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    “化外人相犯”研究綜述

    2016-05-14 15:26:47李芬
    人間 2016年9期

    摘要:化外人是中國古代的一個(gè)法律術(shù)語,它產(chǎn)生于中國古代特定的歷史條件之下有其特定的意義?;馊说耐庋釉诓煌某鞑幌嗤?。對化外人相犯案件,歷朝的處理原則不盡相同。據(jù)現(xiàn)有的史料來看,有關(guān)化外人相犯的規(guī)定最早見于《唐律》的記載,之后《宋刑統(tǒng)》予以沿襲?!洞竺髀衫贰洞笄迓衫芬沧髁讼鄳?yīng)的規(guī)定,但其內(nèi)容發(fā)生了重大變化。本文通過對化外人現(xiàn)狀的研究,將按以下思路整理和提出了目前學(xué)界仍然存在的一些問題:化外人相犯為什么在唐朝出現(xiàn)?宋朝為何對化外人相犯規(guī)定出現(xiàn)斷裂?明清時(shí)期對化外人的定義及處理原則是否有變化?在文章的最后,作者就化外人相犯提出了自己的異議:化外人相犯與領(lǐng)事裁判權(quán)之間有什么關(guān)聯(lián)性?

    關(guān)鍵詞:化外人;化外人相犯;處理原則;領(lǐng)事裁判權(quán)

    中圖分類號(hào):D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1671-864X(2016)03-0062-02

    一、有關(guān)“化外人”的學(xué)術(shù)研究及主要觀點(diǎn)

    學(xué)界有如下幾種觀點(diǎn):1、化外人即是外國人。如《法律辭?!窞椋馊耸恰爸袊糯尚g(shù)語,指外國人?!?、中國古代的“化外人”,是指不屬于中國封建王朝管轄的其他國家和地區(qū)的人民。3、化外人是“中國古代對居于中國境內(nèi)外國人或自外國歸化入中國籍的人的稱謂。”4、化外人即指居住在“化外”地區(qū)的人。具體而言,可以認(rèn)為封建統(tǒng)治者所倡導(dǎo)的禮儀、制定的法令未能貫徹實(shí)施的地方就被視為“化外”,居住在“化外”地方的人即為“化外人”。

    高樹異先生認(rèn)為:唐宋時(shí)外國人在中國享有具體法律地位,他們有居住權(quán),受教育權(quán),政治權(quán)利,財(cái)產(chǎn)所有權(quán),婚姻權(quán),繼承權(quán),訴訟權(quán),等等。文章還指出,早在唐代就有一定的“沖突規(guī)范”存在,“化外人相犯條”規(guī)定適用其本國的法律,原因自然是符合當(dāng)時(shí)唐朝所追求的政治、經(jīng)濟(jì)等目的的,但決不能理解為是治外法權(quán)的內(nèi)容。

    蘇欽認(rèn)為,“化外人”條主要不是規(guī)定國與國之間的法律效力范圍,而是著眼于調(diào)整與“禮教”法律文化有差異和沖突的民族的法律適用問題。唐明兩朝處理具體案件的時(shí)候,往往根據(jù)形勢的需要而采取靈活的辦法。最重要的是,中國古代所稱的“化外人”不能認(rèn)為是外國人,“化外人”是由于民族文化的不同而形成的概念。

    楊勤峰先生認(rèn)為,唐宋代刑法中所稱的“化外人”與明、清代刑法中所稱的“化外人”是有區(qū)別的,按照《唐律疏議》的說法,唐代化外人是“藩夷之國”的人,“化外人”包括外國人和一些少數(shù)民族地區(qū)的人。作者認(rèn)為,化外人是中國古代的一個(gè)法律術(shù)語,它產(chǎn)生于中國古代特定的歷史條件,有自己特定的意義,根據(jù)這一點(diǎn)各個(gè)不同歷史時(shí)期,對化外人相犯案件的處理是不同的。

    沈壽文先生以《唐律疏議》中卷六《名例》“化外人相犯”條為基點(diǎn),主要論述“化外人”的界定標(biāo)準(zhǔn)問題,以《唐大詔令》中有“教化”

    的字眼來論證,“化外人”含義得到當(dāng)時(shí)統(tǒng)治階層“夷夏”觀念的支撐,在大唐王朝立法者的眼里,決定一個(gè)人或者一群人是否是“化外人”,就是看他們是否受到儒家正統(tǒng)的“教化”。

