律師在非訴訟案件代理中如何發(fā)揮作用

【摘要】在依法治國(guó)，法治建設(shè)日益重要的今天，律師這一行業(yè)越來越受到民眾的關(guān)注，視其為私法自治的標(biāo)兵，維護(hù)權(quán)益的保護(hù)傘。但是往往有時(shí)容易陷入一個(gè)誤區(qū)，就是找律師就是打官司了，為了在法院執(zhí)行時(shí)爭(zhēng)取到合法的利益，似乎把律師當(dāng)成了進(jìn)行訴訟的機(jī)器，誠(chéng)然，訴訟確實(shí)是法治社會(huì)中重要途徑，但卻不是唯一途徑，理性考慮訴訟成本之后，非訴訟的糾紛解決方式更是一種有效地救濟(jì)方式，如果有律師參與其中，當(dāng)事人的合法利益會(huì)得到最大限度的保障。

【關(guān)鍵詞】律師；非訴訟案件代理

在依法治國(guó)，法治建設(shè)日益重要的今天，律師這一行業(yè)越來越受到民眾的關(guān)注，視其為私法自治的標(biāo)兵，維護(hù)權(quán)益的保護(hù)傘。但是往往有時(shí)容易陷入一個(gè)誤區(qū)，就是找律師就是打官司了，為了在法院執(zhí)行時(shí)爭(zhēng)取到合法的利益，似乎把律師當(dāng)成了進(jìn)行訴訟的機(jī)器，誠(chéng)然，訴訟確實(shí)是法治社會(huì)中重要途徑，但卻不是唯一途徑，理性考慮訴訟成本之后，非訴訟的糾紛解決方式更是一種有效地救濟(jì)方式，如果有律師參與其中，當(dāng)事人的合法利益會(huì)得到最大限度的保障。

一、非訴訟糾紛解決方式的概念及其特征

非訴訟糾紛解決方式又稱ADR，即Alternative Dispute Resolution的縮寫。非訴訟代理是指律師（或其他代理人）接受當(dāng)事人的委托，擔(dān)任代理人，辦理非訴訟法律事務(wù)。非訴訟法律事務(wù)是指已經(jīng)形成權(quán)益爭(zhēng)議或糾紛，但不到法院訴訟，而是在當(dāng)事人之間，通過調(diào)解、仲裁或其他訴訟外方式解決的法律事務(wù)，以及不存在爭(zhēng)議和糾紛而為了確立某種法律關(guān)系或?qū)崿F(xiàn)某種民事權(quán)利在訴訟之外而為的法律行為。非訴訟律師事務(wù)，是指律師接受公民、法人或者其他組織的委托，在其職權(quán)范圍內(nèi)為當(dāng)事人處理不與法院、仲裁委員會(huì)發(fā)生關(guān)聯(lián)的律師事務(wù)。

當(dāng)代國(guó)際比較法學(xué)家將ADR的共同性特征概括為以下幾個(gè)基本要素：第一，程序上的非正式性（簡(jiǎn)易性和靈活性）。第二，在糾紛解決基準(zhǔn)上的非法律化。即無需嚴(yán)格適用實(shí)體法規(guī)定，在法律規(guī)定的基本原則框架內(nèi)，可以有較大的靈活運(yùn)用和交易的空間。第三，從糾紛解決主體角度，ADR具有非職業(yè)化特征，可以使糾紛解決脫離職業(yè)法律家的壟斷。第四，形式的民間化或多樣化，其中民間性ADR占據(jù)了絕大多數(shù)。第五，從糾紛解決者與當(dāng)事人之間的關(guān)系看，包括仲裁在內(nèi)的ADR的構(gòu)造是水平式（horizontal）的或平等的。中立第三人并不是行使司法職權(quán)的裁判者（法官），當(dāng)事人的處分權(quán)和合意較之訴訟具有更重要的決定意義，因而被稱之為更徹底的新當(dāng)事人主義。第六，糾紛解決過程和結(jié)果的互利性和平和性（非對(duì)抗性）。在這個(gè)意義上，我國(guó)的人民調(diào)解及其他非訴訟糾紛解決方式，都符合這些基本特征，可以被涵蓋在ADR的范疇之內(nèi)，盡管它們都保持著各自的特殊性。

