合理利用國(guó)際并購(gòu)交易的盈利支付機(jī)制

文 《法人》特約撰稿 張偉華

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合理利用國(guó)際并購(gòu)交易的盈利支付機(jī)制

文 《法人》特約撰稿 張偉華

盈利支付機(jī)制從某種角度上看，對(duì)買賣雙方都是有利的。一方面，盈利支付機(jī)制可以幫助賣方促成交易；另一方面，盈利支付強(qiáng)化了買方對(duì)交易風(fēng)險(xiǎn)的控制

近期，中國(guó)企業(yè)海外并購(gòu)再掀熱潮，多起大型跨國(guó)并購(gòu)案例先后敲定。這些案例往往涉及巨大的交易金額，在國(guó)際并購(gòu)中，交易支付一項(xiàng)是關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一，對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)，選擇恰當(dāng)?shù)闹Ц稒C(jī)制也尤為重要。

Earn-out機(jī)制，又叫作盈利支付機(jī)制，是國(guó)際并購(gòu)交易中在買賣雙方對(duì)出讓資產(chǎn)或者出讓公司價(jià)值評(píng)估存在差異的情況下，采取的一種由買方在交割后根據(jù)規(guī)定進(jìn)行或有支付的一種機(jī)制。Earn-out機(jī)制的目的是為了解決買賣雙方之間在對(duì)價(jià)值評(píng)估上有差異的前提下達(dá)成交易，將一部分可能的支付和出讓資產(chǎn)或出讓公司的交割后表現(xiàn)掛鉤。

從賣方的角度看，賣方通常不愿意在交易中采用盈利支付機(jī)制，因?yàn)橘I方交割后按照目標(biāo)資產(chǎn)或者目標(biāo)公司的表現(xiàn)來(lái)進(jìn)行后續(xù)支付帶來(lái)了不確定性。當(dāng)然，盈利支付機(jī)制從某種角度上看，對(duì)賣方也是有利的。一方面，盈利支付機(jī)制可以促成交易；另一方面，在高增長(zhǎng)的行業(yè)中，如果出讓資產(chǎn)或者出讓公司表現(xiàn)好的情況下甚至可能給賣方帶來(lái)超額的收入。

從買方的角度看，采用盈利支付機(jī)制對(duì)自身有利，畢竟在交易完成的時(shí)候不用支付更多的現(xiàn)金而將其延后進(jìn)行支付（可能），強(qiáng)化了對(duì)交易風(fēng)險(xiǎn)的控制（特別是Overpay的風(fēng)險(xiǎn)）。當(dāng)然，盈利支付機(jī)制對(duì)買方也有不利的因素，尤其是在交割后，賣方要求對(duì)出讓資產(chǎn)或者出讓公司的某些事項(xiàng)有控制，以便能監(jiān)控盈利支付的標(biāo)準(zhǔn)是否實(shí)現(xiàn)或者度量是否準(zhǔn)確的時(shí)候，會(huì)給買方對(duì)資產(chǎn)或公司的運(yùn)營(yíng)帶來(lái)不便。

當(dāng)在賣方不是特別強(qiáng)勢(shì)，或者買賣雙方都想做成交易的情況下，采用Earn-out機(jī)制的交易并不在少數(shù)。需要注意的是，Earn-out機(jī)制一般在私人交易中比較常見(jiàn)，而在上市公司并購(gòu)中并未廣泛地使用。

如何確立盈利支付機(jī)制

盈利支付機(jī)制一般包括如下幾個(gè)要素：

第一，界定清楚對(duì)象：清楚地界定好出讓資產(chǎn)或者出讓公司是使用盈利支付機(jī)制的前提。鑒于盈利支付的考察對(duì)象是賣方所出讓資產(chǎn)或者出讓公司在交割后的表現(xiàn)，因此買賣雙方首先要對(duì)盈利支付對(duì)象進(jìn)行界定。

第二，衡量指標(biāo)：如果對(duì)出讓資產(chǎn)或者出讓公司的表現(xiàn)定下指標(biāo)是度量盈利支付機(jī)制的基礎(chǔ)。一般來(lái)說(shuō)，衡量指標(biāo)分為財(cái)務(wù)指標(biāo)和非財(cái)務(wù)指標(biāo)兩種：財(cái)務(wù)指標(biāo)通常是營(yíng)收、利潤(rùn)、EBIT、EBITDA等的增長(zhǎng)率，非財(cái)務(wù)指標(biāo)通常是產(chǎn)品研發(fā)、新藥批準(zhǔn)、訴訟勝訴、雇員維持率等目標(biāo)式的標(biāo)準(zhǔn)。

第三，計(jì)量方式：如何對(duì)財(cái)務(wù)指標(biāo)和非財(cái)務(wù)指標(biāo)進(jìn)行計(jì)量，是盈利支付機(jī)制的關(guān)鍵。財(cái)務(wù)指標(biāo)一般來(lái)說(shuō)可以用GAAP（通用會(huì)計(jì)準(zhǔn)則）等進(jìn)行計(jì)量，但需要注意的是，GAAP不一定能滿足賣方或者買方的要求，此時(shí)買賣雙方需要就計(jì)量方式達(dá)成一致；對(duì)于非財(cái)務(wù)指標(biāo)來(lái)說(shuō)，如何確認(rèn)目標(biāo)是否達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，買賣雙方應(yīng)當(dāng)予以客觀對(duì)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行描述。

