快播案刑法問題分析

摘 要：近日，快播案的公開庭審引起了社會各界的關(guān)注，不管是從法律角度，還是從科技角度，或者社會學(xué)角度，快播案都足以引起社會的激烈討論。庭審筆錄的網(wǎng)絡(luò)公開，可以促進(jìn)社會成員更好的參與到快播案的討論中，特別是其中與刑法相關(guān)的問題，值得深思。本文主要從刑法的角度對快播案進(jìn)行了探討，特別是其中關(guān)于罪名的確定問題。

關(guān)鍵詞：快播案；刑法；傳播淫穢物品罪

網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展讓我們可以第一時間接觸更多的信息，也可以方便我們參與到社會熱點(diǎn)問題的探討中?？觳グ赴赴l(fā)之初，就是社會關(guān)注的熱點(diǎn)，所以說，庭審筆錄在網(wǎng)絡(luò)第一時間公開，迅速引起了社會的圍觀，段子手更是很快編出了系列段子博人眼球。然而，幽默歸幽默，作為一起刑事案件，在網(wǎng)民的調(diào)侃之后，更應(yīng)該看到其中的嚴(yán)肅的法律問題，從法律角度探討本案，才是對待庭審和本案的正確態(tài)度。

在本案中，公訴方對快播公司及快播CEO王欣，吳銘、張克東、牛文舉等人的起訴罪名為傳播淫穢物品罪，而被告方始終堅持認(rèn)為快播公司及其公司相關(guān)人員的行為無罪，不能構(gòu)成傳播淫穢物品罪。所以，從刑法角度探討本案，主要就要圍繞傳播淫穢物品罪展開。

一、傳播淫穢物品罪的一般法律規(guī)定

我國《刑法》的第三百六十四條是關(guān)于傳播淫穢物品牟利罪的一般規(guī)定，根據(jù)本條的內(nèi)容，傳播淫穢的書刊、影片、或者其它淫穢物品，都屬于本罪的行為方式，其中向未滿十八周歲的未成年人傳播淫穢物品的，屬于本罪的從重處罰情節(jié)。本罪與《刑法》第三百六十三條規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪比較相近，其主要區(qū)別在于行為人是否有牟利的目的。

除了《刑法》第三百六十四條的規(guī)定外，最高人民法院、最高人民檢察院在2004年9月3日發(fā)布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，也對以電子信息形式傳播淫穢物品構(gòu)成犯罪的一般問題作了解釋，此后2010年2月最高人民法院和最高人民檢察院再次頒布相關(guān)司法解釋用以解決實(shí)踐中關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)和移動終端關(guān)于傳播淫穢物品罪的有關(guān)問題，其中第五條明確規(guī)定了網(wǎng)站的建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢信息，允許或者放任的，都屬于本罪的行為方式，這樣的規(guī)定就直接明確了網(wǎng)站建立人以及直接負(fù)責(zé)人的責(zé)任，對本罪主體適用做了明確的解釋。

《刑法》中第三百六十四條以及相關(guān)司法解釋是快播案庭審的基礎(chǔ)，也是本案的關(guān)鍵指導(dǎo)。

二、本案爭議點(diǎn)

