我國與印度尼西亞仲裁協(xié)議有效要件之比較研究

摘 要：近年來，中國與印度尼西亞間的貿(mào)易往來越來越頻繁，隨之產(chǎn)生的商事糾紛也越來越多。商人們通常愿意采取仲裁的方式解決糾紛。本文通過對比研究，發(fā)現(xiàn)兩國對仲裁協(xié)議的規(guī)定大同小異。在仲裁協(xié)議的效力上，都要求書面的形式要件以及具備完全行為能力、意思表示真實、可仲裁性三個實質(zhì)要件。不同的是，對于爭議產(chǎn)生后達(dá)成的仲裁協(xié)議，印度尼西亞規(guī)定簽署才構(gòu)成書面；在實質(zhì)要件上，中國要求選定仲裁委員會即可，而印度尼西亞則有注明仲裁地，仲裁期限等更細(xì)節(jié)、嚴(yán)苛的規(guī)定。因此我國商人選擇在印度尼西亞仲裁時須謹(jǐn)慎簽署仲裁協(xié)議。

關(guān)鍵詞：仲裁協(xié)議效力；形式要件；實質(zhì)要件

中國與印度尼西亞自恢復(fù)外交關(guān)系以來，兩國間雙邊關(guān)系迅速發(fā)展，經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的互利合作不斷擴(kuò)大。尤其在2010年中國-東盟自貿(mào)區(qū)建成后，雙邊的貿(mào)易額急劇增加，中印尼經(jīng)貿(mào)合作實現(xiàn)了多項突破。然而，隨著貿(mào)易往來愈來愈頻繁，兩國間發(fā)生的商事糾紛也日益增多。仲裁作為跨國間糾紛的主要解決方式之一，因其快速、高效、充分尊重當(dāng)事人意思自治而備受青睞。雙方存在有效的仲裁協(xié)議是使用仲裁解決糾紛的前提，而我國與印度尼西亞在仲裁協(xié)議效力方面的規(guī)定又不盡相同，因此對商事仲裁協(xié)議的效力進(jìn)行研究具有非常重要的現(xiàn)實意義。本文旨在對我國和印度尼西亞商事仲裁協(xié)議有效要件的不同規(guī)定進(jìn)行比較研究，以期對我國商人選擇仲裁解決糾紛提供實踐上的指導(dǎo)。

一、國際商事仲裁協(xié)議有效性概述

仲裁協(xié)議是仲裁的基石，其是否有效關(guān)系到仲裁程序能否啟動與進(jìn)行。[1]對與仲裁協(xié)議的法律性質(zhì)存在實體法契約、程序法契約、混合類型契約以及獨立類型契約等不同的學(xué)說，對于仲裁協(xié)議法律性質(zhì)的認(rèn)定不同，仲裁協(xié)議的有效要件也不盡相同。

實體法契約學(xué)說認(rèn)為仲裁協(xié)議是一種民事合同。合同首先是一種法律行為，因而合同有效成立的要件應(yīng)當(dāng)適用法律行為的理論。法律行為成立的要件一般包括當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示三項。[2]然而，由于“合意”是合同的一個重要特征，所以需雙方意思表示一致。具體而言，實體法契約的有效成立應(yīng)包括：當(dāng)事人須具有締約能力、合同的目的和內(nèi)容合法、合意的真實存在以及法律認(rèn)可的形式等。

程序法契約區(qū)別于實體法契約的根本之處在于它能引起某種程序法上的效果。對程序法上行為的契約而言，主體必須具備訴訟法上的民事行為能力、契約的內(nèi)容以相互間發(fā)生相同的程序法上效果為目的，并已達(dá)成相同的意思表示等內(nèi)容以及程序法律規(guī)定等。[3]

筆者認(rèn)為，商事仲裁協(xié)議兼具有實體法契約與程序法契約的法律屬性。各國立法對仲裁協(xié)議的有效要件作出的專門、具體的規(guī)定也體現(xiàn)了此點。一般來講，大陸法系國家是通過列舉方式規(guī)范仲裁協(xié)議的要件，而英美國家多以判例形式加以規(guī)定。盡管各國的規(guī)定不盡相同，但歸納起來，商事仲裁協(xié)議的有效要件主要是從形式、主體、內(nèi)容幾方面界定的。

二、兩國仲裁協(xié)議形式要件之比較

仲裁協(xié)議的形式要件是指當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議所必須具備的外在形式條件。在國家尚未在法律上承認(rèn)仲裁制度時，仲裁是一種民間的契約行為，此時對當(dāng)事人間仲裁協(xié)議的形式并沒有特別的規(guī)定。在國家于法律上承認(rèn)仲裁制度并賦予仲裁協(xié)議以妨訴效力、賦予仲裁裁決以與法院判決類似的既判力及強(qiáng)制執(zhí)行效力時，仲裁協(xié)議的性質(zhì)已經(jīng)受到了國家公權(quán)力的影響，仲裁也“逐漸演變成一種契約因素和司法因素交織在一起的爭議解決機(jī)制”[4]。這時，仲裁協(xié)議不僅需要當(dāng)事人之間的合意，還必須符合一定的形式、為國家法律所認(rèn)可才能擁有相應(yīng)的法律效力。

