共享單車清除行為的法律屬性與費(fèi)用實(shí)現(xiàn)

周蘇湘

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 211189）

一、問(wèn)題的提起

2015年進(jìn)入我國(guó)市場(chǎng)的共享單車在發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)亂停亂放、擠占城市道路資源的問(wèn)題，為民眾所詬病。2017年8月3日，交通運(yùn)輸部等多部門(mén)聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于鼓勵(lì)和規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)租賃自行車發(fā)展的指導(dǎo)意見(jiàn)》，指出“及時(shí)清理違規(guī)停放、存在安全隱患、不能提供服務(wù)的車輛?！痹谠撘庖?jiàn)的指導(dǎo)下，很多地方政府面對(duì)侵占道路資源的共享單車，紛紛采取清除行為。由公權(quán)力介入的單車清除行為往往是由行政機(jī)關(guān)將相關(guān)單車拖至共享單車“墳場(chǎng)”，給運(yùn)營(yíng)企業(yè)造成巨大損失，由此引來(lái)該行為是否應(yīng)屬行政處罰的爭(zhēng)議。然而，需指出的是，《道路交通安全法》第89 條強(qiáng)調(diào)了針對(duì)非機(jī)動(dòng)車的行政處罰的行政相對(duì)人是對(duì)非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?。①《道路交通安全法》?9 條規(guī)定，“行人、乘車人、非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者五元以上五十元以下罰款；非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)司芙^接受罰款處罰的，可以扣留其非機(jī)動(dòng)車?！痹趯?shí)踐中，造成單車侵占道路資源的問(wèn)題往往是共享單車使用者的隨停亂放所致，單車清除行為卻嚴(yán)重?fù)p害到車輛所有者——相關(guān)運(yùn)營(yíng)企業(yè)的利益，并沒(méi)有對(duì)單車使用者產(chǎn)生不利影響，由此，單車清除行為存在行政機(jī)關(guān)為規(guī)制便利而轉(zhuǎn)移法律責(zé)任之嫌。

在此背景下，共享單車清除行為的法律定性不僅決定了該行為是否具備合法性，在后續(xù)階段里行政機(jī)關(guān)能否繼續(xù)實(shí)施該行為，同時(shí)也決定了因該行為產(chǎn)生的費(fèi)用實(shí)現(xiàn)問(wèn)題。時(shí)值共享單車規(guī)制新階段，筆者利用這一時(shí)機(jī)，對(duì)單車清除行為之法律屬性進(jìn)行詳細(xì)分析，并對(duì)其費(fèi)用實(shí)現(xiàn)提出看法。

二、共享單車清除行為的具體樣態(tài)

由于執(zhí)法人員的素質(zhì)問(wèn)題以及運(yùn)輸過(guò)程中的顛簸，將共享單車搬至偏遠(yuǎn)地區(qū)很容易造成車輛的損毀。同時(shí)，加之疏于管理，缺乏專業(yè)維護(hù)，被搬至偏遠(yuǎn)地區(qū)的共享單車往往會(huì)在長(zhǎng)期的日曬雨淋下加劇廢損程度，給運(yùn)營(yíng)企業(yè)帶來(lái)巨大損失?；趯?duì)新興產(chǎn)業(yè)的鼓勵(lì)發(fā)展的立場(chǎng)以及包容審慎的監(jiān)管理念，實(shí)踐中，很少有地方行政機(jī)關(guān)看到車輛違停亂放就進(jìn)行清除，往往會(huì)根據(jù)隨停亂放的共享單車給道路交通造成的不同危害程度，采取不同的措施，從而實(shí)現(xiàn)城市治理成效與共享單車產(chǎn)業(yè)發(fā)展的平衡?？v觀已有的實(shí)踐，筆者認(rèn)為可根據(jù)單車清除行為的適用情況將當(dāng)下共享單車清除行為分為三類：一類是行政機(jī)關(guān)責(zé)令相關(guān)運(yùn)營(yíng)企業(yè)清除其所屬車輛，除此之外，行政機(jī)關(guān)并無(wú)其它作為；一類是隨停亂放的車輛雖擠占道路資源，帶來(lái)一定的消極影響，但對(duì)交通出行以及社會(huì)秩序沒(méi)有構(gòu)成極為嚴(yán)重的危害，由行政機(jī)關(guān)責(zé)令相關(guān)運(yùn)營(yíng)企業(yè)在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)履行車輛清除義務(wù)，如果相對(duì)人沒(méi)有在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)履行義務(wù)或者未切實(shí)有效地履行義務(wù)，再由行政機(jī)關(guān)自己去清除車輛的限時(shí)強(qiáng)制清除行為；還有一類則是隨停亂放的共享單車嚴(yán)重阻礙道路通行，造成嚴(yán)重的社會(huì)治安等問(wèn)題，在該緊急情況下，行政機(jī)關(guān)往往會(huì)自己或委托其它有關(guān)機(jī)構(gòu)、市場(chǎng)主體直接采取清除車輛的措施。不同類型的車輛清除行為其法律屬性也不同，最終影響該行為是否具備法律依據(jù)，因此，很有必要對(duì)單車清除行為的適用進(jìn)行具體討論。

