PPP合同法律性質(zhì)探析

李瑩瑩

摘要：PPP合同作為公私合作制的成功范式，獲得了普通法系和大陸法系國家普遍認可。對PPP合同的法律性質(zhì)，學(xué)界一直存在行政合同、民事合同和混合性質(zhì)合同的爭論。根據(jù)不同融資模式，PPP合同分為國內(nèi)協(xié)議和涉外合同；PPP合同當(dāng)事人除了基本民事法律關(guān)系外，還存在監(jiān)督與管理、許可與被許可等公法關(guān)系，同時，PPP合同在契約自由和意思自治范圍上受到“有形之手”的約束，應(yīng)認定為含有民事因素的行政合同或經(jīng)濟行政合同。2015年5月1日新《行政訴訟法》和相關(guān)司法解釋的實施為PPP合同違約提供了行政訴訟的救濟措施。

關(guān)鍵詞：PPP合同；行政合同；民事合同；經(jīng)濟行政合同

中圖分類號：D923.604文獻標志碼：A文章編號：1002-7408（2016）05-0107-03

PPP模式在融資方面具有分散風(fēng)險、杠桿效應(yīng)等多重優(yōu)點，隨著財政部《關(guān)于進一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》的頒布，PPP模式融資成為國務(wù)院財政部門在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的示范工程。如果想要吸引更多民間資本進入項目，最大的保障是為項目可能出現(xiàn)的爭議提供合理、公平的解決途徑，使民間投資者無后顧之憂。但是現(xiàn)有以PPP合同支撐起來的融資模式似乎并不能解決這一點，尤其是當(dāng)政府作為PPP特許協(xié)議的一方主體之時。PPP合同性質(zhì)在理論上存在的爭議，必將導(dǎo)致實踐中權(quán)利救濟的困難，因此，在2015年新《行政訴訟法》和《行政訴訟法司法》生效之際，有必要進一步探討PPP合同的法律屬性。

一、國內(nèi)協(xié)議抑或涉外合同

PPP（Public-Private Partnerships），即公私合作制，20世紀90年代由英國率先提出，由于其獨特的融資模式，很快在其他普通法國家和大陸法國家流行開來。PPP模式指公共部門與私人部門為提供公共服務(wù)（主要是公用性基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)）而通過正式的協(xié)議建立起來的一種長期合作伙伴關(guān)系， 其中公共部門與私人部門互相取長補短， 共擔(dān)風(fēng)險、共享收益。[1]狹義的PPP合同，專指政府等公權(quán)力機構(gòu)與私人或組織簽訂的，通過授予私人或組織特許經(jīng)營權(quán)以實現(xiàn)融資目的的協(xié)議。本文的PPP合同專指此種狹義的概念。PPP合同的法律主體為政府方與資本方，實踐中，政府方多為政府授權(quán)的機構(gòu)，資本方多為投資公司，也存在私人的情況。由于PPP合同的法律主體實質(zhì)是公私兩方的代表，造成對PPP合同性質(zhì)判斷存有很大爭議。

PPP一般存在三種契約模式，一是外國投資者與本國政府簽訂協(xié)議；二是外國投資者以合作、合資等方式成立的項目公司與本國政府簽訂協(xié)議；三是本國政府與本國私人投資者簽訂協(xié)議。一些西方學(xué)者認為， PPP合同這種特許協(xié)議是國際協(xié)議或準國家協(xié)議， 政府一旦違約， 就是違反國際義務(wù)， 構(gòu)成國際不法行為， 為此需承擔(dān)國際責(zé)任。我國有部分學(xué)者力主將類似PPP合同這種模式的特許協(xié)議定性為國際協(xié)議，即國家契約行為。然而國際協(xié)議是國際法主體之間締結(jié)的契約，主要發(fā)生于政府或國際組織之間，顯然PPP的上述三種模式都不符合。事實上，第一種和第二種由于主體具有涉外因素，應(yīng)該界定為涉外合同，而第三種模式完全屬于國內(nèi)協(xié)議。

二、經(jīng)濟行政合同

德國學(xué)者羅爾夫·斯特博認為，經(jīng)濟行政法是指以干預(yù)、計劃、監(jiān)督、指導(dǎo)和支持基礎(chǔ)設(shè)施和信息方面的經(jīng)濟現(xiàn)象為目的，對管理組織和行政機關(guān)的設(shè)立和活動進行調(diào)整，以及對經(jīng)濟生活的參與者與公共管理之間的法律關(guān)系進行調(diào)整的規(guī)范和措施的總和。[2]筆者認為PPP合同屬于行政合同下的經(jīng)濟行政合同。