二、律師代理非訴訟法律事務(wù)的職權(quán)范圍及參與的必要性

在非訴訟法律事務(wù)中，除小部分如律師見證、律師居間調(diào)解和出具法律意見書外，大部分都具有代理的性質(zhì)，屬于非訴訟代理的范疇。非訴訟代理具有代理的一般特點(diǎn)。律師（其他代理人）的代理權(quán)基于被代理人的授權(quán)委托，代理律師（其他代理人）在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)以委托人的名義進(jìn)行法律行為。此行為與委托人自己的行為有同等的法律效力，所產(chǎn)生的法律后果由委托人承擔(dān)。律師（其他代理人）的代理依據(jù)律師與當(dāng)事人簽署的委托合同而成立。律師（其他代理人）根據(jù)委托合同及委托授權(quán)書規(guī)定的權(quán)限為當(dāng)事人辦理法律事務(wù)，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

非訴訟代理一般包括受當(dāng)事人的委托擔(dān)任代理人參與調(diào)解、仲裁活動(dòng)，代辦公證（法律規(guī)定不能代理的除外）以及其他登記手續(xù)等，還包括申訴代理、專利代理、受權(quán)聲明、受權(quán)申明等。

律師可以運(yùn)用其專業(yè)的知識(shí)和豐富的糾紛解決經(jīng)驗(yàn)，幫助當(dāng)事人充分了解案情，掌握ADR的具體特點(diǎn)以及具體適用程序，為當(dāng)事人預(yù)見通過ADR所能獲得的大致收益，幫助當(dāng)事人做出理性選擇。律師可以幫助當(dāng)事人將非訴訟糾紛解決方式正當(dāng)而高效地行使，努力加速談判進(jìn)程，實(shí)現(xiàn)程序利益的最大化，更為重要的是，律師可以幫助當(dāng)事人努力達(dá)成糾紛解決的合意和協(xié)議，使糾紛徹底得以解決而避免進(jìn)入訴訟程序，同時(shí)律師的專業(yè)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和審慎的品格將有助于避免談判中途流產(chǎn)，加速談判進(jìn)程，對(duì)能否達(dá)成協(xié)議快速作出反應(yīng)，有效提升非訴訟糾紛解決方式的效率性。具體事例（一）、在2007年金某與甘南州建筑火電工程有限公司第一分公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人張某某簽訂了野林關(guān)大酒店迎賓樓電路、電器工程分項(xiàng)承包施工協(xié)議后金某組織人員進(jìn)行施工。后因?qū)嶋H變更與張某某發(fā)生了爭(zhēng)議多次協(xié)商未果金某一直在省、州、縣的信訪部門上訪并以書面形式多次向中央有關(guān)部門提出申訴都沒有處理。在2015年1月26日由縣上的信訪局牽頭其它三個(gè)部門協(xié)調(diào)并委托律師參與非訴訟調(diào)解活動(dòng)，經(jīng)過兩天時(shí)間通過對(duì)雙方當(dāng)事人做耐心細(xì)致的調(diào)解工作本著消除誤解、互諒互讓的原則，使當(dāng)事人金某息訟解紛、息訟罷訪的前提下精誠(chéng)所至，金石為開最終雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成民事調(diào)解協(xié)議后由律師當(dāng)場(chǎng)起草了民事調(diào)解書，雙方在協(xié)議書上簽字按手印后張某某當(dāng)場(chǎng)同意并支付了拖欠金某的工程款15萬(wàn)元。這一延續(xù)七年的上訪案件終于得到圓滿化解。（唐某某，漢族，生于1941年2月15日，系臨潭縣洮濱鄉(xiāng)新堡村農(nóng)民，與丈夫共生育有1子3女共4個(gè)孩子（其中1女陳某某，已于50年前送養(yǎng)他人），唐某某夫婦辛苦一生將孩子們撫養(yǎng)成人。自唐鳳娥夫婦年老體衰喪失勞動(dòng)能力以后陳某（男，漢族，現(xiàn)年56歲，系臨潭縣洮濱鄉(xiāng)新堡村農(nóng)民）對(duì)父母不管不問，從不向唐鳳娥夫婦盡贍養(yǎng)義務(wù)，兩位老人只好靠自己幾間小鋪面出賣小商品勉強(qiáng)度日。2011年老伴去世之后，唐某某孤苦無依，日子越發(fā)難度，主要靠生活中同村的已送養(yǎng)他人的女兒陳某某接濟(jì)度日。唐鳳娥在無依無靠生活無著的時(shí)候，曾想過通過法律程序來處理自己贍養(yǎng)的問題，但想到上法庭就要和兒子陳某在法庭上見，一來怕與兒子撕破臉皮以后不好相處，二來又覺得將兒子告上法院不忍心，所以一直沒有這樣做。不料，2014年9月，兒子陳某的長(zhǎng)子（即唐鳳娥的長(zhǎng)孫）不顧倫理，不顧法律、不顧道義，因瑣事故意尋釁謾罵毆打唐某某、砸破唐某某居住的房屋門及窗子。對(duì)于陳某長(zhǎng)子的所做所為，唐某某無法接受，在陳某某的陪同下，哭訴解決自己的贍養(yǎng)問題，請(qǐng)求法律援助本所律師接受了唐某某的申請(qǐng)，及時(shí)為唐某某贍養(yǎng)糾紛一案提供法律援助，確定了先進(jìn)行贍養(yǎng)糾紛非訴訟調(diào)解代理，調(diào)解不成進(jìn)而再進(jìn)行贍養(yǎng)糾紛的訴訟代理的法律援助方式。