三、不同樣態(tài)下的共享單車清除行為性質(zhì)辨析

在分析共享單車清除行為3 種樣態(tài)的基礎(chǔ)上，下面筆者分別對(duì)不同樣態(tài)的單車清除行為的法律性質(zhì)進(jìn)行定位。

（一）責(zé)令清除車輛行為的法律屬性定位

責(zé)令清除車輛行為是行政機(jī)關(guān)針對(duì)具體的運(yùn)營(yíng)企業(yè)做出的行政行為，因此，毋庸置疑，其屬于具體行政行為。然而，該行為究竟是屬于行政處罰還是行政命令，抑或是行政強(qiáng)制，目前還需討論。責(zé)令清除車輛行為的法律屬性辨析關(guān)鍵在于責(zé)令行為的性質(zhì)判斷。關(guān)于責(zé)令行為的法律屬性，既有“處罰說(shuō)”，也有“命令說(shuō)”等，但目前主流觀點(diǎn)則是結(jié)合其適用的具體情形進(jìn)行具體分析。在此，筆者在區(qū)分行政處罰、行政強(qiáng)制和行政命令的基礎(chǔ)上，結(jié)合責(zé)令清除車輛行為的特點(diǎn)，分析該行政行為的法律屬性。

行政處罰是指具有法定權(quán)限的行政主體，對(duì)違反行政法規(guī)范的公民、法人或其他組織所施行的一種行政制裁。[1]其特點(diǎn)主要表現(xiàn)為不利性與制裁性，即對(duì)相對(duì)人課以一定的義務(wù)和不利的成果，以告誡相對(duì)人不再觸犯相關(guān)法律。值得注意的是，這里的義務(wù)是基于先前法定義務(wù)的違反或不履行而課以的額外義務(wù)。在行政處罰中不乏責(zé)令行為，如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令停止銷售等。分析責(zé)令清除車輛行為是否是行政處罰，可以通過(guò)將其與行政處罰中的責(zé)令行為進(jìn)行對(duì)比來(lái)實(shí)現(xiàn)法律屬性的辨析。和其它行政處罰一樣，行政處罰中的責(zé)令行為以責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)為例，對(duì)于經(jīng)營(yíng)者而言，生產(chǎn)開(kāi)業(yè)是其營(yíng)利的基礎(chǔ)，一旦停產(chǎn)停業(yè)，意味著經(jīng)營(yíng)者不僅得不到預(yù)期的收入，還要付出租金等其它成本，因此，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)有很大的不利性和侵益性。同時(shí)，考察責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的適用情形，如《消防法》第65 條第2 款規(guī)定“人員密集場(chǎng)所使用不合格的消防產(chǎn)品或者國(guó)家明令淘汰的消防產(chǎn)品的，情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)?！苯Y(jié)合《消防法》第24 條第1 款①《消防法》第24 條第1 款規(guī)定，“消防產(chǎn)品必須符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)；沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的，必須符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。禁止生產(chǎn)、銷售或者使用不合格的消防產(chǎn)品以及國(guó)家明令淘汰的消防產(chǎn)品。”，可以明確我國(guó)公民、法人和其它組織有使用合格消防產(chǎn)品的義務(wù)，這一義務(wù)正是責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)先前存在的義務(wù)?；诖?，不難發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)責(zé)令當(dāng)事人停產(chǎn)停業(yè)并不是作用于先前的義務(wù)，而是直接要求當(dāng)事人承擔(dān)新的義務(wù)。此外，《行政處罰法》第3 條要求行政處罰的作出必須具備法定依據(jù)，遵守法定程序?；诖?，具備行政處罰性質(zhì)的責(zé)令行為的作出必須遵循立案、調(diào)查取證、告知等一系列程序，以及制定符合條件的行政處罰決定書(shū)。

