把握司法規(guī)律 推進(jìn)司法改革系列之辨析“司法”

【刑訴小課堂】

把握司法規(guī)律 推進(jìn)司法改革系列之辨析“司法”

樊崇義

中國(guó)政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院名譽(yù)院長(zhǎng)、博士生導(dǎo)師北京師范大學(xué)“京師首席專家”、刑事法律科學(xué)院特聘教授

在我國(guó)古代，“司”的首要意義為“掌管”，它與相關(guān)事務(wù)名稱構(gòu)成專用詞，成為官職名及官府名?！八痉ā币辉~在《漢書》中首見(jiàn)，但此時(shí)還只是“學(xué)理”用詞，未見(jiàn)作為職務(wù)的“司法”。在隋代大業(yè)（公元605年～618年）初，“司法”已經(jīng)成為一個(gè)專門職位。唐代時(shí)“司法”的法律地位更加明確，成為州縣級(jí)的部門主管。宋承唐制，司法是州縣官管理刑事法律的屬官，其職權(quán)也沒(méi)有什么變化。元代不設(shè)司法一職?！睹魇贰肺匆?jiàn)司法一詞。清承明制，“司法”依然沉寂。古代司法一職有三個(gè)重要特點(diǎn)：一是司法一職只在州縣中存在，在中央官職序列中未見(jiàn)，是低級(jí)別的法律專職官員。二是司法之“法”只是指刑法，司法官是州縣衙門中主管刑事法律的官員，參與刑事法律的偵查、逮捕與審判。第三，司法屬于行政序列，不在審判序列。這表明，中國(guó)古代尚沒(méi)有與立法、行政相對(duì)應(yīng)的“司法”概念，“司法”只是為“皇事”服務(wù)的低級(jí)行政官員。

我國(guó)現(xiàn)代意義上的“司法”概念源于前蘇聯(lián)和民國(guó)的雙重傳統(tǒng)。早在1931年，中共的文件中就使用過(guò)“司法機(jī)關(guān)”一詞。從1954年憲法開(kāi)始，1975年憲法和1978年憲法均無(wú)“司法”一詞，1982年憲法中“司法”一詞再次出現(xiàn)，但都是指稱行政職權(quán)之一的“司法行政”。

由于“司法”這一概念的復(fù)雜性，目前學(xué)界對(duì)于“司法”的性質(zhì)和范圍尚未達(dá)成一致意見(jiàn)，具體有三種代表性觀點(diǎn)：第一將 “司法”視為“審判”。這一觀點(diǎn)更接近于新法律傳統(tǒng)（清末變法移植西方法律過(guò)程）時(shí)期、清末復(fù)活后的“司法”概念，因此具有一定的歷史沿襲性。有學(xué)者認(rèn)為，“司法是指法院的審判活動(dòng)，司法權(quán)就是法院的審判權(quán)，享有司法權(quán)的主體只有法院和法官”。

在國(guó)外，“司法”也主要是從“審判”的意義上來(lái)界定的，其主要根據(jù)就是三權(quán)分立學(xué)說(shuō)。在這些國(guó)家，法律詞典等權(quán)威解釋也將“司法”看作為“審判”的應(yīng)有之義，如解釋司法為“法院或者法庭將法律規(guī)則適用于具體案件或爭(zhēng)議”。第二將“司法”當(dāng)作適用法律的訴訟活動(dòng)。如著名法理學(xué)家張文顯教授認(rèn)為：“司法是指國(guó)家司法機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動(dòng)?！鄙蜃陟`教授也認(rèn)為：“法的適用，通常是指國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動(dòng)。由于這種活動(dòng)以國(guó)家名義來(lái)行使司法權(quán)，故一般簡(jiǎn)稱‘司法’?！边@些觀點(diǎn)均將司法限定于國(guó)家機(jī)關(guān)運(yùn)用法律處理案件的活動(dòng)，即“訴訟”活動(dòng)。第三將司法界定為廣義的解決糾紛的活動(dòng)。如有學(xué)者認(rèn)為：“從嚴(yán)格的傳統(tǒng)意義上來(lái)講，司法僅指與立法和行政相對(duì)應(yīng)的法院審判活動(dòng)；而在現(xiàn)代意義上，司法是指包括基本功能與法院相同的仲裁、調(diào)解、行政裁判、司法審查、國(guó)際審判等解紛機(jī)制在內(nèi)，以法院為核心并以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)和國(guó)家強(qiáng)制力為最后保障的、以解決糾紛為基本功能的一種法律活動(dòng)?！狈ɡ韺W(xué)家李龍教授指出：“司法是指一定的國(guó)家機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和程序，應(yīng)用法律處理具體案件的專門活動(dòng)，與此相應(yīng)有兩種含義：一是司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法定職權(quán)和程序運(yùn)用法律處理具體問(wèn)題的專門活動(dòng)；二是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及國(guó)家授權(quán)的其他國(guó)家機(jī)關(guān)和組織依照法定職權(quán)和程序，將法律適用于具體的人和事的活動(dòng)。”這些觀點(diǎn)都是對(duì)“司法”所作出的最廣義的解釋。

我認(rèn)為，“審判說(shuō)”過(guò)于狹義，不符合現(xiàn)代社會(huì)的司法特點(diǎn)，廣義的“解決糾紛說(shuō)”又過(guò)于寬泛，也不利于解決司法實(shí)踐中的具體問(wèn)題，不具有便利性和可操作性。因此，建議將“司法”界定為國(guó)家解決糾紛、明辨是非的訴訟活動(dòng)更為妥當(dāng),這既有理論上的根據(jù)，也有利于快捷、高效地開(kāi)展各項(xiàng)訴訟活動(dòng)，同時(shí)也順應(yīng)當(dāng)今世界法治國(guó)家對(duì)“司法”概念的界定和實(shí)踐認(rèn)同。