通過對庭審筆錄的解讀我們可以發(fā)現(xiàn)，本案在圍繞被告方是否構(gòu)成傳播淫穢物品罪的審理中，其爭議點(diǎn)主要有以下幾點(diǎn)：

（一）播放工具與服務(wù)提供

在庭審筆錄中我們可以發(fā)現(xiàn)，被告方反復(fù)強(qiáng)調(diào)快播只是播放器，一般的播放平臺，或者說是一個播放工具，而不是服務(wù)提供者。而在《刑法》的第三百六十四條及其相關(guān)司法解釋中，利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢物品構(gòu)成犯罪的，其主體都是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，所以快播公司及相關(guān)責(zé)任人并不能構(gòu)成犯罪。在此問題的討論中，被告方也提出了“技術(shù)不可恥”的論述，強(qiáng)調(diào)了快播公司只是做技術(shù)開發(fā)，負(fù)責(zé)播放器的正常播放，保證快播的播放工具的基本職能，為此，被告方的辯護(hù)人也提出了“菜刀”比喻以及關(guān)于移動接收信息的相關(guān)實(shí)際問題來解釋“技術(shù)中立”?？觳ス菊J(rèn)為，其技術(shù)開發(fā)的行為暫時無法控制利用快播播放器播放具體哪一種視頻的現(xiàn)象，這是技術(shù)達(dá)不到，而技術(shù)達(dá)不到，不能成為構(gòu)成犯罪的原因。而公訴方則堅持認(rèn)為，快播不只是播放工具，在某種程度上，它是互聯(lián)網(wǎng)視頻的服務(wù)提供者，同時，關(guān)于相關(guān)技術(shù)問題，并不能成為快播公司及相關(guān)責(zé)任人無罪的理由。

（二）“不作為”是否構(gòu)成犯罪

“不作為”是否可以成為傳播淫穢物品罪的構(gòu)成行為，是本案的又一爭議點(diǎn)?？卦V方指控快播公司及相關(guān)責(zé)任人構(gòu)成傳播淫穢物品罪的一個重要原因就是在快播播放器中找到了淫穢視頻，但是找到淫穢視頻是否等價于快播公司的傳播行為成立呢？快播公司及相關(guān)負(fù)責(zé)人辯稱，對于服務(wù)器中的內(nèi)容未能及時篩選和清理，這是一種“不作為”，而這種“不作為”是造成快播播放器中可以搜索到淫穢視頻的一個原因，但是《刑法》中關(guān)于傳播淫穢物品罪的規(guī)定，顯然是要求行為人是主動傳播的，這是一種作為的方式，在“法無明文不為罪”的原則下，快播公司的辯護(hù)人認(rèn)為，快播公司及相關(guān)責(zé)任人不構(gòu)成傳播淫穢物品罪。

三、筆者觀點(diǎn)

關(guān)于本案及相關(guān)爭議，筆者有以下觀點(diǎn)：

首先，快播公司用“菜刀”的比喻來表明其只是一般播放工具，不是服務(wù)提供者，淫穢視頻的存在只是技術(shù)問題，這種辯護(hù)是有失妥當(dāng)?shù)摹Ｆ湟皇窃谕忂^程中，這樣的比喻顯然不是問題的解決方式，更不是運(yùn)用法律工具實(shí)現(xiàn)自我辯護(hù)的形式；其次是菜刀和網(wǎng)絡(luò)軟件是不同的，菜刀的購買者購買菜刀后，其行為就不在賣菜刀的人的控制范圍內(nèi)，但是網(wǎng)絡(luò)軟件則相反，軟件的管理人可以在一定程度上控制軟件使用者的使用行為，比如限制使用、禁止使用、自由使用等，這是軟件管理者基本的能力和職責(zé)，就這一點(diǎn)來看，快播公司提出的辯護(hù)是不能成立的，而“技術(shù)中立”本身是正確的，但是快播公司的行為并不是技術(shù)中立，這是技術(shù)的可控范圍。

其次，關(guān)于“不作為”是否可以構(gòu)成傳播淫穢物品罪，《刑法》及相關(guān)司法解釋中并沒有明確的說明，但是，快播公司作為軟件的開發(fā)者、管理者、受益者，管理軟件就是它的基本義務(wù)，而在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，禁止淫穢物品的物聯(lián)網(wǎng)傳播則是管理軟件義務(wù)中的重要內(nèi)容，不作為構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)就是義務(wù)的存在，就這一點(diǎn)而言，快播公司也是可能構(gòu)成犯罪的。

參考文獻(xiàn)：

[1]周炳旭，楊震暉.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播淫穢物品罪的定罪與量刑[J].中國監(jiān)察官，2015（04）.

[2]劉易霖.論傳播淫穢物品罪的認(rèn)定[J].法制與社會，2010（17）.

作者簡介：張弦（1990-）女，漢，遼寧丹東人，遼寧大學(xué)，2014級法律碩士（非法學(xué)）在讀

作者簡介：

張弦（1990～）女，漢，遼寧丹東人，遼寧大學(xué)，2014級法律碩士（非法學(xué)）在讀。