1.法律性質(zhì)爭論之評議。目前，國內(nèi)有一部分學(xué)者認為PPP合同屬于民事合同。這種觀點的論據(jù)主要有以下幾點：第一，合同的基礎(chǔ)為當(dāng)事人意思自治。盡管PPP合同涉及諸多前置審批程序，但是當(dāng)事人在形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系的時候，是本著意思自治的精神，利用締約自由形成的合意。PPP特許權(quán)協(xié)議的訂立履行依賴于行政行為的實施，但究其實質(zhì)又獨立于行政管理范疇。[3]第二，合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。PPP合同下，當(dāng)事人利用自有資源或優(yōu)勢，通過對等協(xié)商和談判，形成資源和服務(wù)的交換。這種權(quán)利義務(wù)交換的模式正是民事合同的特點。第三，從便利實踐角度。賦予PPP特許協(xié)議以民事屬性符合市場交易的內(nèi)在規(guī)律要求，可以使得特許協(xié)議雙方當(dāng)事人權(quán)益有更為高效的司法救濟渠道。[3]上述觀點雖對PPP合同的民事關(guān)系屬性分析較為到位，但卻忽視了PPP合同中的行政法律關(guān)系，以及與普通民事合同的區(qū)別。

一部分學(xué)者認為PPP合同是行政合同，其主要是基于以下幾點考量：第一，合同當(dāng)事人角度。PPP合同一方當(dāng)事人為政府或者政府授權(quán)的組織或機構(gòu)。他們主要作為公共利益的代表參與進PPP項目融資合同中，這是行政合同的特點。第二，合同目的角度。目前PPP模式主要適用于公共基礎(chǔ)建設(shè)項目中，公共基礎(chǔ)建設(shè)旨在為公眾謀福祉，是政府管理社會的一種方式，合同形成的基礎(chǔ)是行政主體的政策導(dǎo)向。第三，合同內(nèi)容角度。PPP合同下，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)與行政許可、行業(yè)準入等行政行為無法分開。政府作為合同當(dāng)事人，以公權(quán)力作為對價換取對方當(dāng)事人的資金和技術(shù)投入。同時，合同主要涉及水電、交通設(shè)施、衛(wèi)生等公共服務(wù)領(lǐng)域，這區(qū)別于普通的民事合同。因此，從上述幾個方面分析，諸多學(xué)者認為PPP合同是行政合同。筆者較為同意這部分學(xué)者的觀點，即PPP合同為行政合同，但是理由有所不同。詳見下文分析。

最近幾年，國內(nèi)學(xué)者較多意識到PPP 合同混有民事合同和行政合同特點的屬性，主張應(yīng)將其認定為混合性質(zhì)合同。PPP合同表現(xiàn)為一種行政合同與民事合同融合的狀態(tài)，內(nèi)容中既包括政府部門行使公共管理職能的內(nèi)容，又體現(xiàn)出作為平等民事主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[4]PPP 合同不僅反映了公共部門與私人部門之間對于公共服務(wù)的買賣合同關(guān)系， 還反映了私人部門作為公共服務(wù)的生產(chǎn)者和經(jīng)營者與公共部門作為公共服務(wù)市場的監(jiān)管者之間的管理與被管理關(guān)系， 應(yīng)屬于兼具公法和私法性質(zhì)的混合合同， 雙方當(dāng)事人應(yīng)同時受到公法和私法原則約束。[1]甚至有學(xué)者認為該類合同既非行政合同，亦非民事或經(jīng)濟合同，是自成一體的獨立契約類型。[5]誠然，PPP合同具有民事法律關(guān)系也同時混合了行政法律關(guān)系，但是這并不能夠否認PPP合同做為行政合同的屬性，因為行政合同本身就混合了行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系。

2.PPP合同將民事法律關(guān)系行政化。普通民事合同下，合同當(dāng)事人之間的關(guān)系較為單一，例如買賣合同下，合同當(dāng)事人是出賣人與買受人；運輸合同下合同當(dāng)事人為托運人與承運人。但是在行政合同下，合同當(dāng)事人之間的關(guān)系較為復(fù)雜，在典型的政府采購合同中，政府與提供貨品的當(dāng)事人之間既表現(xiàn)為買受人與出賣人的關(guān)系，也可能存在監(jiān)管與被監(jiān)管、許可與被許可等公法關(guān)系。當(dāng)然，并非合同一方主體為政府或公權(quán)力機構(gòu)的就為行政合同，這種情況下需要依據(jù)合同目的、合同主體的法律關(guān)系和合同內(nèi)容等綜合判斷。

