我國司法實踐中的次級證明

譚兆業(yè)

摘 要：次級證明是英國學(xué)者尼爾·麥考密克的法律推理理論中的核心概念，是指法律規(guī)則不確定的情況下，通過一般性規(guī)定、類比、或法律原則等方式推理明確或確認(rèn)法律規(guī)則的過程，包括后果主義論辯、協(xié)調(diào)性論辯和一致性論辯。我國司法實踐中，存在著法官尋找和確立法律規(guī)則的事實。在L瀏覽器不正當(dāng)競爭案的分析過程中，說明中國司法實踐中存在的次級證明是什么樣的，進(jìn)而結(jié)合麥考密克的法律推理理論說明法官進(jìn)行次級證明應(yīng)遵循怎樣的規(guī)范。

關(guān)鍵詞：次級證明；法官造法；麥考密克

一、問題之引入

我國《民事訴訟法》第七條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，必須以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。”法官審判應(yīng)當(dāng)以法律為準(zhǔn)繩，這不僅是法律文本中的要求，更是百姓們最耳熟能詳?shù)挠^念。但在今日，新科技、新商業(yè)模式源源涌出，與之對應(yīng)的法律規(guī)則并不完善。法官判決也并不總能僅僅求助于法律就能得到答案。慶幸的是，面對新事物時，法官應(yīng)如何在法律的“真空”中作出判決并不是一個新問題。

次級證明（Second-Order Justification）是英國學(xué)者尼爾·麥考密克的法律推理理論中的核心概念，是指法律規(guī)則不確定的情況下，通過一般性規(guī)定、類比、或法律原則等方式推理明確或確認(rèn)法律規(guī)則的過程。中國司法實踐中，法官已經(jīng)在法律的“真空”中憑借自己的智慧做出了合適的判決，2014年L瀏覽器不正當(dāng)競爭案便是實例。它被選為2014年北京法院知識產(chǎn)權(quán)十大案例之一①，本文將以其作為分析的對象，說明中國司法實踐中存在的次級證明是什么樣的，進(jìn)而結(jié)合麥考密克的法律推理理論說明法官進(jìn)行次級證明應(yīng)遵循怎樣的規(guī)范。

二、L瀏覽器不正當(dāng)競爭案案情介紹

原告A公司訴被告B公司，認(rèn)為被告旗下某瀏覽器L主動向用戶提供“頁面廣告過濾”功能，當(dāng)用戶打開該功能后，訪問其旗下視頻網(wǎng)站時，在視頻中的廣告會被過濾。該瀏覽器的這一功能，侵害了視頻網(wǎng)站和其廣告客戶的合法利益，而B公司以此為賣點獲得大量利益。原告請求法院判令，B公司立即停止其不正當(dāng)競爭行為，并消除影響賠償損失。

2013年12月25日，本案一審宣判，北京市海淀區(qū)人民法院判決，A公司勝訴，認(rèn)定B公司的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。2014年9月21日，北京市一中院終審，駁回上訴，維持原判。

反不正當(dāng)競爭法實現(xiàn)其保護(hù)公平競爭任務(wù)的主要方法，就是通過規(guī)定哪種行為屬于不正當(dāng)競爭行為?？梢哉f，對不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定，是反不正當(dāng)競爭法的核心內(nèi)容和任務(wù)。該案件在審理過程中所遇到的困境在于，在我國的《反不正當(dāng)競爭法》第二章中所列舉的不正當(dāng)競爭行為沒有一種與本案中涉及屏蔽廣告行為相同乃至于相近似。在此時，海淀法院對于涉案行為的定性已經(jīng)走入了“法官造法”的區(qū)域。

在法律中無法找到明確規(guī)則與該行為相對應(yīng)之時，海淀法院依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條做出了判決，《反不正當(dāng)競爭法》第二條從學(xué)理上被認(rèn)為是一般性原則，判決的實質(zhì)是依據(jù)原則為此類行為的定性創(chuàng)設(shè)了具體的規(guī)則。從判決的文本來看，法院在達(dá)成判決的過程中，也絕非僅僅依據(jù)法律進(jìn)行論證，更進(jìn)行了為何要如此確立規(guī)則，認(rèn)定涉案行為的性質(zhì)進(jìn)行了次級證明。