由于責(zé)令清除車輛行為的適用是發(fā)生在隨停亂放、侵占道路的車輛所屬運(yùn)營(yíng)企業(yè)未履行及時(shí)清理占道車輛的義務(wù)，違反了行政管理秩序的情況下，因此，責(zé)令清除車輛行為的目的是要求其履行本該承擔(dān)的作為義務(wù)，并沒(méi)有課以新的義務(wù)，因而不具備制裁性。值得注意的是，責(zé)令清除車輛行為的確會(huì)給相關(guān)運(yùn)營(yíng)企業(yè)帶來(lái)成本的付出，但從公共利益的實(shí)現(xiàn)以及當(dāng)下共享單車行業(yè)所提倡的“共享共治”的角度出發(fā)，這些成本的付出未必給運(yùn)營(yíng)企業(yè)帶來(lái)不利。同時(shí)，實(shí)踐中，責(zé)令清除車輛行為的作出并沒(méi)有嚴(yán)格的法律程序，直接由相關(guān)行政部門(mén)作出決定送達(dá)即可，甚至有部分地方行政機(jī)關(guān)直接口頭作出，毋寧說(shuō)聽(tīng)證的召開(kāi)。一旦將該行為定性為行政處罰，實(shí)踐中地方政府作出的責(zé)令清除單車行為將陷入違法的境地。綜和上述因素，不難發(fā)現(xiàn)無(wú)論是從責(zé)令清除單車行為的特征看還是從現(xiàn)實(shí)功用的角度看，該行為都不是行政處罰。

行政強(qiáng)制包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。其中，行政強(qiáng)制執(zhí)行強(qiáng)調(diào)行為的附屬性，即該行為的作出是為了促進(jìn)先前行政行為的執(zhí)行。結(jié)合責(zé)令清除車輛行為的現(xiàn)實(shí)運(yùn)用情況，不難發(fā)現(xiàn)該行為明顯不屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行。至于行政強(qiáng)制措施，由于具有很強(qiáng)的物理性，其實(shí)是不依賴于相對(duì)人的配合，也不以相對(duì)人不履行法定義務(wù)或者存在違法行為為前提。[2]而責(zé)令清除車輛行為是以車輛所屬運(yùn)營(yíng)企業(yè)不及時(shí)切實(shí)履行清除義務(wù)為前提，且該行為的基本內(nèi)容之一便是期待相對(duì)人自我履行義務(wù)，因而不具備很強(qiáng)的物理性。綜合各方面因素，責(zé)令清除車輛行為也不是行政強(qiáng)制。

事實(shí)上，責(zé)令清除車輛行為的法律屬性是行政命令。行政命令是指“行政主體要求特定的相對(duì)人履行一定的作為或者不作為義務(wù)的意思表示?！盵3]從定義可以看出其并不具備制裁性。在實(shí)踐中，行政命令往往需結(jié)合行政處罰、行政強(qiáng)制等具有處分性和制裁性的行政行為共同發(fā)揮作用，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理效果。結(jié)合上述分析，考察責(zé)令清除車輛行為在實(shí)踐中的適用狀況，不難發(fā)現(xiàn)該行為無(wú)不貼合行政命令的內(nèi)涵和特點(diǎn)，因此，該行政行為屬于行政命令。

（二）限時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為的法律屬性定位

實(shí)踐中，由于責(zé)令清除車輛行為不具備處分性和制裁性，不能給予相關(guān)共享單車運(yùn)營(yíng)企業(yè)足夠的威懾力，故而導(dǎo)致其往往不受義務(wù)人的重視。極為有限的規(guī)制成效導(dǎo)致單純的責(zé)令清除車輛行為除在共享單車發(fā)展早期應(yīng)用比較多外，在現(xiàn)階段已然被行政機(jī)關(guān)所拋棄。實(shí)踐中，應(yīng)用比較多的單車清除行為是限時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為，即相關(guān)運(yùn)營(yíng)企業(yè)經(jīng)行政機(jī)關(guān)責(zé)令后仍拒不履行清除義務(wù)，行政機(jī)關(guān)會(huì)自己或委托第三方（如拖車服務(wù)公司、自行車快速保潔隊(duì)等）強(qiáng)制清除車輛。①如北京市、山西省太原市、江蘇省南京市等地對(duì)于違規(guī)停放的車輛會(huì)給涉及企業(yè)下發(fā)清理通知，若企業(yè)仍不履行義務(wù)，相關(guān)執(zhí)法部門(mén)會(huì)采取清理措施。如何定性限時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為是當(dāng)前共享單車停放管理中比較常見(jiàn)的困惑。

