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    淺談沖突規(guī)范軟化處理

    2016-05-14 19:35:51張瑩玲
    法制博覽 2016年5期
    關鍵詞:軟化

    摘要:自20世紀60年代開始,美國國際私法學界開始反思傳統(tǒng)沖突規(guī)范的缺陷,開啟了美國沖突規(guī)范革命,為沖突規(guī)范的軟化處理拉開序幕。本文對沖突規(guī)范的軟化處理進行了探究,分析了傳統(tǒng)沖突規(guī)范的不足與現(xiàn)代沖突規(guī)范的價值取向,并對現(xiàn)代沖突規(guī)范在理解上可能出現(xiàn)的偏差進行了闡釋,提出了本文的觀點。

    關鍵詞:沖突規(guī)范;軟化;連結點

    中圖分類號:D997 文獻標識碼:A 文章編號:2095-4379-(2016)14-0203-02

    作者簡介:張瑩玲(1990-),女,四川成都人,四川大學法學院,2014級碩士研究生,研究方向:民商法、國際私法。

    一、傳統(tǒng)沖突規(guī)范與現(xiàn)代沖突規(guī)范

    沖突規(guī)范是指由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的,指明不同性質的涉外民商事法律關系應適用何種法律規(guī)范的總稱。在國際私法的發(fā)展歷程中,沖突規(guī)范經(jīng)歷了由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的過程。

    傳統(tǒng)沖突規(guī)范是以法律關系本座說為指導,基本上都是通過連結點來確定涉外民商事法律關系所適用的法律。一個法律關系的本座是確定的,因此這個本座所選擇的準據(jù)法也是穩(wěn)定的,這就使傳統(tǒng)沖突規(guī)范具適用法律快速、準確、穩(wěn)定性和可預見性的特征。

    但它也有自身天生的不足:在與其說法官選擇的是法律,不如說法官選擇的是國家,因為法官按照沖突規(guī)范的指向,確定的是適用哪國的法律,而不是確定適用什么樣的法律,在法官進行外國法查明前,是無法確定適用法律的內(nèi)容或是判決的走向的。傳統(tǒng)沖突規(guī)范在法律選擇規(guī)則上有明顯的呆板性。另外,也極容易忽略案件本身的復雜性,難以保證在實踐中個案公正。

    基于對傳統(tǒng)沖突規(guī)范的以上認識,國際私法學史上開始了對傳統(tǒng)沖突規(guī)范的批判與思考,其中最具有影響力的當屬美國沖突法革命。這場沖突法革命的核心就是國際私法規(guī)范的柔性化。美國的沖突規(guī)范革命,給僵硬而呆板的傳統(tǒng)沖突法理論注入了新的活力,軟化后的現(xiàn)代沖突規(guī)范理論,既能夠在保持法律適用的一致性和明確性,同時也具有一定的靈活性。現(xiàn)代沖突規(guī)范,即沖突規(guī)范的軟化處理是指通關增加連結點的數(shù)量或采用主觀性連結點的方法使法律選擇更具靈活性,改變傳統(tǒng)沖突規(guī)范所具有的僵化和機械性。

    二、現(xiàn)代沖突規(guī)范軟化處理的價值取向

    (一)確定性與靈活性

    沖突規(guī)范面臨著在確定性與靈活性之間尋找平衡點的問題。在國際私法發(fā)展初期,人們追求法律的確定性,但隨著科技、網(wǎng)絡信息技術等的不斷發(fā)展,經(jīng)濟全球化的不斷深化,國際民商事法律關系也日趨復雜,實踐要求不能再以單一的“法律關系”要素來硬性的確定準據(jù)法,隨著意思自治原則和最密切聯(lián)系原則成為沖突規(guī)范的重要原則,現(xiàn)代沖突規(guī)范閃耀出靈活的火花。

    (二)形式公平與實質公平

    在國際私法案件的實踐中,傳統(tǒng)沖突規(guī)范的確定性,可以確保同一類型的法律關系無論多么復雜或是在哪個國家發(fā)生,都能夠適用某一確定國家的法律,這是人們在國際私法發(fā)展初期,追求橫向的公平適用的表現(xiàn)。但這樣往往忽略了縱向的個案公平,特別是到了20世紀以后,社會價值觀念發(fā)生了一些深刻的變化,比如保護弱者和特殊群體原則,平衡宗教與世俗等等,這些都要求國際私法立法沖突規(guī)范能過給予靈活而公正的處理。