    鄒敏先生的觀點(diǎn)是,“化外人”包括外國人和部分少數(shù)民族?!盎馊讼喾浮睏l不僅適用于處理外國人在大唐境內(nèi)的犯罪,是唐代處理涉外案件的原則,也適用于與唐朝關(guān)系比較疏遠(yuǎn)的少數(shù)民族。

    陳惠馨主要討論了唐律所規(guī)定的“化外人相犯”條,及化內(nèi)化外人之間的法律關(guān)系問題,包括化外人相犯條在唐朝時(shí)實(shí)際適用的情景,唐律如何規(guī)范化內(nèi)人與化外人間的法律關(guān)系。文章還嘗試比較了化外人相犯條的規(guī)定與現(xiàn)代法律制度中國際私法及刑法的規(guī)定。

    喬偉先生《唐律研究》一書,也對化外人進(jìn)行了探討,不一一列舉。

    二、歷朝對化外人相犯案件的處理

    (一)唐、宋代對化外人相犯案件的處理。

    《唐律·名律例·化外人相犯》規(guī)定:“諸化外人,同類自相犯者,各依本俗法;異類相犯者,以法律論。”可見唐朝對化外人相犯案件的處理,有兩條主要原則:

    1.同類化外人相犯,“須問本國之制,依其俗法斷之”(《唐律疏議》)。即兩個(gè)相同國家(不同于今日之主權(quán)國家)的居民在中國發(fā)生爭訟時(shí),按照他們所屬國家的法律處理。這個(gè)處理原則采用了屬人法主義。其緣由在于“同類相犯,此謂藩夷之國,同其風(fēng)俗,習(xí)性一類,若是相犯,即從他俗之法斷之。”(《唐律釋文》)

    2.異類化外人相犯,“皆以國家法律,論定刑名”(《唐律疏議》)。即分屬兩個(gè)不同藩夷之國的人之間發(fā)生爭訟時(shí),則應(yīng)按照《唐律》的規(guī)定定罪量刑。這里采用了屬地法主義。《唐律釋文》解釋說:“異類相犯,此謂東夷之人與西戎之人相犯,兩種之人,習(xí)俗既異,夷戎之法各又不等,不可以其一種之法斷罪,遂以中華之政決之。”這里的異類相犯,既包括外國人與中國人之間相犯,又包括兩個(gè)不同國籍的人之間相犯。當(dāng)然,在對案件作具體處理時(shí),統(tǒng)治者可能會(huì)出于某些考慮而作例外處理,那就應(yīng)另當(dāng)別論了。

    宋朝對化外人相犯案件的處理,原則上繼承了《唐律》的規(guī)定,但在實(shí)際的處理中,則又視具體情況而異。當(dāng)時(shí)外商云集的廣州,曾設(shè)專門“蕃坊”解決各種爭訟案件,蕃坊中置蕃長一人,主管蕃坊公事,蕃人有罪,詣廣州府審訊得實(shí),送蕃坊行遣;徒以上的犯罪,由廣州府依法決斷。(《萍州可談》)對外國人與中國人的爭訟案件,根據(jù)有關(guān)的案例,往往采取外國人與中國人各按其俗法決斷的做法。但當(dāng)時(shí)的一些士大夫?qū)Υ祟H有非議。汪大猷任泉州知府時(shí),就曾以“安有中國用島夷”為由,主張“茍?jiān)谖峋?,?dāng)用吾法”,因而對上述案件一律按《宋刑統(tǒng)》的規(guī)定定罪量刑。

    (二)明代對化外人相犯案件的處理。

    《明律》也規(guī)定有“化外人相犯”專條,但它沒有同類、異類的區(qū)分,無論同類相犯還是異類相犯,皆“依律擬斷”。法律對化外人犯罪的處罰與普通中國人沒有區(qū)別。但在實(shí)際處理中,又有如下兩種作法:

    1.在特定情況下,對異類化外人相犯的案子交由犯罪人所屬“藩國”處理。

    2.外國人侵害中國人的案子,也有交由所屬國處理的。事實(shí)上明代的官方一般不對外國人犯罪行使刑事管轄權(quán),自無從處理。在特定情形下,對侵害中國人的外國人,則予以赦免。

    (三)清代對化外人相犯案件的處理。

    《清律》對化外人相犯案件的處理原則與《明律》有相似之處,都是規(guī)定“依律擬斷”,但又有特殊規(guī)定:

    1.理藩院管轄下化外人相犯案件,“照原定蒙古例”處理,但蒙古例沒有規(guī)定的,則要“準(zhǔn)照刑例辦理”。這只是個(gè)總原則,實(shí)際處理時(shí)還要遵守如下規(guī)定:

    (1)蒙古人與民人(大清王朝直接管轄下的臣民)之間發(fā)生的犯罪,按照犯罪地法律治罪?!懊晒排c民人交涉案件,凡遇斗毆拒捕等是,該地方官與旗員會(huì)訊明確。如蒙古在內(nèi)地犯事者,照刑律辦理;如民人在蒙古地方犯事者,即照蒙古律辦理。”

    (2)在蒙古地方發(fā)生的劫囚案,無論犯案者是蒙古人還是民人,“均照刑例劫囚例治罪”。

    (3)在蒙古地方發(fā)生的搶劫案件,如果都是蒙古人的,適用蒙古例,如果都是民人的,適用刑律。如果蒙古人與民人伙同搶劫的,則按照他們所觸犯的罪名,比較刑律和蒙古例,“蒙古例重于刑律者,蒙古與民人俱照蒙古例問擬。刑律重于蒙古例者,蒙古與民人俱照刑律問擬”。

    (4)在青海及蒙古地區(qū),“無論蒙古、番子、民人,凡有聚眾執(zhí)弓矢、軍器、白日邀劫道路,贓證明確,及昏夜持火執(zhí)刀,涂臉入室搜掠財(cái)物,實(shí)有殺人、放火各重情者,不分首從皆斬立決、梟首。該管官照例議處?!倍皩こ1I劫之案,均照刑例”,區(qū)分首從處理。

    2.不涉及中國人的外國人犯罪案件:

    (1)同屬一國的外國人之間的犯罪,由該國自行處理。

    (2)對不同國籍的外國人之間發(fā)生的犯罪,原則上不干涉。“外洋夷人,互相競爭,自戕同類,不必從內(nèi)地法律繩之?!钡灿欣?。1870年,廣東巡撫逮捕并處死了一名法國水手,他的理由是他要維護(hù)善良秩序,而且他不相信被告被遣送回國后會(huì)受到適當(dāng)?shù)膽土P。令我們意外的是殺人者是在犯罪地點(diǎn)“照夷法處死”的。

    3.涉及外國人的中國人犯罪案件,一般按中國法律(清律)定罪量刑。

    4.涉及中國人的外國人犯罪案件,官府追究不甚積極,多是外國人出錢與被害人或其家屬私了。但在一些奏折和上諭中在提及外國人的輕一些的犯罪時(shí),有時(shí)引用《大清律例》中的有關(guān)規(guī)定,向外國人頭目(夷目)發(fā)布指令,要他們按中國法律規(guī)定的刑罰處罰罪犯;而在另一些案子中,則僅僅命令夷目“照夷法究辦”,常常還命令將罪犯遣回本國。

    三、目前學(xué)界仍然存在爭議的問題

    (一)“化外人相犯”為什么在唐朝出現(xiàn)?

    法律與社會(huì)生活是緊密相關(guān)的。在唐代,封建的政治、經(jīng)濟(jì)、文化空前繁榮,綜合國力空前強(qiáng)大。以此為依托,唐代推行積極的對外開放政策,把我國古代外交推進(jìn)到了一個(gè)嶄新的階段,使以中國為中心的東亞外交圈進(jìn)一步向四外輻射、拓展。唐代外交不僅是中國古代外交發(fā)展的鼎盛階段,而且在當(dāng)時(shí)的世界上也處于領(lǐng)先地位。在《新唐書》卷221下《西域傳贊》中謂其外交范圍之廣,“東至高麗,南至真臘,西至波斯、吐蕃、堅(jiān)昆,北至突厥、契丹、革末,謂之`八蕃',其外謂之`絕域'?!备鶕?jù)史書記載:唐時(shí)外族入居中國者,其數(shù)在百萬以上,許多大都市皆出現(xiàn)“脆服殊音,所在充斥”的情形。當(dāng)時(shí)“四夷大小君長,爭遣使入獻(xiàn)見,道路不絕?!贝罅康耐鈬嗽谔瞥硟?nèi)生活、經(jīng)商,需要有相應(yīng)的法律規(guī)范加以調(diào)整。

    同時(shí),唐朝出現(xiàn)了與中原政權(quán)并峙的少數(shù)民族政權(quán),這便形成了中國古代外交的一種新的形式和格局。在唐代,外交體系是分兩個(gè)層次的。一是中原王朝與當(dāng)時(shí)的外國,而且現(xiàn)在仍然在中國境外的國家的外交。二是中原與周邊少數(shù)民族政權(quán)之間的外交。因此,化外人相犯規(guī)定應(yīng)運(yùn)而生。

    (二)宋朝為何出現(xiàn)對“化外人相犯”規(guī)定的斷裂?