從限時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為的實(shí)踐應(yīng)用狀況可以看出，該行為表面上是一個(gè)行為，實(shí)際上可能包含著兩個(gè)行為，一是責(zé)令清除車輛行為，二是在相對(duì)人不履行義務(wù)的情況下行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制清除車輛行為。在這種情況下，首先需明確限時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為是否需要視為兩個(gè)行為進(jìn)行討論。筆者認(rèn)為限時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為始終是一個(gè)行政行為，主要是基于行政行為吸收原理的考量。行政行為的吸收，是指當(dāng)前一個(gè)行為被后一個(gè)行為所替代或覆蓋時(shí)，使前一個(gè)行為的獨(dú)立性失去意義，由后一個(gè)行為吸收前一個(gè)行為，前一個(gè)行為不再作為一個(gè)獨(dú)立行為對(duì)待的法律制度。[4]制度的主要意義在于行政訴訟資源的節(jié)約。限時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為中的責(zé)令清除車輛行為能被后續(xù)的行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制清除車輛行為吸收，主要基于以下因素：第一，前已述及，責(zé)令清除車輛行為是通過(guò)責(zé)令達(dá)到當(dāng)事人自主及時(shí)履行法定義務(wù)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)清除堵塞道路、破壞社會(huì)管理秩序的車輛的最終目的；而后續(xù)的行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制清除車輛行為是通過(guò)公權(quán)力的介入實(shí)現(xiàn)隨停亂放的車輛清除，二者的最終目標(biāo)都是一致的。第二，兩個(gè)行政行為之間具有很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性。從限時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為的應(yīng)用實(shí)踐可以看出，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制清除行為的作出是以當(dāng)事人既不切實(shí)履行其先前的法定義務(wù)，也不遵從行政機(jī)關(guān)作出的責(zé)令行為，二者之間儼然是因果關(guān)系。第三，后續(xù)的行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制清除車輛行為的實(shí)施，實(shí)際上是代替相關(guān)運(yùn)營(yíng)企業(yè)清除隨停亂放、侵占道路資源的共享單車，實(shí)現(xiàn)行政命令未實(shí)現(xiàn)的效果，因而具有吸收責(zé)令清除車輛行為的法律功能。在這種情況下，如果單獨(dú)就行政命令進(jìn)行救濟(jì)，已然是對(duì)行政資源和訴訟資源的浪費(fèi)，單獨(dú)救濟(jì)沒(méi)有意義。

在責(zé)令行為與強(qiáng)制清除行為之間存在吸收關(guān)系的基礎(chǔ)上，以及結(jié)合上文有關(guān)行政強(qiáng)制、行政處罰和行政命令的區(qū)分論述，不難發(fā)現(xiàn)限時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為涉及到對(duì)隨停亂放、侵占道路資源的車輛的處分，故而不屬于行政命令。同樣，限時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為雖涉及到對(duì)車輛的處理，給相關(guān)運(yùn)營(yíng)企業(yè)帶來(lái)一定的不利，但該行為內(nèi)容始終圍繞著相關(guān)運(yùn)營(yíng)企業(yè)及時(shí)清除不當(dāng)停放的車輛的義務(wù)履行，沒(méi)有給相對(duì)人增設(shè)新的義務(wù)，因此，該行為不具備制裁性，不屬于行政處罰。綜合上述分析，可以得出圍繞著該行為法律屬性爭(zhēng)議的焦點(diǎn)目前主要在于行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行上。基于此，有必要明確二者的界分標(biāo)準(zhǔn)?？疾炷壳瓣P(guān)于行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行智識(shí)研究，其分野標(biāo)準(zhǔn)尚未形成統(tǒng)一定論。以德國(guó)、日本為典型的國(guó)家主要以“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”的分合作為二者之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。臺(tái)灣地區(qū)則主要以事先是否存在可履行的義務(wù)并期待當(dāng)事人履行為標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)行政法雖沿襲德國(guó)行政法，但在引進(jìn)行政強(qiáng)制執(zhí)行和強(qiáng)制措施的概念時(shí)，結(jié)合我國(guó)法律實(shí)踐需要，作出了改動(dòng)，基于《行政強(qiáng)制法》所規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行與強(qiáng)制措施的概念，有關(guān)二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要有行政行為是否具備保障性、是否為中間性行為等標(biāo)準(zhǔn)。目前主流觀點(diǎn)是以強(qiáng)制履行的義務(wù)性質(zhì)為首要標(biāo)準(zhǔn)，再結(jié)合其它標(biāo)準(zhǔn)考量。其中義務(wù)性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是指當(dāng)當(dāng)事人負(fù)有“不作為”義務(wù)的強(qiáng)制行為時(shí)，該行為為強(qiáng)制措施，反之為強(qiáng)制執(zhí)行。

