接受紀委調(diào)查并如實供述自己罪行的是否成立自首

何龍

內(nèi)容摘要：《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定在調(diào)查談話、采取調(diào)查措施期間，犯罪分子如實交代的，不成立自首。但是，此處的“調(diào)查談話”和“調(diào)查措施”不包括不具有刑事案件偵查權的機構或部門，如紀委采取的查處措施。在紀委初核階段調(diào)查談話時交代自己受賄事實的，應當認定為自首。

關鍵詞：自首 調(diào)查談話 自動投案 如實供述

[基本案情]被告人丁某系某省交通廳廳長兼黨組書記，在其任職期間，省紀委接到舉報稱丁某收受兩個不同工程建設公司的負責人韓某和賀某所送的價值約150萬元左右的財物和現(xiàn)金。省紀委通過該交通廳紀委書記左某，轉(zhuǎn)告丁某到交通廳辦公室接受談話，后丁某跟隨左某到達省交通廳，隨后被省紀委工作人員帶走。在省紀委對其調(diào)查期間，丁某主動交代了150萬的受賄事實，此外還交代了收受下屬錢某等人賄賂的事實，金額約230多萬。

一、分歧意見

本案的爭議焦點在于丁某是否成立自首？對此，實踐中存在以下兩種觀點：

第一種觀點認為丁某的行為不成立自首，只成立坦白。理由是：根據(jù)2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第1條第3款的規(guī)定，在辦案機關調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首。紀檢監(jiān)察機關（以下簡稱“紀委”）作為辦案機關，在對丁某調(diào)查談話時，是在已經(jīng)掌握了其收受韓某和賀某賄賂款的犯罪事實，依法傳喚丁某到案后，丁某才交代了受賄犯罪事實，因此不能認定為自首。

第二種觀點認為丁某的行為成立自首。理由是：雖然《意見》明文規(guī)定在調(diào)查談話、采取調(diào)查措施期間，犯罪分子如實交代的，不成立自首。但是，此處的“調(diào)查談話”和“調(diào)查措施”不應包括不具有刑事案件偵查權的機構或部門，如紀委采取的查處措施。因此，在紀委初核階段調(diào)查談話時交代自己受賄事實的，應當認定為自首。

二、評析意見

筆者贊同第二種觀點，即應當認定丁某成立自首，但不贊成其論據(jù)，具體理由如下：

不可否認，實踐中，在紀委調(diào)查談話期間，犯罪人主動交代犯罪事實的，一般不認為成立自首。其中最主要的原因是上述司法解釋，司法實務人員大多認為，紀委應包括在該《意見》所規(guī)定的刑事案件的“辦案機關”中。而且，有些地方司法機關甚至明確規(guī)定，在接受紀委調(diào)查談話期間不成立自首，如2007年浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院《關于嚴格依法認定自首的通知》第6條規(guī)定：“犯罪人在紀檢監(jiān)察機關找其談話后交代犯罪事實的，不能認定自首……紀檢監(jiān)察機關工作人員與犯罪人單位領導一起找犯罪人談話的，視為紀檢監(jiān)察機關談話”。但是，上述規(guī)定有借嚴格依法認定之名，行侵犯犯罪人合法權益之實，有違《刑法》關于自首的規(guī)定以及自首制度的設立宗旨。

（一）丁某的行為符合自首的成立要件

是否成立（一般）自首，關鍵取決于行為人是否具有自動投案和如實供述。本案中，丁某交代了除紀委掌握的犯罪事實在內(nèi)的所有受賄事實，因此“如實供述”的認定不成問題。成問題的是丁某是否存在“自動投案”行為。根據(jù)《刑法》第67條的規(guī)定及學界通說的立場，“自動投案”的判斷標準有二：一是投案行為的自動性，即投案行為是出于犯罪分子本人的意志，而具體抱有何種動機，不影響自動性的判斷；二是自愿置于有關機關和個人的控制之下，接受國家機關的審查和裁判。其中，投案行為的自動性是認定自首的關鍵要件。在判斷自動投案時，犯罪是否被發(fā)覺，并無決定性的影響。本案中，丁某在左某口頭通知其前往，并主動一同前往省交通廳時，其“前往”行為完全是出于自己的意愿，并未受到左某或省紀委工作人員的心理或身體上的強制。此外，丁某抱著自愿接受組織審查的態(tài)度前往會見省紀委工作人員，并且在被帶走后，也自愿置于紀委工作人員的控制之下交代問題，并無逃脫以及不配合審查的行為。因此，丁某的行為，同時具備自動投案和如實供述兩個要件，應當認定為自首。

