非誠勿擾商標糾紛案看商標反向混淆

胡樂夫

摘 要：金某訴某衛(wèi)視、珍愛網(wǎng)非誠勿擾商標侵權糾紛案終審塵埃落定，法院認定被告侵犯了原告的商標專用權。本文試從判決認定原告構成反向混淆的角度分析原告獲勝的法律因素。

關鍵詞：非誠勿擾；商標侵權；反向混淆

2009年2月16日，溫州小伙金某向國家商標局申請“非誠勿擾”商標，2010年9月7日獲得了該商標注冊證，核定服務項目為第45類，包括“交友服務、婚姻介紹”等，后以此為名開設了一家婚介所。同年某衛(wèi)視的婚戀交友節(jié)目《非誠勿擾》開播。2015年12月11日，深圳市中級人民法院二審判決江蘇省廣播電視總臺立即停止侵害金某“非誠勿擾”注冊商標行為，其所屬某衛(wèi)視頻道于判決生效后立即停止使用《非誠勿擾》欄目名稱。

對于普通民眾尤其《非誠勿擾》的忠實觀眾而言，該案的終審判決讓人難以接受?！斗钦\勿擾》顯然沒有搭那家小婚介的便車，它的走紅更和金某沒有關系，甚至節(jié)目組在設定名稱時，根本不知道有人已將非誠勿擾注冊為商標。

終審法院認定侵權人構成商標法上的反向混淆。反向混淆指知名度較高的商品使用知名度較低商品在先注冊的商標，使消費者誤認為在先注冊商標的產(chǎn)品來源于在后商標使用人。與傳統(tǒng)商標侵權即正向混淆相比，其在事實構成、損害后果及社會影響等方面都迥然有別。

一、反向混淆與正向混淆的區(qū)別

兩種混淆形式都會損害商標所有人的利益，但二者在構成要件、損害結果以及造成的影響等方面都有較大差異。

第一，從主觀上看，反向混淆案件中，在后商標使用者無意從在先商標所有人的商譽中獲取利益，而是試圖將在先商標據(jù)為己有，這與正向混淆剛好相反。這類案件中，被告往往以一個相同或相似的商標對市場進行飽和轟炸，以期最終消除在先商標權人在公眾心中的影響。這樣一來，公眾就會誤認為，在先商標權人的產(chǎn)品來自在后使用者，或者在先商標權人與在后使用者之間存在某種管理。

第二，就社會影響或市場地位而言，原被告的對比關系在兩類案件中亦是剛好相反。因此法院在認定反向混淆時所考慮的因素也明顯區(qū)別于正向混淆。在反向混淆案件中，法庭必須弄清以下事實：熟悉被告著名商標的公眾在見到原告不知名商標時，是否會將后者與前者聯(lián)系在一起。只有在被告商標知名度很高的情況下，公眾才可能發(fā)生誤認混淆，以為原告商標源于被告或者僅僅是被告商標的變形。在正向混淆案件中，原告商標在市場上的影響越大，其越容易勝訴。而在反向混淆案件中，情形則正好相反，原告商標市場影響越弱，其越容易勝訴，當被告擁有一個強得多的商標時，更是如此。

第三，在反向混淆案件中，被告往往心存惡意，但反向混淆不以被告的惡意為構成要件。在后商標使用人選擇他人在先商標并不必然出于故意或惡意，也可能是商標注冊和使用之前檢索不周的結果。如堅持惡意要件，則會使不少反向混淆訴訟難以得到法院的支持。然即使被告是善意的，一旦原告出面提醒或進行磋商，被告的主觀心態(tài)就轉為惡意。雖被告的主觀心態(tài)對侵權認定不起決定性作用，但如被告存在故意或惡意的，法院可直接判定為侵權，也有利于原告主張損害賠償。

第四，消費者或公眾會就原被告商標的來源等其他問題發(fā)生混淆。在商標反向混淆的判斷中，應當考慮商標強度、產(chǎn)品質量等要素，并結合原被告兩方的產(chǎn)品來判斷。

其一，商標的強弱是由商標標識與商品之間的聯(lián)系成都決定的，聯(lián)系程度越緊密，商標強度就越大。正向混淆中，判斷混淆可能性需要更多地關注被保護商標的強度，也即原告商標的強度。商標強度越弱，越不值得保護。反向混淆中，不僅要考慮原告商標在市場上已經(jīng)確立，還要關注被告商標的強度，衡量被告對商標的使用造成的強勢是否會將原告的商標淹沒，在消費者的認識中原告的商標能否被被告的商標吸收。