三、L瀏覽器不正當(dāng)競爭案中的次級證明

（一）基于視頻行業(yè)發(fā)展的論證

互聯(lián)網(wǎng)視頻產(chǎn)業(yè)正是如今的朝陽產(chǎn)業(yè)，網(wǎng)絡(luò)視頻公司更不只合一公司一家。如果認(rèn)定該瀏覽器屏蔽A公司視頻網(wǎng)視頻廣告的行為是合法的，這將損害互聯(lián)網(wǎng)視頻產(chǎn)業(yè)現(xiàn)今廣泛運用的“免費視頻+廣告”的商業(yè)模式。所有的瀏覽器公司都將提供視頻廣告過濾功能，其他視頻網(wǎng)站的廣告同樣將受到屏蔽，這不僅影響每個公司的盈利更影響了互聯(lián)網(wǎng)視頻產(chǎn)業(yè)的盈利。法院對規(guī)則的確立，必須考慮到這一社會現(xiàn)實的后果，這是法律外的原因。同時也應(yīng)看到，這一情況的出現(xiàn)是法律中平等原則要求的結(jié)果，即相同情況下的案件應(yīng)當(dāng)?shù)玫较嗤呐袥Q。

對于這一論證，法院并沒有回避。在被告B公司指出，合一公司的視頻廣告強制要求用戶觀看實際上損害了公共利益，法院就“公共利益”進(jìn)行了論述：“被訴瀏覽器的視頻廣告過濾功能雖然滿足了部分用戶需求，但在客觀上并不利于社會公共利益，反而會使用戶付出更高的代價，影響視頻網(wǎng)站行業(yè)的發(fā)展?！薄熬投唐趤砜矗曨l網(wǎng)站的主要商業(yè)模式可能因此而產(chǎn)生變化。就長期來看，這一情形可能導(dǎo)致視頻網(wǎng)站喪失生存空間?！?/p>

“如果視頻網(wǎng)站無法使用免費視頻加廣告這一模式，而網(wǎng)絡(luò)用戶又較難接受收費模式，則在未來一段時間內(nèi)，將很可能出現(xiàn)整個視頻網(wǎng)站行業(yè)難以維系的局面?！雹?/p>

可見，法院作出判決的時候，考量主要原因是現(xiàn)實中產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

（二）基于法律原則的論證

在如上的說明中，法官考量現(xiàn)實的影響進(jìn)行了論證，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)保護(hù)視頻網(wǎng)站“免費視頻+廣告”的這一商業(yè)模式。但這樣的決斷仍必須要在法律原則或精神中找到根據(jù)。這是法官審判案件的基本義務(wù)。法官求助于在我國反不正當(dāng)競爭法的基本原則和對于不正當(dāng)競爭行為的一般性界定。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！?/p>

法官對第二條進(jìn)行了解釋。

1、兩公司間是否具有競爭關(guān)系

《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的經(jīng)營者間必須具有競爭關(guān)系。然而，傳統(tǒng)的競爭關(guān)系的理解是同業(yè)競爭，B公司和A公司顯然不是從事同一行業(yè)。但是，一審法院認(rèn)為，“當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)由于行業(yè)分工細(xì)化、業(yè)務(wù)交叉重合的情況日益普遍，”所以，應(yīng)當(dāng)著重從是否存在競爭利益角度出發(fā)進(jìn)行考察；③二審法院也認(rèn)為，“應(yīng)取決于經(jīng)營者的經(jīng)營行為是否具有'損人利己的可能性'?！雹?/p>

2、屏蔽廣告行為是否違反法律規(guī)范

在事實上確認(rèn)了優(yōu)酷網(wǎng)的利益受到了該瀏覽器的損害，但是該瀏覽器廣告屏蔽行為亦應(yīng)在法律上被評判為不正當(dāng)。從法律文本上來看，此行為并未違反任何一條具體規(guī)則。法院對誠實信用原則進(jìn)行了解釋，認(rèn)為這一行為違反誠實信用原則，為認(rèn)定其為違法性提供了依據(jù)。