筆者認(rèn)為限時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為為行政強(qiáng)制執(zhí)行，主要基于以下因素的考量：其一，在限時(shí)強(qiáng)制清除車輛的情形中，相對(duì)人有及時(shí)清除車輛的義務(wù)，該義務(wù)的性質(zhì)為“作為”義務(wù)。根據(jù)《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第10 條規(guī)定“一切單位和個(gè)人都應(yīng)當(dāng)保持建筑物的整潔、美觀?！苯Y(jié)合《城市道路管理?xiàng)l例》第31 條規(guī)定，①《城市道路管理?xiàng)l例》第31 條規(guī)定，“因特殊情況需要臨時(shí)占用城市道路的，須經(jīng)市政工程行政主管部門(mén)和公安交通管理部門(mén)批準(zhǔn)，方可按照規(guī)定占用。經(jīng)批準(zhǔn)臨時(shí)占用城市道路的，不得損壞城市道路；占用期滿后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)清理占用現(xiàn)場(chǎng)，恢復(fù)城市道路原狀；損壞城市道路的，應(yīng)當(dāng)修復(fù)或者給予賠償?！笨梢钥闯稣加械缆焚Y源的單位和個(gè)人不僅有不破壞城市建筑整潔美觀的不作為義務(wù)，還存在及時(shí)恢復(fù)道路原狀的作為義務(wù)?；诖?，只要淤積的共享單車對(duì)城市交通和城市管理秩序造成不良影響后，相關(guān)運(yùn)營(yíng)企業(yè)就有義務(wù)去清除這些障礙物，這一義務(wù)在實(shí)踐中需要行為人積極行動(dòng)，是“作為”義務(wù)。其二，及時(shí)清除侵占道路資源車輛的義務(wù)具有客觀可履行性，且具有期待可能性。在業(yè)已制定“行政強(qiáng)制執(zhí)行法”的國(guó)家里，把“期待當(dāng)事人的自我履行”奉為“行政強(qiáng)制執(zhí)行法”的核心精神。[5]從限時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為實(shí)踐運(yùn)行看，其中先前的責(zé)令行為正是行政機(jī)關(guān)期待當(dāng)事人自主履行義務(wù)的表現(xiàn)。其三，在限時(shí)強(qiáng)制清除車輛情形中存在基礎(chǔ)性的行政命令。從前述定義可以看出，行政強(qiáng)制執(zhí)行強(qiáng)調(diào)事先行政決定，而強(qiáng)制措施并沒(méi)有。前已述及，責(zé)令清除是行政機(jī)關(guān)自己清除車輛的前提，因此，從這一層面講，限時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為更符合行政強(qiáng)制執(zhí)行。其四，行政機(jī)關(guān)采取的強(qiáng)制清除車輛行為是對(duì)先前行政命令的執(zhí)行，雖在一定程度上保障了社會(huì)秩序的實(shí)現(xiàn)，但該行為更側(cè)重于通過(guò)對(duì)侵占城市道路資源的車輛的直接清除，實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序。

行政強(qiáng)制執(zhí)行可分為代履行和直接強(qiáng)制，其中，代履行是指行政主體自己或者委托他人代替義務(wù)人履行義務(wù)并由義務(wù)人承擔(dān)有關(guān)費(fèi)用的強(qiáng)制執(zhí)行方式。[6]而直接強(qiáng)制則是行政機(jī)關(guān)直接強(qiáng)制相對(duì)人履行義務(wù)。淤積的車輛已經(jīng)構(gòu)成道路、公共場(chǎng)所的障礙物，根據(jù)前面有關(guān)論述，車輛清除義務(wù)主體是相關(guān)運(yùn)營(yíng)企業(yè)，行政機(jī)關(guān)清除車輛的實(shí)質(zhì)是代替有關(guān)運(yùn)營(yíng)企業(yè)履行義務(wù)。同時(shí)，《行政強(qiáng)制法》第52 條的規(guī)定①《行政強(qiáng)制法》第52 條規(guī)定，“需要立即清除道路、河道、航道或者公共場(chǎng)所的遺灑物、障礙物或者污染物，當(dāng)事人不能清除的，行政機(jī)關(guān)可以代履行。”也給該行為定性為代履行，掃清了法律上的障礙。綜上所述，限時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為是行政強(qiáng)制執(zhí)行中的代履行。