其二，商標及商品之間的相似程度。這兩個相似程度要結合起來衡量，商品之間的相似度越低，要求商標本身的相似度就越高；商品之間的相似度越高，對商標構成本身的相似度要求就越低。對于相同的產(chǎn)品來說，則只需要判斷商標標識構成上的相似性就可以了。

其三，商標在先所有人跨越產(chǎn)品之間距離的可能性。由于商標反向混淆保護的是原告商標的獨立地位和身份，為其將來拓展市場留出空間。因此，在判斷是否構成反向混淆時，必須重點考慮商標在先所有人跨越產(chǎn)品之間距離的可能性。如果商標在先所有人不可能在其已經(jīng)使用商標的商品之外再拓展市場，則保護其免受反向混淆的異議就會大打折扣。

其四，消費者發(fā)生了實際混淆。在混淆可能的立證中只要證明存在混淆的可能性已足，而不要求權利主張方必須提出消費者已經(jīng)發(fā)生了實際混淆的證據(jù)。但是，已經(jīng)發(fā)生了實際混淆是存在混淆可能的最有力的證據(jù)。究竟多少消費者發(fā)生了混淆才能夠證明存在混淆的可能？衡量是否存在混淆可能不是一個精確的計算，而是一個估計，比混淆人數(shù)還重要的也許是混淆人群的類型以及他們的混淆程度。而證明消費者事實上已經(jīng)發(fā)生了混淆或者有可能發(fā)生混淆，一般需要向相關消費群體發(fā)出問卷，進行消費者問卷調查，這種證據(jù)是商標侵權糾紛中的直接證據(jù)。

其五，原被告雙方的產(chǎn)品質量與價格。在混淆可能性的判斷中，我們不僅要關注被告產(chǎn)品的質量、價格，也要關注原告產(chǎn)品的質量、價格。關于商品質量與混淆可能性之間的關系問題，如產(chǎn)品質量和價格相差懸殊則消費者一般不會認為兩種商品之間有什么聯(lián)系，混淆無從產(chǎn)生，最多會產(chǎn)生淡化的問題。因此，原被告雙方的產(chǎn)品質量或價格差別如很大，則發(fā)生混淆的可能性很小。

其六，購買者的成熟程度。購買者的成熟程度與消費群體的范圍相關，也和商品的性質有關。如果消費群體針對的是一般普通公眾，商品價格低廉，屬于消耗性的，相關公眾施加的注意程度就低，發(fā)生混淆的可能性就相對高。如果是特殊消費群體，通常情況下具有專門知識，產(chǎn)品又屬于高檔耐耗品，相關公眾施加的注意成都要高，混淆可能性就相對較小。

第五，反向混淆也不同于反向假冒，但從字面上看容易將兩者混為一談。在反向混淆中，侵權者的意圖是將他人商標據(jù)為己有。在反向假冒中，侵權者的目的則是利用他人商品為自己的商標創(chuàng)立聲譽，并擠占原告商標的市場份額。

二、商標反向混淆的救濟措施

原告提出的訴訟請求往往是停止侵害和賠償損失，但如何正確處理好原被告對商標的使用，從經(jīng)濟學的角度在有些情況下，通過對原告進行經(jīng)濟補償而允許被告繼續(xù)使用商標是更有效率的，禁止被告使用商標并非萬全之策。

在“非誠勿擾”商標案中，原告律師或許出于對社會影響和自身聲譽的考慮，沒有提出賠償經(jīng)濟損失的請求。但個人認為，如雙方能達成和解，原告將涉案商標轉讓或許可被告使用，或許是圓滿解決爭議的一個最佳途徑。

三、國內(nèi)今年來關于反向混淆商標侵權的案例

1.藍野酒業(yè)公司訴百事可樂公司商標侵權案

本案中，百事可樂公司不僅將藍色風暴商標用于宣傳海報、貨架、堆頭等廣告載體上，還在其生產(chǎn)的可樂產(chǎn)品的容器包裝上直接標注“藍色風暴”商標，上述行為明顯屬于商標的使用行為。百事可樂公司通過一系列的宣傳促銷活動，已經(jīng)使“藍色風暴”商標具有很強的顯著性，形成了良好的市場聲譽，當藍野酒業(yè)公司在自己的產(chǎn)品上使用自己合法注冊的“藍色風暴”商標時，消費者往往會將其與百事可樂公司產(chǎn)生聯(lián)系，誤認為藍野酒業(yè)公司生產(chǎn)的“藍色風暴”產(chǎn)品與百事可樂公司有關，使藍野酒業(yè)公司與其注冊的“藍色風暴”商標的聯(lián)系被割裂并失去其基本的識別功能。藍野酒業(yè)公司寄予“藍色風暴”商標的價值將受到抑制，其受到的利益損失是明顯的。故應認定百事可樂公司使用的商標與藍野酒業(yè)公司的“藍色風暴”注冊商標構成近似。

