《著作權(quán)法》送審稿背景下的表演者權(quán)

左娟

摘 要：《著作權(quán)法》送審稿對表演者權(quán)進行了大規(guī)模修改，但遺憾的是未能將表演者權(quán)納入著作權(quán)范疇。為了更好地激發(fā)表演者的創(chuàng)作熱情，維持不同主體間的利益均衡，促進我國表演產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，須進一步厘清相關概念的含義，適用著作權(quán)集體管理制度以及過錯推定的歸責原則，充分貫徹意思自治與利益衡平理念。

關鍵詞：表演者權(quán)；《著作權(quán)法》；送審稿；保護措施

一、表演者權(quán)的性質(zhì)爭議

表演者權(quán)是各國著作權(quán)法所保護的一項重要權(quán)利，大陸法系國家一般通過鄰接權(quán)的方式加以保護，如我國《著作權(quán)法實施條例》將表演者權(quán)歸為“與著作權(quán)有關的權(quán)益”，《送審稿》也將有關表演者的規(guī)定納入相關權(quán)一章。而英美法系國家則將表演者的表演直接作為“作品”賦以版權(quán)保護，賦予表演者作者的權(quán)利。

學界關于表演者權(quán)的性質(zhì)也存在爭議，究其原因，主要是因為對作品“獨創(chuàng)性”的理解不同，著作權(quán)的客體是符合獨創(chuàng)性要求的作品，而鄰接權(quán)的客體是不構(gòu)成作品的特定文化產(chǎn)品。一種觀點認為，表演者權(quán)屬于鄰接權(quán)保護范疇。表演者的表演活動只是對作品創(chuàng)作者思想情感的傳播，其并不具有獨創(chuàng)性或者說獨創(chuàng)性較低。另一種觀點認為，表演者權(quán)應納入著作權(quán)體系予以保護。表演者通過飽含情感的肢體動作、面部語言將“死”的作品激活，其表演活動既是對作品創(chuàng)作者精神的傳播，也有著自身的再創(chuàng)作價值。對此，筆者支持將表演者權(quán)納入著作權(quán)保護范疇，激勵表演者的創(chuàng)作積極性和表演熱情，更好的演繹作品、豐富著作權(quán)內(nèi)容。

二、表演者權(quán)的修改

1、對權(quán)利主體的限制。與以往法律規(guī)定的表演者包括自然人和演出單位不同，《送審稿》第33條將表演者權(quán)的主體僅限定為自然人。其合理性在于：表演者權(quán)利既包括人身權(quán)又包括財產(chǎn)權(quán)，而對于其中具有人身專屬性的自然人的權(quán)利，演出單位無法享有。雖然表演者權(quán)的權(quán)利主體不再包括演出單位，但《送審稿》中也相應增加了對演出單位權(quán)利保護條款。此外，有利于與《著作權(quán)法》中表演者權(quán)利范圍的界定相協(xié)調(diào)。也為了與《試聽表演北京條約》相同步，與國際社會上對表演者權(quán)利保護的立法接軌。2.對權(quán)利客體的擴張。與《著作權(quán)法實施條例》規(guī)定的表演者權(quán)客體是對文學、藝術作品的表演活動不同，《送審稿》定義的表演者既包括作品的表演者，也包括“民間文學藝術表達”的表演者。而民間文學藝術表達與“民間文學藝術作品”并非同一概念，前者的范圍要廣于后者，民間文學藝術表達的形式極為多樣，其中一些“表達”難以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。[1]那么《送審稿》的規(guī)定無疑是對表演者權(quán)客體的擴張。既有利于對表演者權(quán)利的保護，也有利于與《北京條約》對表演者的定義和國際社會對民間文學藝術表達的認識相一致。3.對權(quán)利內(nèi)容的調(diào)整?！端蛯徃濉讽槕斚卤硌菡邫?quán)保護的需要，在修訂時相應增加了表演者的權(quán)利內(nèi)容，以期更好的保護表演者權(quán)利。

一是增加表演者出租權(quán)。與現(xiàn)行《著作權(quán)法》相比，《送審稿》第34條第5款增加了表演者的出租權(quán)。此項增加與《視聽表演北京條約》第9條規(guī)定的表演者出租權(quán)相呼應，并且，表演者的發(fā)行權(quán)屬于一次性權(quán)利，有必要對其后續(xù)權(quán)利作出保護。根據(jù)“減損測試”理論——即使在出租過程中沒有發(fā)生復制，僅僅是出租本身就可能對復制權(quán)的價值和可適用性造成損害。因而，有必要增加表演者出租權(quán)。二是增加職務表演、視聽表演。《送審稿》第36條對職務表演的定義與職務作品的定義有類似之處。故有學者認為，職務表演在權(quán)利歸屬問題上也應參照職務作品的立法規(guī)定，將相關權(quán)利賦予演出單位。但是，職務表演有其產(chǎn)生的特殊背景，更牽涉多方利益主體，簡單的將表演者相關權(quán)利賦予演出單位，勢必會嚴重損害表演者的利益。令人欣慰的是，第36條沒有照搬職務作品的規(guī)定，而是允許當事人對權(quán)利歸屬進行約定。