（三）即時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為的法律屬性

當(dāng)淤積車輛泛濫到一定程度，已嚴(yán)重影響社會(huì)秩序和城市道路通行時(shí)，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有時(shí)間責(zé)令相關(guān)運(yùn)營(yíng)企業(yè)清除車輛，也無(wú)暇等待其履行清除義務(wù)，在這種情況下其往往直接采取強(qiáng)制清除車輛行為。當(dāng)然，隨著共享單車行政監(jiān)管的發(fā)展，以及包容審慎監(jiān)管理念的貫徹，即時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為目前很少被采取，一般只用于特殊地段和特殊時(shí)間。如南京市行政機(jī)關(guān)往往只在景區(qū)、商業(yè)中心、地鐵出口等地和黃金周、重大會(huì)議舉行期間等應(yīng)用到該行為。

從上文對(duì)行政處罰、行政強(qiáng)制以及行政命令有關(guān)論述，不難看出即時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為也同樣具有處分性，同時(shí)，由于該行為的內(nèi)容始終圍繞相關(guān)運(yùn)營(yíng)企業(yè)清除淤積車輛的義務(wù)展開(kāi)，并沒(méi)有給相對(duì)人增設(shè)新的義務(wù)，因而不具備制裁性?；诖?，即時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為不屬于行政命令，也不屬于行政處罰。唯有爭(zhēng)議的是，由于即時(shí)強(qiáng)制清除車輛不以責(zé)令清除行為為前提，不符合傳統(tǒng)的行政強(qiáng)制執(zhí)行的特征，因此，其性質(zhì)究竟是行政強(qiáng)制執(zhí)行還是行政強(qiáng)制措施是實(shí)踐中比較常見(jiàn)的困惑。筆者認(rèn)為即時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為仍屬于強(qiáng)制執(zhí)行中的代履行，主要基于以下理由。

第一，在即時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為中，相關(guān)運(yùn)營(yíng)企業(yè)仍存在清除車輛的“作為”義務(wù)。前已述及，相關(guān)運(yùn)營(yíng)企業(yè)有清除侵占道路、城市公共場(chǎng)所的車輛的積極“作為”義務(wù)。結(jié)合《城市道路管理?xiàng)l例》第31 條規(guī)定，不難看出，只要淤積的共享單車對(duì)城市交通和城市管理秩序造成不良影響，車輛所屬的運(yùn)營(yíng)企業(yè)就有義務(wù)去清除，且不以消極影響的多寡而轉(zhuǎn)移，甚至淤積車輛造成的不良影響越大，車輛所屬的運(yùn)營(yíng)企業(yè)更有義務(wù)去及時(shí)清除這些障礙物。

第二，即時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為也具有“最終性”與“執(zhí)行性”的特點(diǎn)。行政強(qiáng)制措施的目的是保障秩序的遵守，保障后續(xù)行為的有效作出。而即時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為是在緊急情況下，行政機(jī)關(guān)代替相關(guān)運(yùn)營(yíng)企業(yè)清除淤積的車輛，其主要目的是通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行直接實(shí)現(xiàn)城市道路暢通和管理秩序的維護(hù)，而不是控制危險(xiǎn)的擴(kuò)大，進(jìn)而為后續(xù)行政行為的做出作保障。因此，即時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為沒(méi)有體現(xiàn)行政強(qiáng)制措施的保障性功能，更多的是體現(xiàn)了行政強(qiáng)制執(zhí)行的“執(zhí)行性”功能。同時(shí)，行政強(qiáng)制措施屬于中間行政行為，即該行政行為只是整個(gè)行政行為中的一個(gè)中間環(huán)節(jié)，它的作出尚未對(duì)事件處理完畢，[7]僅是對(duì)事態(tài)的暫時(shí)控制。而即時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為是對(duì)淤積車輛造成的消極影響徹底清除，以恢復(fù)城市管理秩序，具有很強(qiáng)的最終性和封閉性，因此，即時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為的法律屬性定性為強(qiáng)制執(zhí)行更為貼切。

沿襲上述論證思路，不難發(fā)現(xiàn)，作為強(qiáng)制執(zhí)行的即時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為實(shí)際上也屬于代履行。由于代履行涉及費(fèi)用實(shí)現(xiàn)等問(wèn)題，因此其實(shí)施往往需要遵循諸如送達(dá)決定書(shū)等程序。但鑒于事態(tài)緊急，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第52 條規(guī)定，當(dāng)事人不在場(chǎng)的情況下可以不遵循一般程序。這也為將即時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為認(rèn)定為代履行以及相關(guān)實(shí)踐操作掃除了法律上的障礙。