（二）否定丁某構成自首有違自首制度的設立宗旨

實踐中，如果不加區(qū)分地肯定初核階段如實供述自己罪行的不成立自首，將會導致自首認定相互矛盾的局面，有違自首制度的設立宗旨，主要表現(xiàn)在：

1.犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中主動投案的，尚且視為“自動投案”，而在接到紀委通知自動前往接受紀委審查的，卻不認定屬于“自動投案”。

根據(jù)1998年最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條關于“自動投案”的規(guī)定，“犯罪后逃匿，在被通緝、追捕過程中，主動投案的，應當視為自動投案”。根據(jù)該規(guī)定，犯罪人在尚未歸案之前，包括在犯罪后逃匿，在被通緝、追捕過程中，只要能主動投案的，仍應視為“自動投案”。結合本案，假設丁某拒絕與左某一同前往省交通廳會見紀委工作人員，而是選擇逃跑或藏匿，事后又出于某種原因向司法機關投案的，根據(jù)上述規(guī)定，同樣應當認定丁某成立自首。但這就出現(xiàn)一種極不合理的結論：丁某逃匿后再投案的應認定為自首，直接投案的卻不成立自首。如此處理，客觀上會導致鼓勵犯罪人先逃匿再主動投案，以追求獲得自首認定的效果。

2.犯罪人不接受紀委約談調(diào)查，而是直接到人民檢察院投案的，尚且可以認定自首，而直接前往紀委指定地點接受調(diào)查的，卻不成立自首。

自動投案，并不限于向公安機關、司法機關投案，也包括向犯罪人所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關負責人投案。因此，假設當犯罪人丁某不接受省紀委約談調(diào)查，也無逃匿行為，而是直接到司法機關或者所屬單位省交通廳紀委部門投案的，當然成立自首。但丁某直接前往并接受省紀委調(diào)查談話的，卻不成立自首，邏輯上是講不通的。如此處理，客觀上有鼓勵犯罪人拒絕接受紀委調(diào)查，直接向司法機關或所屬單位投案之嫌。

3.犯罪人的親友陪同犯罪人投案，尚且可以認定“自動投案”，而在犯罪人的同事，尤其是本單位主管紀檢監(jiān)察的紀委書記陪同下，犯罪人前往紀委投案的，卻不成立自首。

根據(jù)《解釋》第1條的規(guī)定，公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案?？梢?，親友陪同投案的尚且認定自首，但同事（省交通廳紀委書記）陪同投案的卻不成立自首，自首成立與否的關鍵因素竟然是陪同人員的不同身份。但因陪同人員身份的不同，決定犯罪人是否成立自首，于法無據(jù)。

4.在逃境外犯罪人向司法機關或者通過我國駐外使領館向司法機關自動投案，如實供述的，尚且可以認定自首；但在境內(nèi)直接向辦案機關投案的，卻不認定成立自首。

根據(jù)2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、外交部等四部門聯(lián)合發(fā)布的《關于敦促在逃境外經(jīng)濟犯罪人員投案自首的通告》第1條規(guī)定“一、在逃境外經(jīng)濟犯罪人員自本通告發(fā)布之日起至2014年12月1日前向我公安機關、人民檢察院、人民法院，或通過我駐外使領館向我公安機關、人民檢察院、人民法院自動投案，如實供述自己罪行，自愿回國的，可以依法從輕或者減輕處罰。其中，積極挽回受害單位或受害人經(jīng)濟損失的，可以減輕處罰；犯罪較輕的，可以免除處罰”，根據(jù)該規(guī)定，在逃境外貪污賄賂犯罪等經(jīng)濟犯罪的犯罪人向司法機關或通過我國駐外使領館向司法機關自動投案的，仍可以適用自首的相關規(guī)定。而沒有逃往境外的犯罪人丁某，直接到紀委接受組織審查和調(diào)查，卻不成立自首，于法于理是沒有根據(jù)的。

（三）對《意見》第1條的理解

表明上看，造成上述自相矛盾的結局，其原因在于犯罪人所投案的機關不同，即接受投案的組織或機關是省紀委還是司法機關，但更為實質(zhì)和深層次的癥結在于：較之《解釋》及2010年最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》，《意見》對職務犯罪公職人員自首的認定，更為嚴格，而這種“嚴格”給司法實踐對職務犯罪自首的認定造成了不必要的困惑。

該《意見》第1條“關于自首的認定和處理”規(guī)定：“根據(jù)刑法第六十七條第一款的規(guī)定，成立自首需同時具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個要件。犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強制措施時，向辦案機關投案的，是自動投案。在此期間如實交代自己的主要犯罪事實的，應當認定為自首。