（一）書面形式的歷史沿革

在仲裁法制化初期，各國對仲裁協(xié)議形式要件的規(guī)定并不統(tǒng)一，很多國家甚至沒有規(guī)定必須采用書面形式。國際立法方面，1923年《關(guān)于仲裁條款的日內(nèi)瓦議定書》以及1927年《關(guān)于執(zhí)行外國國際裁決的日內(nèi)瓦公約》也沒有對仲裁協(xié)議的形式要件規(guī)定特別的要求，而是將其交由仲裁協(xié)議簽訂地的法律來進(jìn)行規(guī)制。二戰(zhàn)后，商事仲裁蓬勃發(fā)展，尤其是在賦予仲裁裁決以類似于法院裁判的既判力及司法強(qiáng)制執(zhí)行以后，對仲裁協(xié)議形式加以剛性要求的國家也逐漸多了起來。[5]然而各國在書面形式的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上存在差異，使得在認(rèn)定國際仲裁協(xié)議書面形式時難免產(chǎn)生分歧。

為了消除分歧，1958年《紐約公約》對仲裁協(xié)議的形式做了統(tǒng)一要求，公約第二條第二款規(guī)定：“書面協(xié)議包含當(dāng)事人所簽訂的或互換的書信、電報中所含有的合同中的仲裁條款或仲裁協(xié)議書?！钡S著通訊技術(shù)飛速發(fā)展，當(dāng)初流行的電報逐漸淡出人們的視線，新出現(xiàn)了傳真、電子郵件等更為方便、快捷的通訊方式。如繼續(xù)將“書面”限制在“往來書信和電報”而不包括其他通訊手段顯然背離了時代的發(fā)展實際，其對仲裁協(xié)議形式的要求顯得過于狹窄和苛刻，動輒使仲裁協(xié)議落入無效的境地。

在這一背景下，1985年《示范法》對書面形式做出了適應(yīng)社會發(fā)展實際的擴(kuò)大化解釋。不僅增加了具體的新型電訊手段，而且也明確增加了彈性用語，為以后可能出現(xiàn)的通訊形式預(yù)留了空間。該法的公布得到了各國的熱烈響應(yīng)，很多國家直接采納了《示范法》作為本國或本地仲裁立法或作為立法參考。

從上述仲裁協(xié)議形式要件演進(jìn)的歷史過程來看，立法上對“書面形式”不斷突破、創(chuàng)新。從最初嚴(yán)格的紙質(zhì)書面要求，到后來的有證據(jù)證明的書面協(xié)議形式，再到電子介質(zhì)存儲的能被客觀感知的協(xié)議形式等。近年來，實踐中甚至出現(xiàn)了“書面協(xié)議”的突破?？偨Y(jié)來說，仲裁協(xié)議形式要件要求越來越寬泛。

（二）中國的相關(guān)規(guī)定及評析

我國1994年《仲裁法》第十六條第1款對仲裁協(xié)議的形式做了規(guī)定：仲裁協(xié)議包括合同中仲裁條款和其他書面形式在糾紛前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。由此可知，我國現(xiàn)行法律規(guī)定了三種仲裁協(xié)議的形式，即：①合同中包含的仲裁條款；②獨立于主合同的仲裁協(xié)議書；③其他書面形式。此項規(guī)定相對以往來說有很大進(jìn)步。它在努力擺脫我國計劃經(jīng)濟(jì)時代對合同形式進(jìn)存強(qiáng)制性干預(yù)的陰影，盡力抗拒著由此而生的行政影響的歷史慣性，迎合著仲裁去行政化的時代要求，盡可能還原仲裁民間性、自治性的本來面目，使仲裁法制更加符合實際發(fā)展的需要。然而仍存在著一定缺陷。由于對其他書面形式的規(guī)定過于籠統(tǒng)，實踐中難以操作，2006年《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》第1條對其他書面形式做了彌補，規(guī)定其包含合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