法院認(rèn)為，“違反誠實信用原則的行為包括兩類：①破壞其他經(jīng)營者正當(dāng)經(jīng)營活動的行為；②不正當(dāng)利用其他經(jīng)營者經(jīng)營利益的行為。具體到本案，……提供具有視頻廣告過濾功能的L瀏覽器的行為同時符合這兩類行為的要求，有違誠實信用原則?！?/p>

法院通過對《反不正當(dāng)競爭法》第二條一般性條款以及誠實信用原則的解釋，為判決的合理性提供了支持，保證判決符合法律的基本價值。

（三）基于法律體系一致的論證

法院作出判決時，還需保證法律體系的一致性，不應(yīng)違背既存的法律規(guī)則和原則。L瀏覽器的廣告屏蔽功能是一種技術(shù)手段，那么這種技術(shù)手段是否因具有技術(shù)中立性而受到保護(hù)？對于其廣告屏蔽行為違法的認(rèn)定，是否損害了技術(shù)中立原則呢？

法院同樣進(jìn)行了解釋，以保證認(rèn)定廣告屏蔽行為違法并不會損害技術(shù)中立原則，避免了法律內(nèi)在價值的沖突。法院通過區(qū)分技術(shù)與技術(shù)的使用，認(rèn)為“僅僅是不能認(rèn)定某個特定的技術(shù)本身屬于違法技術(shù)，但對于該技術(shù)的使用行為則不受此限?！雹菰诖饲闆r下，廣告屏蔽技術(shù)并不受到任何影響，因為法院并未判定技術(shù)本身違法。

四、麥考密克的“次級證明”理論

由上文三點對于法院判決的分析，可以得出結(jié)論，在我國如今的司法實踐中確實存在著次級證明的過程，法官為了得到合理公正的判決積極的開動大腦尋找規(guī)則。那么，這樣的尋找規(guī)則是可接受的么？麥考密克的“次級證明”理論提出了檢驗判決合理性的標(biāo)準(zhǔn)。

麥考密克認(rèn)為，在疑難案件（Hard Cases）中，法律規(guī)則的適用面臨三個問題：第一，解釋問題。根據(jù)法律文本可做出多個解釋；第二，相關(guān)性問題。即在法律上缺乏規(guī)則適用于案件事實；第三，分類問題。案件中的事實能否與法律中的概念相對應(yīng)。

在面臨以上問題時，必須先通過解釋等方法對于法律規(guī)則進(jìn)行確定，得到特定語境中清晰明確的法律規(guī)則，才能進(jìn)行演繹性證明。

次級證明（（Second-Order Justification））是指通過一般性原則、類比、或法律原則等方式明確或確認(rèn)法律規(guī)則的過程，其核心問題在于尋找規(guī)則?！按渭壸C明，包含兩個基本要素：一個是后果主義論辯，另一個是一致性和協(xié)調(diào)性論辯?！瓋烧呤窍嗷プ饔煤徒化B的?！雹?/p>

面對一個疑難案件，沒有明確的法律規(guī)則用以支撐判決，法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則所作出的判決必須要經(jīng)受得起后果主義論辯、協(xié)調(diào)性論辯和一致性論辯的檢驗。

（一）后果主義論辯

后果主義論辯（Consequentialist Arguments）有兩重含義：第一、所確立的案件規(guī)則在該案中能實現(xiàn)結(jié)果上的優(yōu)；第二、所確立的案件規(guī)則在以后相似案件中具有結(jié)果上的優(yōu)。

后果主義論辯所基于的出發(fā)點是一般常識、法律常識、公共政策、和正義觀念等。在法律規(guī)則自身不確定或不足的情況下，基于常識，追求結(jié)果上的優(yōu)良來確定規(guī)則，對于判決的可接受性是非常必要的，這意味著所確定的規(guī)則優(yōu)于其他的規(guī)則。