綜合上述論述，可以看出無(wú)論是責(zé)令清除車輛行為，還是即時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為，抑或是限時(shí)強(qiáng)制清除車輛行為都符合既有的法律法規(guī)，具備適法性?；诖?，在后續(xù)規(guī)制階段里行政機(jī)關(guān)能繼續(xù)應(yīng)用該監(jiān)管措施。

四、車輛清除責(zé)任主體與費(fèi)用實(shí)現(xiàn)

從上文分析可以得出，共享單車所有者——相關(guān)共享單車運(yùn)營(yíng)企業(yè)是清除淤積單車的責(zé)任主體。根據(jù)代履行理論，因車輛清除行為而產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用應(yīng)由其承擔(dān)，而不是行政機(jī)關(guān)。目前已有地方政府出臺(tái)的政府規(guī)章明確規(guī)定該費(fèi)用由企業(yè)承擔(dān)，如2019年1月31日武漢市人民政府公布的《武漢市非機(jī)動(dòng)車管理辦法》第36 條明確規(guī)定城市管理部門(mén)因代履行產(chǎn)生的費(fèi)用由相關(guān)運(yùn)營(yíng)企業(yè)承擔(dān)。值得注意的是，有運(yùn)營(yíng)企業(yè)依據(jù)《道路交通安全法》第93 條規(guī)定，①《道路交通安全法》第93 條規(guī)定“……公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)拖車不得向當(dāng)事人收取費(fèi)用，并應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知當(dāng)事人停放地點(diǎn)。因采取不正確的方法拖車造成機(jī)動(dòng)車損壞的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任?！闭J(rèn)為因清除車輛而產(chǎn)生的費(fèi)用應(yīng)由國(guó)家財(cái)政承擔(dān)。在此，筆者認(rèn)為結(jié)合《道路交通安全法》的文本內(nèi)容，可以發(fā)現(xiàn)該規(guī)定僅限于機(jī)動(dòng)車，而共享單車是非機(jī)動(dòng)車，故不能適用該法律條款?；诖男卸a(chǎn)生的費(fèi)用屬于行政費(fèi)用，根據(jù)《破產(chǎn)法》第113 條規(guī)定的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)清償順序，當(dāng)清除責(zé)任人有足夠的財(cái)產(chǎn)可供強(qiáng)制執(zhí)行的，該費(fèi)用優(yōu)先于普通民事債權(quán)。