2014年10月17日，律師前往唐某某與其子陳某居住的臨潭縣洮濱鄉(xiāng)新堡村進(jìn)行調(diào)查、調(diào)解，但因當(dāng)事人陳某外出不在家無法進(jìn)行調(diào)解。2014年10月21日，律師會(huì)同臨潭縣店子派出所干警、新堡村支書、文書，再次前往臨潭縣洮濱鄉(xiāng)新堡村，在臨潭縣洮濱鄉(xiāng)新堡村村委會(huì)為該起贍養(yǎng)糾紛進(jìn)行非訴訟調(diào)解。兩位律師通過動(dòng)之以情，曉之以理的講法律、說道理、擺事實(shí)的方法，對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行了詢問與法律宣傳、教育使當(dāng)事人母子面對(duì)面敞開心扉說心里話，在母子兩人的交談中，因積怨頗深唐某某提出與陳某斷絕母子關(guān)系等語(yǔ)言非常絕情，50多歲的陳某聽后百感交集淚流滿面，律師又對(duì)唐鳳娥進(jìn)行了法律上的解釋與勸解，經(jīng)過律師不辭辛苦、耐心細(xì)致的調(diào)解，在反復(fù)做雙方工作的情況下，促使雙方達(dá)成了贍養(yǎng)協(xié)議：

1、因唐某某不愿與陳某一起共同生活，陳某自愿每月給付母親唐某某贍養(yǎng)費(fèi)400元，讓唐某某自己選擇與誰(shuí)一起生活，當(dāng)即支付了2014年10-12月的贍養(yǎng)費(fèi)1200元；

2、陳某自愿給付唐某某沙場(chǎng)征地補(bǔ)償費(fèi)5000元，因自家修建房屋資金緊張，分別于2015年3月15日、2015年8月15日分兩次付清；

3、2015年起，每月400元贍養(yǎng)費(fèi)的支付按季節(jié)給清，于季末通過村干部支付。雖然唐某某老人口頭上對(duì)兒子還心存怨懟，但還是接受了陳某支付的贍養(yǎng)費(fèi)。目前我國(guó)人口正處于老齡化階段，老年人的贍養(yǎng)問題自然成為一個(gè)比較突出的社會(huì)問題?！独夏耆藱?quán)益保障法》規(guī)定：“贍養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)履行對(duì)老年人經(jīng)濟(jì)上供養(yǎng)、生活上照料和精神上慰藉的義務(wù)，照顧老年人的特殊需要?！比欢F(xiàn)實(shí)中，老年人的養(yǎng)老狀態(tài)不容樂觀，特別是在農(nóng)村地區(qū)，贍養(yǎng)糾紛不斷，相當(dāng)多的老人得不到子女的贍養(yǎng)，他們?cè)诰裆鲜艿酱驌簦镔|(zhì)上處于困境。本案當(dāng)事人陳英本人，也是三代同堂的家庭，上有老下有小，生活負(fù)擔(dān)非常沉重，經(jīng)濟(jì)狀況拮據(jù)是產(chǎn)生不盡贍養(yǎng)義務(wù)的原因之一。加之不懂法，法律意識(shí)淡薄，簡(jiǎn)單地認(rèn)為不贍養(yǎng)老人只是受些別人的譴責(zé)而已，殊不知虐待、遺棄老人情節(jié)嚴(yán)重的行為是觸犯刑律的，要受到法律制裁的。所以，加強(qiáng)法制宣傳在農(nóng)村顯得格外重要，通過非訴訟調(diào)解手段處理這類糾紛，既顧及了當(dāng)事人的親情，又使糾紛及時(shí)得到化解，還節(jié)約了訴訟成本，有利于促進(jìn)家庭和睦和團(tuán)結(jié)。

