混同

現(xiàn)行《商標法》的這個做法，已經(jīng)使得司法實踐中的很多判決不由自主地將“商標性使用”問題和“描述性使用”或正當使用問題相提并論。

比如，在上述“功夫熊貓”商標侵權糾紛案中，北京高院認為：“夢工場公司在《功夫熊貓2》中使用‘功夫熊貓字樣是為了說明自己制作、發(fā)行的電影的內容和特點（所謂的描述性使用），并不是作為表明其電影制作或者類似商品、服務的來源使用，并非商標意義上的使用行為?！惫P者以為，即使這個判決理由成立，這里的判斷其實也應該按照《商標法》第五十九條“注冊商標中含有的直接表示商品的（其他）特點，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用”的規(guī)定來加以分析，而無須歸結到“商標性使用”的問題上去。

再比如，北京市高級人民法院在好麗友食品有限公司訴南京雨潤食品有限公司“好多魚”商標侵權案的判決中認為：“在判斷他人是否構成正當使用商標標識行為的認定中，應當結合涉案使用特定標識的行為是否出于善意、是否作為自己商品的商標使用，是否只是為了說明或者描述自己的商品等方面，進行綜合認定……被控侵權行為主觀上難言善意，客觀上已經(jīng)構成了商標意義上的使用，而且超出了說明或者描述自身商品的合理范疇……本院不予支持?！惫P者以為，在本案中，判斷被告的行為是否構成對涉案商標的正當使用，現(xiàn)行《商標法》中最合適的法律依據(jù)是第五十九條關于描述性使用的規(guī)定，而并非第四十八條關于商標的使用（商標性使用）的規(guī)定，因為兩個規(guī)定的目的和意義完全不同。該判決書中硬把“商標性使用”的要件塞入“正當使用”的判定中，無非是為了使其得出的該行為屬于“非正當使用”的結論顯得更有說服力一些；但是，這樣的論證卻導致了說理中的同義反復，破壞了法律適用的應有邏輯，其實，所謂該行為“構成了商標意義上的使用”（即商標性使用）無非是對該行為“不是為（原話‘超出了）說明或者描述自身商品（即非描述性使用）”的一種強調罷了。

而有的判決書更是清楚地將描述性“正當使用”和“非商標性使用”相提并論了。比如，北京市第三中級人民法院在中科聯(lián)社研究院訴家樂福望京店、聯(lián)合利華公司“無懈可擊 wuxiekeji”商標侵權糾紛案的判決中認為：聯(lián)合利華公司在使用“無懈可擊”時，多數(shù)是與其他詞匯相結合使用，上述用語只是向相關公眾傳遞產品的質量、品質等方面的信息，并不會使上述詞匯起到指示商品來源的作用。聯(lián)合利華公司在其生產、銷售的清揚牌洗發(fā)液商品外包裝以及相應的推廣宣傳中使用“無懈可擊”字樣，目的也是在于說明其生產的清揚牌洗發(fā)液產品的質量，其對“無懈可擊”字樣的使用屬于正當使用，而并非指示商品來源的商標性使用，不構成對中科聯(lián)社研究院涉案商標專用權的侵害。該案一審法承辦官在對該案的評析中直接將描述性“正當使用”和“商標性使用”作為兩個相對應的或者相反的情形進行比對，認為本案的典型性在于：“在侵害商標權糾紛案件中如何正確區(qū)分正當使用與商標性使用”，并認為“被告對訴爭標識是否進行了突出性使用，這是判斷被告對訴爭標識的使用系正當使用還是商標性使用的最直觀的途徑?！闭缭摲ü偎?，在突出性使用的時候，“相關公眾就可能認為該標識系標識商品來源的標志”，相反，如果未作突出性使用，“造成此類認知的可能性大大降低”，因此，被告是否“突出性使用”系爭標識，是判定這種使用是否為“商標性使用”的重要一環(huán)。但是，筆者認為，其實，被告是否“突出性使用”系爭標識，也同樣是判定這種使用是否為描述性“正當使用”的一個標準——如果是突出性使用，往往難以被認為是描述性使用；如果不是突出性使用，構成描述性的正當使用的可能性就會增加?？梢姡敯凑帐欠瘛巴怀鲂允褂谩钡穆窂絹韰^(qū)分“正當使用”與“商標性使用”的時候，恰恰可以看出：這時“正當使用”與“非商標性使用”說的其實就是一回事情。