《送審稿》取消“錄像制品”這一概念，相應增加了“視聽作品”相關規(guī)定。37條第2款對視聽作品權(quán)利歸屬進一步明確，因考慮到表演者人身權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓性，故而將雙方可約定的權(quán)利范圍予以限定。此外，在處理表演者與制片人間的利益博弈問題時，因雙方實力懸殊嚴重，若全由雙方約定，對視聽表演者權(quán)中后續(xù)使用的合理報酬請求權(quán)也會蕩然無存。而是以立法方式確保表演者的后續(xù)報酬請求權(quán)，但并未對“主要表演者”的認定標準給出釋義。

三是刪除多處“獲得報酬”?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》第38條對表演者享有的權(quán)利進行列舉式規(guī)定的同時還強調(diào)“并獲得報酬”，而《送審稿》刪除多處“獲得報酬”，表面上看似不合理，實則是情理之中，因為“獲得報酬”是權(quán)利人行使權(quán)利的必然結(jié)果。他人為了獲利以諸如復制等方式使用表演者的表演，也理應支付報酬，除非在特殊情況下必須專門強調(diào)“獲得報酬權(quán)”，否則法律對此類情理范圍內(nèi)的事沒有必要做出專門規(guī)定。

四是明確表演者權(quán)利相關人與著作權(quán)人間的權(quán)利分配。表演者、演出組織者以及制片人在涉及表演的過程中常會用到著作權(quán)人的作品，此時就需要事先征得著作權(quán)人同意，《送審稿》第19、35條對此進行了明確規(guī)定。特別值得注意的是第35條在考慮到存在自然人表演的情況后，規(guī)定只有演出組織者組織表演時，其才有責任取得著作權(quán)人許可，而非一味地將責任強加于演出組織者。但遺憾的是，《送審稿》對表演相關人在未取得著作權(quán)人事先許可的情況下是否能夠享有表演者權(quán)未做出規(guī)定。[2]

三、表演者權(quán)的保護措施

（一）厘清相關概念的含義

《送審稿》對職務表演的概念只是簡單規(guī)定，對集體性職務表演更是無任何解釋，建議參照“職務作品”的立法規(guī)定對職務表演定義：“表演者在職期間為完成單位工作任務，且表演活動主要利用單位的物質(zhì)技術條件，并由單位承擔責任的表演為職務表演”。而對集體性職務表演可采取列舉式的定義，如規(guī)定劇院表演話劇、劇團表演歌劇或者合唱等演出行為為集體性職務表演。對于第37條所規(guī)定的“主要表演者享有署名權(quán)和分享收益的權(quán)利”，何謂“主要表演者”？如何區(qū)分“主要”與“非主要”？法律無明確規(guī)定。建議刪除“主要”二字，不區(qū)分主要與非主要。既與“表演者”的定性一致，合理規(guī)避立法上的模糊和法律適用上的困難，又可避免對“非主要表演者”的歧視待遇。

（二）強化著作權(quán)集體管理組織的功能

著作權(quán)集體管理是架設在著作權(quán)人、相關權(quán)人與作品使用人之間的橋梁。表演者權(quán)利相關人和活動使用人可借助這一橋梁進行交易，節(jié)約時間精力，提高作品使用率。此外，為避免因單個表演者力量薄弱在簽訂合同時出現(xiàn)虛假“自愿”，可充分發(fā)揮表演者工會、行業(yè)協(xié)會的作用，強化其在相關權(quán)利歸屬、利益分配上的談判議價能力。[3]

（三）采用過錯推定的歸責原則

在表演者權(quán)領域內(nèi)應廣泛適用并完善過錯推定責任原則，理由在于：一是《送審稿》第81條列舉了著作權(quán)和相關權(quán)的使用人適用過錯推定原則承擔法律責任的幾種情形。二是在侵犯表演者權(quán)案件中，表演者地位相對孤立孱弱，幾乎無法承擔程序上繁雜的舉證責任證明侵權(quán)人存在主觀過錯，而由侵害人舉證證明自身“無過錯”則較為容易。雖然一定程度上加重了侵害人的責任，但是也能起到事先防范、預警的作用。

（四）貫徹意思自治與利益衡平原則

《送審稿》以立法形式多次賦予當事人對權(quán)利歸屬進行約定的權(quán)利，使私法自治理念在表演者權(quán)的修改過程中得以充分體現(xiàn)。同時，為防止因過度偏袒一方利益導致制度異化，采取了有效措施緩解公平與效率間的沖突。在對表演者權(quán)相關利益分配時更加注重公平原則，以期維持不同利益主體間的利益均衡，促進我國表演產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學）

參考文獻：

[1] 劉強，黃亮.論〈視聽表演北京條約〉及我國著作權(quán)法的完善[J].邵陽學院學報，2014.

[2] 羅嬌，馮曉青.〈著作權(quán)法〉第三次修改中的相關權(quán)評析[J].法學雜志，2014.

[3] 宋頌.表演者權(quán)的迷失與回歸——兼評〈著作權(quán)法〉送審稿相關條款[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2015