行政合同通常是政府為公共利益需要與行政相對人簽訂的可替代行政行為的協(xié)議。[1]民事合同和行政合同的上位概念為合同。合同自由是近代私法自治的核心內(nèi)容。面對契約關(guān)系日趨社會化、復(fù)雜化的事實，契約法理論經(jīng)歷了古典契約理論、新古典契約理論并發(fā)展至關(guān)系契約理論。契約理論的發(fā)展使得法律更多關(guān)注具體特殊合同關(guān)系。從契約理論的角度分析，行政合同和民事合同的劃分屬于對契約類型的劃分，是特殊與一般的關(guān)系，而非并列關(guān)系，是契約理念適應(yīng)社會發(fā)展需要作出的改變和內(nèi)部調(diào)整。行政合同本身即為混合了民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系的合同，所以筆者認為，行政合同是將特殊的民事法律關(guān)系納入了行政法的規(guī)制范圍內(nèi)。PPP合同的當(dāng)事人是代表政府的公權(quán)力機構(gòu)和投資者，二者在法律關(guān)系上既表現(xiàn)為民事的投融資關(guān)系，也由于交易內(nèi)容的影響，存在行政授權(quán)、許可和監(jiān)管關(guān)系等。這多重法律關(guān)系正是行政合同的特點，也是行政合同區(qū)別于普通民事合同的根本所在。

PPP合同無論從合同主體、合同目的上講，都符合民事合同的特點，但PPP合同的內(nèi)容包括特許協(xié)議等，又非普通的民事法律關(guān)系，無法完全放入民事合同的范疇內(nèi)。因此，筆者認為，PPP合同將一定的民事法律關(guān)系行政化，使PPP合同走入了行政合同的框架內(nèi)。

3.“有形之手”干預(yù)的有限自由。行政合同與民事合同的上位概念為合同，其共同遵循契約自由的原則，這是行政合同和民事合同在理念上交叉的地帶，也是行政性因素和民事因素可以容納在同一合同下的基礎(chǔ)。但二者的分歧也較為明顯，較之行政合同，民事合同的契約自由是較為充分的自由，合同完全是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物。而行政合同，盡管受契約自由的指導(dǎo)，但這種自由會受到公權(quán)力的干擾，主要基于公共利益的考量，具體表現(xiàn)為合同目的的實現(xiàn)依賴于政策、行政法規(guī)等的影響，當(dāng)事人的意思自治是受到公法、私法共同約束的。比如， 在行政合同對方當(dāng)事人的選擇、簽訂合同等過程中， 行政主體方通常必須采用公開競爭等限制性選擇方式， 而非普通民事合同可由雙方當(dāng)事人任意采用適當(dāng)方式進行。[1]行政合同不僅要受民事法律公序良俗的規(guī)制，也要受相關(guān)行政法律法規(guī)的調(diào)整。

經(jīng)濟行政合同是現(xiàn)代市場經(jīng)濟 “無形之手”與“有形之手”并存時存在的合同類型。經(jīng)濟行政合同是行政合同的一種，較為典型的經(jīng)濟行政合同是政府采購合同。筆者認為PPP合同也屬于經(jīng)濟行政合同，這主要是因為PPP合同的特點所致。首先，PPP合同是政府基于公共利益的考量，為支持基礎(chǔ)設(shè)施的建立，將資金根據(jù)政策引入特定行業(yè)領(lǐng)域的行為，本質(zhì)上是政府利用“有形之手”干預(yù)經(jīng)濟活動的行為。其次，PPP合同區(qū)別于普通民事合同的意思自治，表現(xiàn)為有限自由。主要體現(xiàn)在合同當(dāng)事人的選擇、合同的審批和法律規(guī)制等方面，除了需要符合民事法律規(guī)范外，PPP合同是否成立、有效、如何執(zhí)行等問題，還要受到政策、行政規(guī)章和制度等的多重調(diào)整。PPP合同自由受到行政法律規(guī)范的約束，屬政府“有形之手”干預(yù)下的有限自由，是典型的經(jīng)濟行政合同特點。