（三）印度尼西亞的相關(guān)規(guī)定及評析

1999年《印度尼西亞仲裁與爭議解決法》

（Law No.30 of 1999 Arbitration and Alternative Dispute Resolutions）（以下簡稱印尼仲裁法）第4條第2、3款對爭議發(fā)生前所達(dá)成仲裁協(xié)議的形式做了規(guī)定。第2款規(guī)定通過仲裁解決糾紛的合意需包含在當(dāng)事人雙方簽訂的文件中，第3款的內(nèi)容是：通過仲裁解決糾紛的合意包含在信函交換中的，包括信件、電傳、電報、傳真、電子郵件或其他通信方式，則雙方當(dāng)事人之間的此種信函接收記錄也可以達(dá)到與文件相同的效果。7而印尼仲裁法第9條另有規(guī)定：①一旦當(dāng)事人雙方選擇仲裁解決他們之間已經(jīng)發(fā)生的糾紛，則必須以簽署書面協(xié)議的方式表明將仲裁作為此種糾紛解決方式的意思。②若當(dāng)事人雙方無法簽訂本條第①款說規(guī)定的書面協(xié)議，則該書面協(xié)議必須經(jīng)過公證。由此可知，印度尼西亞仲裁協(xié)議的形式因簽訂時間不同，要求也略有所不同。盡管都需要是書面形式，但在爭議發(fā)生前就達(dá)成的仲裁協(xié)議構(gòu)成書面形式的規(guī)定與我國大致一樣，靈活多樣。而爭議發(fā)生后才達(dá)成的仲裁協(xié)議必須以簽署的方式或公證的方式構(gòu)成書面，規(guī)定更為嚴(yán)苛，過于死板。跟國際發(fā)展的潮流不符。

三、兩國仲裁協(xié)議實質(zhì)要件之比較

一個有效的仲裁協(xié)議還必須具備相應(yīng)的實質(zhì)要件。無論是國際公約還是各國法律中都沒有就一項有效的仲裁協(xié)議應(yīng)具備的要素作出統(tǒng)一的強(qiáng)制性規(guī)定。[6]

（一）仲裁協(xié)議常見的示范條款

（1）《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁》規(guī)則給出了這樣的示范仲裁條款：當(dāng)事人雙方得要求加入以下內(nèi)容：①任命機(jī)構(gòu)應(yīng)為（機(jī)構(gòu)或個人的名稱或姓名）；②仲裁員人數(shù)應(yīng)為（1或3人）；③仲裁地點應(yīng)為（城鎮(zhèn)或國家）；④仲裁程序所使用的語言（一種或多種）應(yīng)為××。

（2）《倫敦國際仲裁院示范仲裁條款》規(guī)定不論是就未來爭議還是現(xiàn)存爭議達(dá)成的仲裁協(xié)議，提交倫敦國際仲裁院仲裁的都建議使用以下條款：仲裁員應(yīng)為（）名；仲裁地點應(yīng)為（）；仲裁程序使用的語言應(yīng)為（）；合同的管轄法律應(yīng)為（）的實體法。

通過比較分析以上較有代表性的示范仲裁條款，綜合大多數(shù)國家國內(nèi)的仲裁立法和司法實踐，一般認(rèn)為一項有效并具有可執(zhí)行性的仲裁協(xié)議主要應(yīng)當(dāng)包括以下基本內(nèi)容：請求仲裁的意思表示，提交仲裁的事項、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁地點、仲裁規(guī)則及仲裁裁決的效力等。但需要說明，仲裁協(xié)議的內(nèi)容絕不僅僅包含以上幾個方面，而且仲裁員的選定及人數(shù)的確定、仲裁所用的語言、仲裁準(zhǔn)據(jù)法等內(nèi)容可以是仲裁協(xié)議內(nèi)容的一部分，但其作用是方便仲裁協(xié)議的執(zhí)行，一般不對仲裁協(xié)議的有效性產(chǎn)生影響。

（二）中國的相關(guān)規(guī)定及評析

我國1995年生效的《中華人民共和國仲裁法》第16條規(guī)定仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。在第17條中關(guān)于仲裁協(xié)議無效又規(guī)定，有下列情況之一的，仲裁協(xié)議無效：1.約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍的；2.無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；3一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的。同時第18條規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補充協(xié)議。達(dá)不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。”可見在我國，有效商事仲裁協(xié)議的實質(zhì)要件包括當(dāng)事人有行為能力、請求仲裁意思表示真實、爭議事項合法及明確約定的仲裁委員會。

從仲裁制度發(fā)展趨勢來看，該規(guī)定實際過于苛刻。仲裁協(xié)議內(nèi)容方面實際上可以分為必備因素和選擇因素兩類。只要具備了必備因素，仲裁協(xié)議就是有效的，選擇因素的有無對仲裁協(xié)議效力有無沒有影響，他們存在的作用僅僅在于使仲裁程序能夠更加順利的進(jìn)行。只要協(xié)議中涉及的提交仲裁的爭議事項具有可仲裁性，內(nèi)容合法，它就是一項有效的協(xié)議。我國將選定仲裁委員會這一選擇因素作為必備因素，必然會導(dǎo)致一些仲裁協(xié)議無效，造成一些仲裁案件流出我國“市場”。