三、律師如何參與非訴訟糾紛解決方式

1、作為糾紛當(dāng)事人的代理人——維護(hù)當(dāng)事人最大利益

律師作為代理人的身份代理當(dāng)事人參與仲裁、調(diào)解等ADR，當(dāng)事人習(xí)慣于借助律師的作用，律師在ADR中的態(tài)度和作用往往與糾紛解決成敗攸關(guān)。在需要運(yùn)用第三方或?qū)ｉT技能的場(chǎng)合，當(dāng)事人往往很難把握，而當(dāng)事人之所以排除訴訟而選擇ADR的方式來解決糾紛，就是不想承擔(dān)訴訟帶來的人力、物力、財(cái)力的耗費(fèi)，更不想因?yàn)樵V訟而浪費(fèi)自己太多的時(shí)間，最后獲得的收益與付出的成本又相差甚遠(yuǎn)。ADR本就是一個(gè)迅速解決糾紛的機(jī)制，有律師的參與，當(dāng)事人完全能夠用心從事自己的主要業(yè)務(wù)，把糾紛的解決交給自己的代理律師，相信律師能夠?yàn)樽约籂?zhēng)取最大的利益。律師運(yùn)用自身的法律技能，有可能為當(dāng)事人爭(zhēng)取最佳的解決辦法，為當(dāng)事人的協(xié)商談判提供一個(gè)平臺(tái)，在全面綜合考慮的情況下為當(dāng)事者提出建議，維護(hù)其最大利益。律師代理糾紛，能使ADR的功能得到更加有效的發(fā)揮。

2、作為糾紛的裁判者

律師作為糾紛裁判者主要表現(xiàn)為律師擔(dān)任仲裁員。根據(jù)《仲裁法》的有關(guān)規(guī)定，仲裁委員會(huì)可以聘任從事律師工作滿八年的人員擔(dān)任仲裁員。在仲裁中，仲裁員的身份類似于法院的法官，其職責(zé)是依據(jù)事實(shí)和法律以及公平合理的原則來審理案件，分清是非，并對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)作出裁決。所以仲裁員應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立的和公正的，不代表任何一方的利益，也不從任何一方收受報(bào)酬。仲裁員審理案件的報(bào)酬由仲裁機(jī)構(gòu)支付。作為社會(huì)專職的法律服務(wù)提供者，廣大律師在仲裁活動(dòng)中所起的作用是非常顯著的。

3、作為糾紛的主持者

在ADR中，糾紛主持者（律師調(diào)解員）與雙方當(dāng)事人之間處于平行的地位，主持者在充分尊重當(dāng)事人的意思自治的前提下解決糾紛，而律師有著較強(qiáng)的與當(dāng)事人溝通的能力，能充分聽取當(dāng)事人的意見，律師應(yīng)該站在客觀的立場(chǎng)，對(duì)糾紛發(fā)生的事實(shí)及當(dāng)事人雙方的爭(zhēng)執(zhí)進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)、考慮各方面的因素，于情、于理、于法進(jìn)行綜合評(píng)估，從而提出靈活而富有創(chuàng)見的解決方案供當(dāng)事人選擇，讓雙方當(dāng)事者都能在ADR中得到意見一致的糾紛解決方法。律師作為一個(gè)中立主持者的地位，應(yīng)同法官一樣不偏向于任何一方，綜合平衡各方的利益，提出符合糾紛實(shí)際情況的解決方案。

四、對(duì)非訴訟法律事務(wù)代理律師的要求

與任何一個(gè)行業(yè)對(duì)人才的要求一樣，一個(gè)好的非訴訟律師，也需要德才兼?zhèn)洹?/p>

1、德的有關(guān)內(nèi)涵

（1）誠(chéng)實(shí)守信，對(duì)當(dāng)事人高度負(fù)責(zé)的態(tài)度。做一個(gè)好的律師，首先必須誠(chéng)實(shí)守信。所謂誠(chéng)實(shí)是指對(duì)當(dāng)事人委托的事項(xiàng)能做什么，不能做什么，能做到什么程度，什么時(shí)間能做完一定要給當(dāng)事人講清楚。一個(gè)業(yè)務(wù)，對(duì)律師來講可能意味著幾百塊或者幾塊錢的收入，但對(duì)于客戶可能就要影響到幾十萬(wàn)甚至上百萬(wàn)的收入，因此一定要慎重對(duì)待。所謂守信是指對(duì)當(dāng)事人的承諾一定要兌現(xiàn)，絕不能失信。