2.新天然公司與奧普公司商標反向混淆案

判斷奧普公司的行為是否構成對新能源公司注冊商標專用權的侵犯，首先應明確新能源公司注冊商標的權利保護范圍，即需要針對核準的商標標識與核定的使用商品進行界定。奧普公司認為其標注“AUPU奧普”商標標識的金屬扣板等產(chǎn)品，與涉案商標所核定使用的金屬建筑材料等產(chǎn)品不同，且集成吊頂產(chǎn)品中的金屬扣板附屬于浴霸產(chǎn)品的銷售，兩者應屬不同商品類別。對此法院認為集成吊頂是一種保護電器和簡述建筑材料的組合體，其所集成的商品各有其商品相互獨立，金屬天花板、金屬吊頂是金屬建筑材料的一種，兩者構成類似商品。

本案中，奧普公司生產(chǎn)銷售的奧普浴霸具有較高的市場聲譽，客觀上奧普浴霸與浴室吊頂扣板一起銷售時，相關公眾將其中的金屬扣板誤認為來源于新能源公司的可能性較小。但上述涉案行為無疑使新能源公司的注冊商標失去標識功能，壓制了新能源公司的經(jīng)營發(fā)展，使新能源公司寄予注冊商標謀求市場開拓、提升的期望受到抑制，奧普公司的行為構成反向混淆。

3.美國固特異案

該案原告Big O是一個輪胎買入組織，它向遍布在美國14個州的200多個獨立的輪胎零售商提供銷售技巧、廣告理念、運作體制以及其他幫助，這些零售商對外都以Big O經(jīng)銷商的身份出現(xiàn)。1973年秋天，Big O決定在它的兩條雜牌子輪胎線上分別使用“Big O Big Foot 60”和“Big O Big Foot 70”。這些名稱以突出白色字體顯示在相應的輪胎側壁。

固特異在1974年從美國專利商標局在雪地汽車用胎上成果獲得了Bigfoot的商標注冊。1974年7月，固特異決定在一種新型車胎的銷售推廣活動的全國性廣告中使用Bigfoot一詞，計劃在1974年9月16日開始全國范圍的廣告宣傳。1974年8月24日，固特異獲悉了Big O有Big Foot論壇，并開始與其進行磋商。在磋商未果的情況下，固特異按期在1974年9月16日開始通過美國廣播公司的“星期一晚間足球”節(jié)目在全國范圍內(nèi)推廣Bigfoot，因此導致訴訟。

固特異主張，另一個人使用商標僅僅導致消費者就第一個使用者的產(chǎn)品來源發(fā)生混淆，則不構成侵權。法院認為，此案使用科羅拉多州法律，而在一個關于商標侵權的案件中，就第一印象問題，科羅拉多上訴法院曾指出，科羅拉多最高法院一貫認可并遵循保護已經(jīng)確立商譽的商號政策，防止公眾混淆，保護的范圍呈擴大之趨勢。據(jù)此，法院認為普通法中的商標侵權訴訟將延伸至包括反向混淆的情形。

盡管并非所有的巡回法院都認可反向混淆原則，例如第一巡回法院就認定僅僅盜用商標的行為是不可訴的。但反向混淆原則已為大多數(shù)法院認可并適用。

4.美國野馬案

該案中，原告西部汽車制造公司將野馬商標注冊于實用汽車、供野營或旅行者適用的車輛、封閉式車廂等。被告福特公司于1962年開始在其試制的運動用汽車上使用“野馬”商標。西部汽車制造公司認為，福特公司與西部汽車制造公司生產(chǎn)的產(chǎn)品緊密相關，福特公司在其汽車上使用野馬商標和馬的圖像會妨礙西部汽車制造公司將產(chǎn)品推向自驅式休閑用車輛。因此西部汽車制造公司要求福特公司停止使用野馬商標。原告作為商標在先所有人跨越產(chǎn)品之間距離的可能性是成立的。

最后從知識產(chǎn)權保護的角度來看，雖輿論傾向于某衛(wèi)視非誠勿擾欄目組，但判決金某勝訴有助于激發(fā)人們對國家知識產(chǎn)權保護體系的信心與自我保護的法律意識。

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