三、法律救濟——行政訴訟與仲裁并立

1.PPP合同為行政合同的法律參考。事實上，我國立法早就有將特許協(xié)議認定為行政合同的先例，例如適用于我國澳門特別行政區(qū)的《行政程序法（1994 年）》第157 條的規(guī)定， 通常可歸屬于行政合同的有：公共工程承攬合同、公共工程特許合同、公共事業(yè)特許合同、博彩經(jīng)營特許合同、繼續(xù)供應(yīng)合同和為直接公益提供勞務(wù)之合同等。[6]PPP合同的性質(zhì)與公共工程、事業(yè)特許合同相似，也應(yīng)該歸為行政合同。

在明確區(qū)分行政合同與私法合同的法國， PPP合同被作為行政合同，由行政法院審理。2003年，法國立法機構(gòu)通過No. 2003-5912文件授權(quán)政府制定PPP合同的相關(guān)規(guī)則。一年后，政府No. 2004-559命令正式將PPP模式引入法國。在該文件中，明確將PPP合同定義為：基于融資或投資協(xié)議時間約定，政府或政府機構(gòu)委托第三方……的行政合同。

2.行政訴訟與仲裁為救濟渠道。我國立法并不存在行政合同的概念，2015年之前也無對應(yīng)的明確的司法救濟措施，因此部分學(xué)者基于便于司法實踐角度考慮，將PPP合同認定為民事合同。但是在2015年5月1日《行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（下文簡稱“行政訴訟法司法解釋“）施行后，這個問題將得以解決。

行政訴訟法司法解釋第2條解釋了新《行政訴訟法》第49條第三項規(guī)定的“具體訴訟請求”，在列舉的九項請求中，明確將行政機關(guān)的給付義務(wù)、賠償或補償義務(wù)和相關(guān)民事糾紛等均納入行政訴訟范圍，從法律規(guī)定上為行政合同訴訟提供了途徑。除此之外，第14條至19條還針對行政機關(guān)履約義務(wù)、違約救濟、民事與行政因素交叉案件的審理等分別進行了規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定，政府或行政機關(guān)作為行政合同當(dāng)事人，在違約的情況下，不僅要承擔(dān)普通民事責(zé)任，還需要承擔(dān)行政責(zé)任?？傊?，行政合同在我國司法實踐中，不再是無法救濟的合同類型，PPP合同作為一種特別的行政合同，其違約法律救濟方式是行政訴訟。

需要說明的是，法國將仲裁也明確規(guī)定為PPP合同違約救濟的方式，值得借鑒。法國政府No. 2004-559命令明確規(guī)定，允許PPP合同的當(dāng)事人用仲裁解決糾紛，這打破了法國傳統(tǒng)上禁止政府機構(gòu)作為仲裁當(dāng)事人的原則。盡管一些學(xué)者對于政府命令權(quán)力屬性問題有所爭議，但是法國最高行政法院（French Administrative Supreme Court）于2004年10月29日在判例中確認了仲裁可適用于解決PPP合同糾紛的觀點。

結(jié)語

行政合同本身就是合同的一種，遵循私法契約自由的理念，PPP合同正是在這種意思自治的情況下達成的。從合同當(dāng)事人的關(guān)系上說，PPP合同下，當(dāng)事人不僅是融資與貸款、承包與發(fā)包、提供服務(wù)與接受服務(wù)等關(guān)系，還存在許可與被許可、監(jiān)督與管理等關(guān)系。從合同內(nèi)容和目的上說，該合同是政府干預(yù)的結(jié)果，交換的除了基本的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系外，也包括命令、行政許可等特殊內(nèi)容，這正是經(jīng)濟行政合同的特點。現(xiàn)有將PPP合同認定為民事合同的觀點，主要從便于實踐司法訴訟的角度出發(fā)，但是這抹殺了PPP合同的本質(zhì)特性，尤其是在我國2015年5月1日施行新《行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》后，更無此牽強認定的理由。

PPP合同是兼具民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系的合同，其本質(zhì)屬性是行政合同，更為確切的是經(jīng)濟行政合同。其違約救濟目前在我國可以依據(jù)新《行政訴訟法》和行政訴訟法司法解釋等提起行政訴訟，在法國等國家還可以利用仲裁進行救濟。只有在法律上認可了PPP合同的此種性質(zhì)，為PPP合同可能產(chǎn)生的糾紛提供確切的解決機制導(dǎo)向，才能更大程度地吸引民間資本加入，實現(xiàn)融資政策的目的。

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【責(zé)任編輯：張亞茹】