沒有自動投案，在辦案機關調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首?！?/p>

實踐中，司法機關往往將“在辦案機關調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首”這一規(guī)定作為認定職務犯罪公職人員不成立自首的法律根據(jù)，但是這一理解有斷章取義之嫌。

首先，上述規(guī)定“第二段”適用的前提是“沒有自動投案”。如法條描述，作為該規(guī)定的完整表述，前半部分是“沒有自動投案”，后半部分是司法機關援引作為認定不成立自首的法律根據(jù)。但是，該前半部分和后半部分是一句完整的表述，不能分割開來截取引用。具體而言，只有當“沒有自動投案”時，才有后面部分適用的余地。因此，“沒有自動投案”的判斷才是關鍵。

其次，“沒有自動投案”是否成立的判斷根據(jù)，是《意見》第1條“第一段”規(guī)定的內(nèi)容。根據(jù)該段規(guī)定的內(nèi)容，自動投案可以存在于三個階段：1.犯罪事實或犯罪分子未被司法機關掌握；2.犯罪事實或犯罪分子雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話；3.犯罪事實或犯罪分子雖被掌握，但未被采取調(diào)查措施或者強制措施。上述三個階段，每個階段都有成立自首的可能性。其中，第1和第2階段成立自首，鮮有爭議。而第3階段成立自首，才是司法實踐中認識不足或錯誤的地方。

再次，犯罪事實或犯罪分子雖被掌握，但未被采取調(diào)查措施或者強制措施時，仍然可以成立自動投案。其中，何為“調(diào)查措施或強制措施”是判斷的關鍵，而這又取決于紀委辦案的流程。根據(jù)2010年中紀委《關于紀檢監(jiān)察機關嚴格依紀依法辦案的意見》第三部分“嚴格履行辦案程序”的規(guī)定，紀委辦案程序一般為：受理→初步核實→立案→調(diào)查→審理→處理和執(zhí)行→涉嫌犯罪案件移送。從該程序來看，“調(diào)查措施或強制措施”只能是“正式立案”后采取的措施。因此，結合該規(guī)定，在紀委正式立案后、采取調(diào)查措施前，犯罪人均有成立自首的可能。

第四，“第二段”的規(guī)定，看似與“第一段規(guī)定”內(nèi)容相沖突，即在紀委調(diào)查談話、訊問階段，即使交代了紀委掌握的線索所針對的事實的，也不成立自首。但這是對第一段、第二段規(guī)定缺乏體系解釋導致的一種錯誤理解。對“第二段”規(guī)定的理解，應當結合“第一段”規(guī)定的內(nèi)容，以及《刑法》第67條第2款關于準自首制度的規(guī)定，從“沒有自動投案”的角度，即被動投案的角度出發(fā)，來分析和理解該段規(guī)定的真實含義。《刑法》第67條第2款規(guī)定的情形是，在犯罪人被動歸案、人身自由受到限制或者喪失的情況下，只有交代辦案機關尚未掌握的本人其他罪行，才能“以自首論”。因此，“第二段”規(guī)定的“沒有自動投案”，與準自首成立所要求的犯罪人被動歸案，二者是相同的意思?；谶@種理解，此處的“沒有自動投案”是指犯罪人被紀委直接強制帶走或?qū)嶋H控制等被動歸案的情形。

最后，司法機關對自首的認定和把握不能依賴于紀委所出具的自首“認定函”或意見。實踐中，司法機關在處理紀委移交的職務犯罪案件時，往往過分依賴于紀委出具的自首認定函或認定意見，如果紀委沒有出具或移交這樣的材料，司法機關一般不會主動認定成立自首。但是如此處理，除了存在喪失司法機關的辦案獨立性等弊病外，更為重要的是，極易導致自首成立與否的錯誤認定，而這又是由于紀委認定“主動供述”和司法機關認定“自首”的成立要件的不同導致的?！吨袊伯a(chǎn)黨紀律處分條例》第39條規(guī)定，“本條例所稱主動交代，是指涉嫌違紀的黨員在組織初核前向有關組織交代自己的問題，或者在初核和立案調(diào)查其問題期間交代組織未掌握的問題”，根據(jù)該規(guī)定，在紀委初核階段、尚未采取調(diào)查措施或強制措施之前交代組織已經(jīng)掌握的問題的，不成立“主動交代”；而根據(jù)《刑法》第67條的規(guī)定，在被司法機關采取強制措施之前，犯罪人主動交代司法機關已經(jīng)掌握的犯罪事實的，也仍然可以成立自首?？梢姡吨袊伯a(chǎn)黨紀律處分條例》認定“主動交代”和《刑法》第67條認定“自首”的標準并不相同。以前者的規(guī)定來認定是否成立自首，會大大限縮根據(jù)后者所認定的自首的成立范圍。