另外，后果主義論辯本質(zhì)是主觀的、評價性的。其關(guān)注的主要是判決的可接受性和不可接受性；不同法官更可能基于不同出發(fā)點進(jìn)行不同的后果主義論辯。

L瀏覽器一案中基于視頻行業(yè)發(fā)展的論證顯然符合后果主義論辯的基本特征，其論辯的出發(fā)點并非基于法律，而是基于如何維系視頻網(wǎng)站產(chǎn)業(yè)生態(tài)的常識、基于促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展和繁榮的基本政策。法官認(rèn)為視頻網(wǎng)站良性發(fā)展的價值要優(yōu)于L瀏覽器新技術(shù)發(fā)展的價值，用戶能獲得免費視頻的價值優(yōu)于用戶不受廣告侵?jǐn)_的價值。這個基于政策的、常識的觀念與傾向是認(rèn)定L瀏覽器屏蔽廣告行為違法的最根本原因，法律文本上的理由和根據(jù)，反倒是次要的。

（二）協(xié)調(diào)性論辯和一致性論辯

1、協(xié)調(diào)性論辯

協(xié)調(diào)性論辯（The Requirement of'Coherence'）可分為兩類：原則論辯（Principles）和類推論辯（Analogies），這兩者并不存在性質(zhì)的差異，因為在進(jìn)行類推論辯的過程中，可以類推適用規(guī)則的前提是兩個規(guī)則基于同一法律原則。

“所謂協(xié)調(diào)，對于一個陳述的法律制度來說，意指不同的規(guī)則只有連接在一起通盤考慮才有意義。規(guī)則之所以有意義，在于他們都要與某個更為一般性的規(guī)則相一致?！雹邊f(xié)調(diào)性論辯的主要目的在于證明確定的規(guī)則在法律制度中是有根據(jù)的，在于對“提出的裁判規(guī)則進(jìn)行檢驗以確定是否與現(xiàn)行法律制度相一致和協(xié)調(diào)”⑧。協(xié)調(diào)性論辯是證明確定的規(guī)則與法律的內(nèi)部價值相一致的過程。

如果法官或律師僅僅基于后果主義論辯的方式，直接從理性、常識、或個人的正義觀念進(jìn)行高談闊論，進(jìn)一步確定規(guī)則；那么這必然導(dǎo)致法律體系的確定性受到極大威脅，也會使得司法權(quán)力過大。協(xié)調(diào)性論辯是對后果主義論辯的限制，某一觀念不論如何在常識上可接受，一旦缺乏法律依據(jù)，也不能成為判決的理由。

在我國司法實踐中，法律原則和一般性條款可直接被用作判決所基于的條款，在L一案中，海淀法院即是直接基于《反不正當(dāng)競爭法》第二條進(jìn)行的判決。其論證過程中，對于第二條的解讀即是協(xié)調(diào)性論辯，但是，并不能說是十分精彩的協(xié)調(diào)性論辯。從第二條中解讀“競爭關(guān)系”顯得分外牽強，對“競爭關(guān)系”的解讀主要是為了對學(xué)理上傳統(tǒng)觀念的回應(yīng)，在第二條的文本之中根本沒有出現(xiàn)“競爭關(guān)系”四字。對于誠實信用原則的解釋，則顯得更加游刃有余，很好地闡釋了廣告屏蔽行為為何違法。

2、一致性論辯

一致性論辯（The Requirement of Consistence）與協(xié)調(diào)性論辯在目的上是相同的，都是對后果主義論辯進(jìn)行限制以保障法律體系價值的一致性。兩者的不同在于，一致性論辯更關(guān)注確立的法律規(guī)則與現(xiàn)行法律規(guī)則之間不存在沖突。“你不可冒犯既定的和有拘束力的法律。如果這條戒條可以隨意打破，那么效力論將在所有方面失去意義?！雹釋τ谝恢滦哉撧q規(guī)則的違背，實質(zhì)上就是對于既定法律的蔑視，這意味著法官可以不依照法律判案。