（2）團(tuán)結(jié)協(xié)作，相互配合的意識(shí)。傳統(tǒng)的訴訟業(yè)務(wù)由于流程明確，一般一名律師即可辦理。但每一項(xiàng)非訴訟法律服務(wù)都有自己的特點(diǎn)，涉及到的法律知識(shí)和其他知識(shí)很多，一個(gè)律師是很難獨(dú)立辦理的，需要律師的協(xié)作和配合。因此，做好非訴訟法律業(yè)務(wù)，一定要有合作精神。

（3）實(shí)事求是的辦事原則。一是指對(duì)當(dāng)事人委托的事項(xiàng)要按自己的能力決定是否接受委托，二是在處理當(dāng)事人委托的事項(xiàng)時(shí)，一定要按照客觀事實(shí)和法律規(guī)定完成法律業(yè)務(wù)。

（4）較好的合作能力和人際關(guān)系處理能力。非訴訟業(yè)務(wù)涉及到與多種客戶打交道，對(duì)一個(gè)客戶也往往涉及到客戶各個(gè)層面的人打交道。因此，沒有良好的人際關(guān)系處理能力，將大大影響律師業(yè)務(wù)的開展。

（5）保守當(dāng)事人的秘密。這是律師的基本職業(yè)道德之一，因?yàn)榉窃V訟可能接觸到當(dāng)事人的秘密更多，因此，更要注意保守當(dāng)事人的秘密。

2、才的有關(guān)內(nèi)涵

（1）宏觀和綜合處理問題的能力。與傳統(tǒng)訴訟以外完全以法律角度考慮問題不同，非訴訟法律服務(wù)更多的時(shí)候要注重從商業(yè)的角度考慮問題。國(guó)際路偉律師事務(wù)所的呂立山先生講過：律師就像一名管道工?？蛻襞c另一個(gè)客戶之間的交易就像一根水管。律師的作用就是要將這根水管中的漏洞堵住，保證這根水管的水能順利地從一個(gè)客戶流向另一個(gè)客戶。因此，做好非訴訟法律服務(wù)，一定要從當(dāng)事人商業(yè)目標(biāo)的角度出發(fā)，為其商業(yè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)鋪平道路。

（2）豐富的知識(shí)、良好的學(xué)習(xí)能力。非訴訟法律服務(wù)涉及到的知識(shí)很多，除了要求律師精通法律知識(shí)外，一般還要擁有其他學(xué)科的專業(yè)知識(shí)。最基礎(chǔ)的律師在非訴訟案件代理中如何發(fā)揮作用。對(duì)于法治建設(shè)日益重要的今天，律師這一行業(yè)越來越受到民眾的關(guān)注，視其為私法自治的標(biāo)兵，維護(hù)權(quán)益的保護(hù)傘。但是往往有時(shí)容易陷入一個(gè)誤區(qū)，就是找律師就是打官司了，為了在法院執(zhí)行時(shí)爭(zhēng)取到合法的利益，似乎把律師當(dāng)成了進(jìn)行訴訟的機(jī)器，誠(chéng)然，訴訟確實(shí)是法治社會(huì)中重要途徑，但卻不是唯一途徑，理性考慮訴訟成本之后，非訴訟的糾紛解決方式更是一種有效地救濟(jì)方式，如果有律師參與其中，當(dāng)事人的合法利益會(huì)得到最大限度的保障。

（3）較強(qiáng)的口頭和文字表達(dá)能力，一定的寫作水平。訴訟的法律文書要短，要簡(jiǎn)單明了，但非訴訟法律文書一定要長(zhǎng)，要詳細(xì)。因此，律師一定要注意提高自己的寫作水平。要通過大量的寫作來提高自己的文字表達(dá)能力。

（4）熟練使用電腦等現(xiàn)代工具。二十一世紀(jì)是信息化的世紀(jì)，不懂電腦將寸步難行。做律師也一樣，很多的法律、信息可以從網(wǎng)上及時(shí)便利地獲得。非訴訟糾紛解決方式為糾紛的解決提供了多種途徑，因其靈活、簡(jiǎn)便、高效、解決糾紛的徹底性符合經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展需求。由律師參與訴訟，可以避免非法律專業(yè)人士參與ADR造成的恣意或獨(dú)斷，因糾紛處理不當(dāng)而導(dǎo)致的請(qǐng)求確認(rèn)結(jié)果無效或異議的訴訟。就社會(huì)而言，律師的參與可以使糾紛的解決在法律的基本精神與框架內(nèi)進(jìn)行，符合了法治社會(huì)的要求。律師這一行業(yè)也將在非訴訟法律事務(wù)的解決中承擔(dān)越來越重要的作用。

【作者簡(jiǎn)介】

丁克仁，甘肅臨潭人，臨潭縣司法局律師，中級(jí)職稱。