第四，盈利支付期間：買賣雙方關(guān)于價(jià)值認(rèn)識(shí)的差異，在何種方式滿足的情況下予以支付由前面第一點(diǎn)到第三點(diǎn)覆蓋，盈利支付的期間，從何時(shí)起算、何時(shí)支付、支付的次數(shù)（季付？年付？）和方式（一次性支付？和表現(xiàn)掛鉤進(jìn)行比例支付？在盈利支付期間如果有損失，是否可以抵銷？現(xiàn)金？股票？或者是票據(jù)？），買賣雙方均需要在交易文件中進(jìn)行明確約定。從賣方的角度看，通常希望盈利支付期間短尾好，而買方則希望能在一個(gè)較長(zhǎng)的期間內(nèi)去進(jìn)行支付。根據(jù)ABA的統(tǒng)計(jì)，盈利支付機(jī)制在1～3年期限的比較多、而5年或者5年以上的也常常能見(jiàn)到。

第五，盈利支付是否需要有CAP？從買方的角度看，自然是希望盈利支付機(jī)制能有CAP，將后續(xù)支付的風(fēng)險(xiǎn)固定在一個(gè)具體的數(shù)額；而從賣方的角度看，其希望在資產(chǎn)和公司有超預(yù)期的表現(xiàn)時(shí)，能夠從中分到更多的部分。從實(shí)踐中看，盈利支付部分一般在交易價(jià)金的20%左右。

第六，盈利支付期間的目標(biāo)資產(chǎn)或目標(biāo)公司的運(yùn)營(yíng)和控制權(quán)：盈利支付機(jī)制是在交易完成后進(jìn)行度量的機(jī)制，通常來(lái)說(shuō)，交割完成后（除開(kāi)交易的Transitional Period之外），目標(biāo)資產(chǎn)和目標(biāo)公司的運(yùn)營(yíng)通常已經(jīng)轉(zhuǎn)給買方，因此賣方在盈利支付期間是否需要一定的控制權(quán)和買方應(yīng)當(dāng)有義務(wù)給予一定的支持配合就是買賣雙方談判的焦點(diǎn)。如何控制？控制哪些事項(xiàng)？不一致的時(shí)候如何解決？買方有無(wú)義務(wù)去實(shí)現(xiàn)最大化盈利支付？買方有無(wú)義務(wù)在特定事項(xiàng)上配合賣方，如果不配合而造成盈利支付觸發(fā)的標(biāo)準(zhǔn)為達(dá)到如何處理等，均需要一一約定。從賣方的角度看，交割后資產(chǎn)或者公司應(yīng)當(dāng)按照交割之前賣方運(yùn)營(yíng)的方式進(jìn)行運(yùn)營(yíng)，不能隨意改變資產(chǎn)或者公司的計(jì)劃、策略、產(chǎn)品、營(yíng)銷模式等；而從買方的角度看，需要按照運(yùn)營(yíng)的需要對(duì)資產(chǎn)或者公司的計(jì)劃、策略、產(chǎn)品、營(yíng)銷模式進(jìn)行調(diào)整。因此，雙方在盈利支付期間互相做出的承諾非常重要。

第七，爭(zhēng)議的解決方式：一般來(lái)說(shuō)，盈利支付機(jī)制的財(cái)務(wù)屬性較強(qiáng)，往往買賣雙方將關(guān)于盈利支付機(jī)制的爭(zhēng)議提交給獨(dú)立的財(cái)務(wù)專家解決。

第八，盈利支付機(jī)制的形式：盈利支付從實(shí)質(zhì)上看，也是屬于交易對(duì)價(jià)的一部分，因此采用何種形式對(duì)盈利支付機(jī)制進(jìn)行處理，有很重要的稅務(wù)后果。此時(shí)應(yīng)當(dāng)咨詢專業(yè)的稅務(wù)顧問(wèn)進(jìn)行處理。

第九，盈利支付的靈活處理：比如在交易文件中設(shè)置好其他可能性——在盈利支付期結(jié)束之前，買方需要處置目標(biāo)資產(chǎn)和目標(biāo)公司，可能需要在盈利支付機(jī)制中留下靈活性。

第十，反向盈利支付：即賣方先足額獲得所有支付，在達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)的情況下，向買方退還支付的部分交易價(jià)金。

警惕盈利支付爭(zhēng)議

盈利支付經(jīng)常是引發(fā)買賣雙方交割后爭(zhēng)議的一個(gè)重要事項(xiàng)，也是并購(gòu)交易中最為常見(jiàn)的爭(zhēng)議事項(xiàng)。

關(guān)于盈利支付機(jī)制的爭(zhēng)議一般有如下兩個(gè)問(wèn)題：第一是盈利支付的標(biāo)準(zhǔn)是否達(dá)到？第二是盈利支付標(biāo)準(zhǔn)未能達(dá)到的原因是什么？是由哪一方造成的？

賣方通常在盈利支付未能達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)時(shí)指責(zé)買方故意操縱資產(chǎn)或公司的運(yùn)營(yíng)致使達(dá)不到盈利支付的標(biāo)準(zhǔn)。買賣雙方均應(yīng)在交割后，按照有關(guān)善意其公平交易的原則行事，不能故意致使達(dá)不到盈利支付的標(biāo)準(zhǔn)。

作為一項(xiàng)有效的搭建買賣雙方對(duì)于目標(biāo)資產(chǎn)或目標(biāo)公司估值差異的工具，盈利支付機(jī)制在并購(gòu)交易中被經(jīng)常地使用。對(duì)于盈利支付機(jī)制的文本，必須由財(cái)務(wù)顧問(wèn)、稅務(wù)顧問(wèn)和律師進(jìn)行緊密配合，將買賣雙方達(dá)成的商務(wù)意見(jiàn)正確、完整、清晰地反映到文本之中，避免在以后的執(zhí)行中出現(xiàn)爭(zhēng)議。

（作者供職于中國(guó)海洋石油總公司法律部）