    唐代“化外人相犯”的規(guī)定,對于后朝后代乃至周邊國家都產(chǎn)生了極大的影響。宋襲唐律,《宋刑統(tǒng)》從內(nèi)容到體例都基本上沿襲了《唐律疏議》,無所更易。宋朝對化外人相犯案件的處理,原則上是繼承了《唐律》的規(guī)定。因此,宋朝幾乎是原版照抄的在運(yùn)用《唐律》對化外人相犯的規(guī)定,沒有結(jié)合自身的實(shí)際情況,沒有考慮當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景,因此,宋朝沒有對“化外人相犯”明晰的規(guī)定,出現(xiàn)了斷層現(xiàn)象。

    (三)明清時(shí)期對“化外人”的定義和處理原則是否有變化?

    對“化外人”的理解,無非就是兩種觀點(diǎn):一是認(rèn)為“化外人”即外國人;二是認(rèn)為“化外人”主要是指少數(shù)民族。在明清時(shí)期,根據(jù)當(dāng)時(shí)的時(shí)代特點(diǎn)和當(dāng)時(shí)社會(huì)的政治經(jīng)濟(jì)文化等方面的狀況,對“化外人”的理解是當(dāng)時(shí)活動(dòng)在明清時(shí)期的外國人和當(dāng)時(shí)被政府統(tǒng)治下的少數(shù)名族二者的結(jié)合。

    《清律》對化外人相犯案件的處理原則與《明律》有相似之處,都是規(guī)定“依律擬斷”。這個(gè)處理原則采用了典型的屬人法主義。但是這個(gè)處理原則這就較唐朝關(guān)于化外人相犯規(guī)定不同:同類自相犯者,各依本俗法;異類相犯者,以法律論。唐朝的處理原則是屬人法主義和屬地法主義的結(jié)合。

    四、“化外人相犯”與領(lǐng)事裁判權(quán)

    近現(xiàn)代的領(lǐng)事裁判權(quán),是帝國主義列強(qiáng)在華所行使的域外管轄權(quán)。這種域外法權(quán),不僅違反國際法的準(zhǔn)則,而且對中國主權(quán)構(gòu)成嚴(yán)重侵害。根據(jù)近代屬地主義的法權(quán)觀念,國家基于主權(quán)的行使,對于領(lǐng)域內(nèi)一切的人與物,都有絕對的管轄權(quán)。但帝國主義在華的領(lǐng)事裁判權(quán),限制中國政府對在華外國人行使管轄,并允許帝國主義列強(qiáng)可以在中國行使其屬人管轄權(quán),這就損壞了中國的主權(quán)。

    王立民教授在《“化外人相犯”與領(lǐng)事裁判權(quán)》一書中提到:唐朝關(guān)于“化外人”的規(guī)定“操作性很差”,“實(shí)際上是一個(gè)敗筆,也是一大弊端”,明清律“全面貫徹了屬地主義原則......為維護(hù)中國的司法權(quán)做出了貢獻(xiàn)?!睂Υ?,我不敢茍同。明清時(shí)期“化外人相犯”規(guī)定采用屬地主義原則,即無論是外國人和外國人之間還是外國人和中國人之間發(fā)生法律糾紛,都一律按照清律。這雖然有利于清政府行使自己的主權(quán),但鴉片戰(zhàn)爭以后,西方列強(qiáng)根據(jù)強(qiáng)加于清政府的不平等條約,攫取領(lǐng)事裁判權(quán),庇護(hù)外國在中國的罪行,同時(shí)對這些國家在中國犯罪的公民不適用,因此清政府的司法主權(quán)從而遭到更進(jìn)一步侵犯。

    參考文獻(xiàn):

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    [1]王琳琳:《唐代邊疆邊防法律制度研究 ——以“譯語人”“化外人”為中心》中國社會(huì)科學(xué)院研究院碩士學(xué)位論文2010年5月

    作者簡介:李芬,女,湖北孝感人,1988年10月,新疆大學(xué)法制史專業(yè)碩士研究生。

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