（三）印度尼西亞的相關(guān)規(guī)定及評析

與仲裁協(xié)議的形式要件一樣，印度尼西亞仲裁協(xié)議的實質(zhì)要件也是區(qū)分兩種不同情況作不同規(guī)定的。爭議前所達(dá)成的仲裁協(xié)議按第五條的一般規(guī)定：“只有經(jīng)過雙方當(dāng)事人完全授權(quán)，涉及法律、法規(guī)所規(guī)定的商事權(quán)利的糾紛才可以通過仲裁解決?！庇纱丝梢钥闯?，在印尼，爭議前的仲裁協(xié)議的實質(zhì)要件只要具備請求仲裁的意思表示、提交仲裁的爭議事項即可。然而爭議后所達(dá)成的仲裁協(xié)議特別規(guī)定在第9條第三款：“本條第（1）款中所規(guī)定的書面協(xié)議必須包含以下內(nèi)容：“a.糾紛的主題事務(wù)；b當(dāng)事人雙方的姓名及住址；c仲裁員的姓名及住址；d仲裁員或仲裁庭作出仲裁裁決的地點；e秘書的姓名；f糾紛解決的期限；g仲裁員意愿的聲明；h糾紛當(dāng)事人雙方愿承擔(dān)一切通過仲裁解決糾紛所產(chǎn)生的必要費用的聲明”。而且，在第四款又進(jìn)一步規(guī)定：“缺乏本條第三款規(guī)定事項的書面協(xié)議無效?！庇纱丝芍《饶嵛鱽喸趯Υ隣幾h后所達(dá)成的仲裁協(xié)議要求非常嚴(yán)苛。雖然此種規(guī)定是出于充分尊重當(dāng)事人的意思自治，也有利于后續(xù)仲裁程序的順利進(jìn)行，但是極易造成仲裁協(xié)議的無效，也不符合國際商事仲裁協(xié)議的發(fā)展趨勢。而且其中仲裁員的姓名及住址、秘書的姓名、糾紛解決的期限等條款可操作性不強(qiáng)，必須在選定仲裁機(jī)構(gòu)以后，在其協(xié)助下才能完成。

四、總結(jié)

綜上所述，我國與印度尼西亞仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定上都是比一般國際做法嚴(yán)格的，兩國的規(guī)定同中有異。在形式要件上，兩國都需要用采用書面的形式，且構(gòu)成書面形式的表現(xiàn)也一致。但印尼在爭議發(fā)生后才達(dá)成的仲裁協(xié)議上有嚴(yán)苛的特別規(guī)定，必須以簽署的方式或公證的方式構(gòu)成書面。在實質(zhì)要件上，兩國都需要具備仲裁的意思表示和仲裁事項，但我國還需要選定仲裁委員會。而對爭議發(fā)生后才達(dá)成的仲裁協(xié)議，印尼仲裁法要求有更細(xì)節(jié)的規(guī)定，甚至包括仲裁員的姓名及住址、秘書的姓名、糾紛解決的期限等。

因此，我國商人在簽訂仲裁協(xié)議之前應(yīng)了解印度尼西亞具體的仲裁規(guī)定。盡量選擇在我國仲裁。如果需選擇在印尼仲裁，對爭議發(fā)生前簽訂的仲裁協(xié)議，如果按我國規(guī)定的內(nèi)容來簽訂，在印度尼西亞也是有效的；但在爭議發(fā)生時才簽訂仲裁協(xié)議，商人們就應(yīng)格外注意完備簽署的手續(xù)，還要完備仲裁協(xié)議的內(nèi)容，以免造成仲裁協(xié)議的無效。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳衛(wèi)旗，孟雁.中國與東盟國家仲裁協(xié)議及其效力認(rèn)定之比較[J].廣西大學(xué)學(xué)報，2011.78.

[2]王利明.民法學(xué)（第三版）[M].北京：法律出版社，2011.第95頁.

[3]何麗莎.國際商事仲裁協(xié)議有效性研究[D].碩士論文.天津財經(jīng)大學(xué)，2009，18.

[4]江偉，李浩.論人民法院與仲裁機(jī)構(gòu)的新型關(guān)系[J].法學(xué)評論，1995（4）期.32.

[5]王凡.論仲裁協(xié)議的有效性及其認(rèn)定[D].碩士論文.中國政法大學(xué)，2008.17.

[6]劉曉紅.國際商事仲裁協(xié)議的法理與實證研究[D].博士論文.華東政法學(xué)院，2004.37.

作者簡介：

羅婧，廣西大學(xué)法學(xué)院2013級科學(xué)碩士，國際法專業(yè)。