總之，目前在中國法院做出的不少商標侵權案判決中，“非商標性使用”無非是“描述性使用”或正當使用的同義反復，或者說是構成描述性正當使用的一個必要條件而已。

“商標性使用”條款與其他規(guī)則的混同適用

一、與企業(yè)名稱（字號）的正當使用相混同

在我國司法解釋中，常常把一方當事人因為在其商品或服務中突出使用自己企業(yè)名稱中的字號，而該字號又與另一方當事人注冊的商標相同或者近似，這種使用可能涉嫌侵害注冊商標權的情形，定性為“權利沖突”問題，并制定了相應的規(guī)范進行處理。但是，由于一方的企業(yè)名稱或字號也是依法登記的，這種使用是否構成對另一方注冊商標權的侵害，往往需要依據(jù)個案情形來判定。一方面，根據(jù)最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》[法釋（2002）32號]第一條第（一）項規(guī)定：“將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的行為，屬于商標法規(guī)定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為”。另一方面，如果享有企業(yè)名稱權的一方善意使用自己的企業(yè)名稱或字號，是可以考慮作為侵害注冊商標權的例外（即正當使用或合理使用）來免責的。如，我國國家工商行政管理局曾經(jīng)在1999 年12 月29日發(fā)布的《關于解決商標與企業(yè)名稱中若干問題的意見》（工商標字[1999]第81號）第九條規(guī)定：“下列使用與注冊商標相同或者近似的文字、圖形的行為， 不屬于商標侵權行為： （一） 善意地使用自己的名稱……”北京市高級人民法院2004年2月18日發(fā)布的《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第十九條規(guī)定：“下列行為， 可以認定為商標合理使用行為： ……（3） 規(guī)范使用自己的企業(yè)名稱及其字號的……”該法院于2006年3月7日發(fā)布的新的《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第二十七條再次規(guī)定：“以下這些行為屬于商標的正當使用：……（4）規(guī)范使用與他人注冊商標相同或者近似的自己的企業(yè)名稱及其字號的……”

顯然，無論是國家工商行政管理局的意見，還是北京市高級人民法院的解答，都是將企業(yè)名稱（字號）的使用作為商標的使用來看待的，因為企業(yè)名稱（字號）實質上也是一個商業(yè)標識。而且，在這種情形下，所謂企業(yè)名稱與注冊商標相沖突的問題，很大程度上是可以借助《商標法》有關商標侵權行為的規(guī)定以及商標正當使用的規(guī)則來處理的。

但是，我國有的法院最近在審理這類案件時，又再次將現(xiàn)行《商標法》第四十八條中關于“商標性使用”的規(guī)則作為是否構成商標侵權的一個考量因素來分析了。比如，在張裕卡斯特酒莊有限公司訴上?？ㄋ固鼐茦I(yè)有限公司“確認不侵犯注冊商標權糾紛”案的二審判決中，山東省高級人民法院認為：依據(jù)我國商標法的規(guī)定，構成侵犯注冊商標專用權的基本行為是在商業(yè)標識意義上使用相同或者近似標識的行為，也即對該標識的使用必須是商標意義上的使用。本案中，張?？ㄋ固卦谄洚a品上突出標注其企業(yè)字號“張?？ㄋ固鼐魄f”、“張?！たㄋ固鼐魄f”，該種使用已實際起到了標識其商品來源的作用，構成商標法意義上的使用。那么，山東高院在這個案件的判決中為何要依據(jù)“商標性使用”的規(guī)則來進行分析，而不去分析這種使用是否為正當使用呢？筆者以為，其真正的用意其實是在這種使用毋庸置疑就是“商標性使用”的情況下，卻又想回避或者說不希望得出這種使用不構成正當使用的結論。

然而，這個判決說理的內在邏輯，其實是蘊含在上述北京市高級人民法院有關商標正當使用的解答（第26條）中的：構成正當使用商標標識（包括企業(yè)名稱）的行為應當具備以下要件： （1）使用出于善意；（2）不是作為自己商品的商標使用；（3）使用只是為了說明或者描述自己的商品。換句話說，按照這個解答，是否屬于“商標性使用”對于判定是否屬于“正當使用”來說，是一個重要的考量因素。而北京高院的這個解答，很大程度上又有美國商標法中相關規(guī)則的影子。在美國法關于名稱的正當使用的規(guī)定中，也提到了“非商標性使用（use otherwise than as a mark）”的因素：被指控為侵權使用的姓名， 這種使用不是用作商標， 而是當事人將自己的姓名或任何與其有利益關系的人的姓名用于自己的業(yè)務， 而且這種使用是公正和善意的， 其目的僅僅是為了向該當事人的產品或服務的用戶或者其地理來源進行說明的，不視為侵權。

但是，我們發(fā)現(xiàn)，無論是在歐盟法，還是在德國法關于企業(yè)名稱正當使用的相關規(guī)定中，都沒有“非商標性使用”的要件。比如，《歐洲共同體商標條例》第12 條規(guī)定：“共同體商標所有人無權制止第三方在貿易過程中使用其自己的名稱……只要上述使用符合工商業(yè)務中的誠實慣例?！钡聡渡虡撕推渌麡酥颈Ｗo法（ 商標法） 》第23條規(guī)定：“只要不與善良風俗相沖突，商標或商業(yè)標志所有人應無權禁止第三方在商業(yè)活動中使用其名稱……”因為說穿了，企業(yè)名稱（字號）本來就是商業(yè)標識。如果一定要論證對企業(yè)名稱（字號）的使用是一種“非商標性使用”，無非是想得出這是一種正當使用的結論。因此，與其說這是一個企業(yè)名稱（字號）的使用是否為商標性使用的問題，不如說這是是否正當使用一個企業(yè)名稱（字號）的問題。