但是，對一致性論辯的要求并不必然出現(xiàn)絕對化和極端化的結(jié)果，法官仍可以通過對于成文法的解釋、判例的區(qū)分、乃至對新確立規(guī)則的解釋來避免規(guī)則之間的沖突?！澳悴豢擅胺缸h會的法律，但可以找到別的理由，對這一裁判規(guī)則作出對自己有利的解釋，這不違背戒律的要求?！雹?/p>

L瀏覽器不正當(dāng)競爭一案中，對于技術(shù)中立原則為何不能適用的解釋，即是為了維護(hù)法律整體價值的統(tǒng)一。一致性論辯在此案中體現(xiàn)得并不十分充分。

五、次級證明對我國司法實踐的意義

中國的司法實踐中存不存在次級證明，這是一個事實問題。經(jīng)過上文中對L瀏覽器不正當(dāng)競爭案判決的分析，不難得出結(jié)論：我國的司法實踐中是存在次級證明的。并且，次級證明的使用也絕非只此一例。互聯(lián)網(wǎng)等新技術(shù)的飛速發(fā)展極大地改變著人們的生活方式。電子商務(wù)蓬勃發(fā)展、文化產(chǎn)業(yè)日新月異，世界變化的速度遠(yuǎn)超人們的想象，新的經(jīng)營模式、行為方式在法律上找不到明確規(guī)則與之對應(yīng)，或者讓原本清晰可查的規(guī)則邊界變得模糊，加劇和放大了規(guī)則本身的模糊與不確定性，法官不得不通過“造法”的方式作出判決，維護(hù)社會秩序，保障司法的權(quán)威性。

與其堅定的認(rèn)為，法官判案必須以事實為依據(jù)，法律為準(zhǔn)繩，倒不如大方的承認(rèn)法具有不確定性，法官在司法過程之中應(yīng)當(dāng)擁有部分的“造法”權(quán)力，在事實上法官也已經(jīng)具有了。麥考密克的次級證明理論對確保法官“造法”的合理性有著極大意義，它為法官“造法”在方法上予以支持，承認(rèn)后果主義論辯的有效性可以使得法律能在常識、正義、公共政策、乃至社會經(jīng)濟(jì)理論中汲取資源，處理判決；同時，一致性論辯和協(xié)調(diào)性論辯也保障了法官“造法”的行為不至于失控，使得司法權(quán)力逾越立法所劃定的界限，造成司法的獨裁與專制。

另外，次級證明理論也為公眾對法院判決的合理性提供了有效的檢驗標(biāo)準(zhǔn)。美國聯(lián)邦院大法官杰克遜曾雄辯地說：“不是因為我的判決正確才不可推翻，而是因我的判決不可推翻才正確?！痹诜ü僖呀?jīng)在事實上進(jìn)行造法的今天，應(yīng)當(dāng)大力推進(jìn)判決公開公示制度，引入媒體和公眾對司法審判的監(jiān)督，保障審判質(zhì)量。法官則應(yīng)當(dāng)充分的保證每個判決都是在法律上的有根據(jù)可循，在結(jié)果上能為民造福，理由充足充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)有序，經(jīng)得起時間的考驗。（作者單位：中國政法大學(xué)）

注解：

① 該案件亦入選2014年中國法院50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例。

② 北京市海淀區(qū)法院：北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第13155號民事判決書。

③ 北京市海淀區(qū)法院：北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第13155號民事判決書。

④ 北京市一中院：北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3283號民事判決書。

⑤ 北京市一中院：北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3283號民事判決書。

⑥ [英]尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第102頁。

⑦ [英]尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第149頁。

⑧ [英]尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第102頁。

⑨ [英]尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第191頁。

⑩ [英]尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第192頁。

參考文獻(xiàn)：

[1] [英]尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社，2005年版，120頁-200頁；

[2] [荷]伊芙琳·T·菲特麗絲：《法律論證原理》，張其山等譯，商務(wù)印書館，2005年版，150頁-200頁；

[3] 褚國建：《疑難案件與法律推理》，《清華法治論衡》，2009年12月，443頁-456頁；