    (三)秩序與自由

    在國際私法發(fā)展的早期,傳統(tǒng)的沖突規(guī)范更多的是一個作為解決國際間民商事糾紛的規(guī)則,指引人們找到適用法律的標準,確保國際間民商事活動健康有序的進行。這時的沖突規(guī)范更多的是體現(xiàn)法律的秩序價值。美國的沖突規(guī)范革命,給僵硬而呆板的傳統(tǒng)沖突法理論注入了新的活力,軟化后的現(xiàn)代沖突規(guī)范理論,既能夠在保持法律適用的一致性和明確性,同時也具有一定的靈活性。

    三、沖突規(guī)范軟化處理的方式

    為求得法律適用上的明確性與靈活性的平衡,各國立法都對沖突規(guī)范進行了軟化處理,沖突規(guī)范的軟化方式主要包括:

    第一,用靈活開放的系屬公式代替僵硬封閉的系屬公式。主要是通過意思自治原則和最密切聯(lián)系原則來實現(xiàn),表現(xiàn)為當事人之間的合意,或者最密切聯(lián)系地。

    第二,增加連結點的數(shù)量從而增加可選擇性。由于某些法律關系本身的復雜性,若由單一的連結點指引的法律來調(diào)整可能欠缺合理性,因此在立法中規(guī)定多個連結點,由法官依據(jù)案件的具體情況選擇最符合公平正義價值的的法律來適用。

    第三,對同一法律關系的不同方面進行分割。主要包括兩種情況:一種是對同類法律關系進行劃分,依其不同性質規(guī)定不同的連結點。例如《法律適用法》把合同區(qū)分為兩大類:一類是一般合同,一類是特殊合同,有消費合同和勞動合同兩種。一般合同依合同一般性原則確定準據(jù)法,特殊合同根據(jù)合同的特殊性規(guī)定特殊的連結點來確定準據(jù)法。另一種分割法是對同一法律關系的不同方面進行分割,對不同部分或者不同環(huán)節(jié)規(guī)定不同的連結點?!斗蛇m用法》第21條和22條,針對中國人和外國人結婚適用婚姻締結地法律,從婚姻的實質要件和形式要件等作了區(qū)分。

    四、對沖突規(guī)范的進一步理解

    (一)意思自治原則在沖突規(guī)范軟化處理中所起的作用

    意思自治原則是私法自治或契約自由向國際私法領域的延生。有學者認為,意思自治則,在國際私法領域,是“用靈活的開放系屬代替僵硬的的封閉系屬,允許當事人明示或默示地選擇合同的準據(jù)法,必然對傳統(tǒng)的沖突規(guī)范起著軟化作用。需要注意的是,沖突規(guī)范軟化的目的是法律適用的靈活性,強調(diào)“實質正義”和“個案公正”,實際上就是給與法官更多的自由裁量權,讓法官靈活處理案件。而“意思自治”強調(diào)的是當事人的選擇與自由,當事人有明示和默示選擇法律的自由,如果當事人已經(jīng)明示選擇了法律,那么法官就只能查明并適用該準據(jù)法,沒有靈活掌握的余地。只有在當事人默示選擇的時候,法官才能從雙方當事人和案件本身的角度去推測其選擇,實際上就是運用自由裁量權確定準據(jù)法。

    (二)分割法在沖突規(guī)范軟化處理中所起的作用

    分割法是指將一個法律關系分割為若干問題,對每個問題分別進行法律選擇分析的過程和方法。學界普遍將分割法作為沖突規(guī)范軟化處理的一種方式,認為“分割法的出現(xiàn)大大增加了沖突規(guī)范的靈活性以及個案在適用法律和判決結果上的公正性。并極為有效地避免了傳統(tǒng)法律的僵化弊端?!币灿袑W者認為:“對于任何一個具體類型或具體方面的問題,分割前和分割后的區(qū)別是原本適用某一個沖突規(guī)范變成適用另一個沖突規(guī)范,它帶來的是更具體和更有針對性。”本文同意后者觀點。需要再次強調(diào)的是,沖突規(guī)范的軟化處理其最終目的是靈活性。而分割法的作用,是將某一類法律關系的各個不同方面更加細化地規(guī)定了準據(jù)法的確定方向,法官在遇到不同方面的爭議時,是可以確定的同通過沖突規(guī)范確定某一國法律來適用的,并沒有自由裁量權的體現(xiàn),也沒有靈活性的體現(xiàn)。當然,分割法對于一個法律關系來說的確增加了許多不同的連結點,使得在確定準據(jù)法時更加有確定性和針對性,但是其效果仍然是“一個蘿卜一個坑”。

    [參考文獻]

    [1]李雙元.國際私法學[M].北京:北京大學出版社,2000.

    [2]何宏勝.沖突規(guī)范的軟化處理[J].佳木斯大學社會科學學報,2009.

    [3]韓得培.國際私法[M].北京:高等教育出版社,2007.

    [4]鮑丹.論法律關系分割法對沖突規(guī)范的軟化處理[J].經(jīng)濟與法,2013.05.

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