二、與混淆之虞規(guī)則相混同

有的法院在商標侵權糾紛案件的判決中，還將涉嫌侵權的使用他人注冊商標行為是否可能導致相關公眾的誤認或混淆的問題，歸結為是否屬于《商標法》第48條規(guī)定的“商標性使用（用于識別商品來源）”的問題。例如，在對意林集團公司訴青島出版社商標侵權糾紛案的評析中，有法官認為：侵權人的商標性使用……系指侵權人使用了與注冊商標相同或者近似的文字、圖案等標識，用以指示自己提供的商品或服務的來源，而該標識的使用足以使相關消費者混淆侵權人與商標權人提供的商品或服務來源，使得消費者認為侵權人即是商標權人或者二者之間存在某種合法的法律關系。筆者以為，如果法院可以判定被告使用涉案商標的行為“足以使相關消費者混淆侵權人與商標權人提供的商品或服務來源”，那么，這種商標使用行為就是構成侵犯商標權的行為，而無需再去分析這種對商標的使用行為是否屬于“用以指示自己提供的商品或服務的來源”。所以，與其說這是屬于“商標性使用”與否的問題，不如說這是是否“有混淆之虞”的問題，而現(xiàn)行《商標法》第57條的規(guī)定已經(jīng)足以解決這個問題。

三、與商標權排他范圍（禁止行為）規(guī)則相混同

還有一種觀點認為： 那些全部用于境外銷售、在中國境內不進入市場流通領域的附加商標（“貼牌”）行為，在中國境內不具有識別商品來源的功能，因而不屬于商標使用行為。

筆者以為，這種觀點其實是混淆了不受商標權控制（非商標權禁用范圍）的行為和不用于識別商品來源（非商標性使用）的行為，也是把一個標志“是否具有識別商品來源的功能（商標的識別能力）”與使用該商業(yè)標識的行為“是否屬于商標專用權所禁止的排他使用行為（商標的使用）”這兩個不同性質的問題混為一談了；甚至也有意無意地混淆了“不會導致公眾的混淆”和“不具有識別商品來源功能”兩個不同性質的問題。

因為事實上，加工和出口侵犯商標權產品的行為本身就是受商標權控制的行為，沒有法律規(guī)定這種行為可以免于侵權責任或屬于合理使用的例外；在全部用于出口的商品上使用涉案商標，也不會導致一個本身具有識別能力的商標轉變成為一個不具有識別能力的標識；即使在出口商品上使用涉案商標不會導致相關公眾混淆，也無法得出這個商標不具有識別功能的結論。因此，對于“貼牌加工”行為，如果既沒有法律依據(jù)認定其構成商標侵權使用行為的例外（比如合理使用），又拋開《商標法》關于“混淆”的規(guī)定和關于商標識別能力和顯著性的規(guī)定，僅僅因為其“全部用于境外銷售、在中國境內不進入市場流通領域”，就得出其使用的商標“不具有識別商品來源的功能”，因此不構成“商標使用”的結論，這顯然是對“商標的使用”概念的誤用。

總結

綜上所述，我國《商標法》第四十八條對“商標的使用“的定義，其實也是對商標專用權的“排他使用”范圍的進一步定義，應該和第五十七條中規(guī)定的構成侵權的使用行為結合起來加以理解和適用?！渡虡朔ā返谖迨邨l結合第四十八條前半句（將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中），只能用來分析在哪些“商業(yè)活動”中使用涉案商標而構成侵權。但是，第四十八條的規(guī)定——特別是其后半句“用于識別商品來源的行為”的限定，并不能成為分析其他性質問題的適當法律依據(jù)。該規(guī)定既不應該用來分析一個標識是否具有識別能力或識別功能（即作為商標）——這是應該由《商標法》第8、9、11條來解決的問題；也不應該用來分析某個使用商標的行為是否為正當使用（即未作為商標使用，或非商標性使用）——這應該是由《商標法》第五十九條或其他不構成侵權的例外規(guī)定來解決的問題；更不應該用來分析某個使用商標的行為是否導致了公眾的誤導或混淆——這應該是《商標法》第五十七條的“混淆可能”（但“雙相同”時推定絕對混淆）要件來解決的問題。我國《商標法》在“商標的使用”的定義條款中硬性插入“商標性使用”（所謂用于識別商品來源的行為）的限定，將兩個不同性質的問題（一個是商標專用權的禁用范圍，一個是不構成侵權的例外）混雜規(guī)定在一起，造成了法律概念的混亂（把“非商標性使用”說成了“非商標的使用”），也造成了法律理解和適用中的混亂——事實上，很多業(yè)內人士（包括權威的學者和法官）完全不加區(qū)別地理解“商標的使用”和“商標性使用”。所以，《商標法》第四十八條中“用于識別商品來源的行為”的限定，是個勞什子的規(guī)定，應該刪除?！吧虡诵允褂谩笔莻€勞什子的概念，應該放棄；“商標性使用”可以休矣！