比較復(fù)雜的是，在實(shí)踐中，很多地方政府考慮到執(zhí)法人員不足和基礎(chǔ)設(shè)施設(shè)備（大型托運(yùn)車等）的短缺，往往會(huì)將清除淤積車輛的事務(wù)交由城市拖車服務(wù)公司、拖車救援公司等市場(chǎng)主體執(zhí)行，由此產(chǎn)生的費(fèi)用應(yīng)該如何實(shí)現(xiàn)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，宜先從三者的法律關(guān)系入手。毋庸置疑，無(wú)論是在即時(shí)清除單車的情況下還是在限時(shí)清除單車的情況下，行政機(jī)關(guān)與相關(guān)運(yùn)營(yíng)企業(yè)之間的關(guān)系都是行政法律關(guān)系，至于行政機(jī)關(guān)與拖車公司等市場(chǎng)主體之間的關(guān)系，筆者認(rèn)為應(yīng)是民事合同關(guān)系，主要基于以下理由：第一，拖車公司在車輛清除場(chǎng)合下的法律地位是行政輔助人。行政輔助人是指私人在行政機(jī)關(guān)的指揮下，作為行政機(jī)關(guān)處理事務(wù)的幫手，協(xié)助處理公共事務(wù)，非公務(wù)員法上的公務(wù)人員，不具有獨(dú)立自主的地位。[8]正如翁岳生所言“公權(quán)力之受委托者與行政輔助人不同，后者并沒(méi)有獨(dú)立之決定權(quán)限，而系單純協(xié)助行政機(jī)關(guān)處理行政事務(wù)?！盵9]伴隨著日益高漲的社會(huì)治理需求和有限的行政資源之間的矛盾加劇，行政輔助人在我國(guó)實(shí)踐中的應(yīng)用日益廣泛?？疾旄鞯貙?shí)踐運(yùn)行狀況，不難看出在整個(gè)淤積單車清除行為中，拖車公司只從事拖車事務(wù)。同時(shí)，在實(shí)踐中，在何時(shí)拖車、在哪里拖車、拖哪些車輛等方面，拖車公司都嚴(yán)格受行政機(jī)關(guān)的指揮監(jiān)督，欠缺一定的自主意志。此外，拖車公司的一切拖車行為都是以行政機(jī)關(guān)的名義做出，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于行政機(jī)關(guān)，拖車公司并無(wú)獨(dú)立的資格和公共權(quán)力。綜合上述種種因素，在共享單車清除行為中，不難發(fā)現(xiàn)拖車公司符合行政輔助人的所有特質(zhì)。第二，行政機(jī)關(guān)與拖車公司之間的合同締結(jié)具有很大的契約自由。行政輔助人產(chǎn)生的前提是合同的訂立，關(guān)于該合同的性質(zhì)究竟屬于行政合同還是民事合同尚處于爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為是承攬合同或勞務(wù)合同。[10]也有學(xué)者認(rèn)為是行政委托合同關(guān)系。[11]辨析合同是屬于行政合同還是民事合同主要看其中公權(quán)力因素的多少，而評(píng)判公權(quán)力因素主要看合同締結(jié)的法律依據(jù)是否是行政法、合同締結(jié)、消滅的程序是否遵循行政程序的基本規(guī)則以及意思自治的空間。[12]盡管行政機(jī)關(guān)與拖車公司簽訂的合同面向的是公共利益，但在實(shí)踐中，政府在與市場(chǎng)主體締結(jié)合同時(shí)，雙方都有很大的意思自治空間，很少受到行政程序及其原則的拘束。也正是基于此，實(shí)踐中出現(xiàn)不少諸如城管部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)親屬負(fù)責(zé)城市拖車業(yè)務(wù)等權(quán)力尋租的亂象。②2015年6月4日中午12 時(shí)20 分，馬龍縣安順城市交通服務(wù)有限公司工作人員在清理路障車時(shí)與當(dāng)事人發(fā)生沖突，經(jīng)查該公司法人代表丈夫系聘用城管。參見(jiàn)趙恩澤、劉茸：《城管之妻開(kāi)公司違規(guī)拖車》，http://legal.people.com.cn/n/2015/0616/c42510-27161767.html 2015-06-16/2019-06-14。同時(shí)，就合同發(fā)生的爭(zhēng)議也多圍繞私法解決，而不是付諸于行政訴訟?；诖耍姓C(jī)關(guān)與城市拖車服務(wù)公司之間是民事合同法律關(guān)系。

在上述特殊情形下，前已述及，費(fèi)用承擔(dān)主體為相關(guān)運(yùn)營(yíng)企業(yè)，至于費(fèi)用實(shí)現(xiàn)，還需分情況討論。如果行政機(jī)關(guān)與拖車公司之間簽訂的合同允許其按照行政機(jī)關(guān)制定的標(biāo)準(zhǔn)向運(yùn)營(yíng)企業(yè)收取車輛清除費(fèi)用，此時(shí)，本是由相關(guān)運(yùn)營(yíng)企業(yè)承擔(dān)的義務(wù)基于代履行而產(chǎn)生公法上的債務(wù)，再基于行政機(jī)關(guān)與拖車公司之間的民事合同，轉(zhuǎn)化為私法上的債務(wù)，在此情況下，拖車公司有權(quán)利請(qǐng)求運(yùn)營(yíng)企業(yè)償還債務(wù)。易言之，相關(guān)運(yùn)營(yíng)企業(yè)可直接將車輛清除費(fèi)用繳納給拖車公司等市場(chǎng)主體。如果合同未規(guī)定上述情形，在這種情況下為防止私主體假借行政機(jī)關(guān)的名義謀取利益，應(yīng)由行政機(jī)關(guān)向拖車公司付清有關(guān)拖車費(fèi)用，爾后基于代履行的關(guān)系，行政機(jī)關(guān)有權(quán)向相關(guān)運(yùn)營(yíng)企業(yè)要求償還該清除費(fèi)用。從上述分析可以看出市場(chǎng)主體的介入使得單車清除行為的費(fèi)用實(shí)現(xiàn)略顯復(fù)雜，然而，不可否認(rèn)的是，此舉極大地促進(jìn)了行政效率的提高。同時(shí)，需指出的是，作為部分地方政府的成功經(jīng)驗(yàn)，在共享單車規(guī)制新階段中此舉已逐漸推廣到其它區(qū)域。

被廣泛應(yīng)用的共享單車，其初衷是促進(jìn)城市交通出行發(fā)展，然而，實(shí)踐中隨停亂放、堵塞交通等問(wèn)題不僅給社會(huì)治理秩序帶來(lái)極大的消極影響，也阻礙了其初衷的實(shí)現(xiàn)。在此情況下實(shí)施共享單車清除行為既是政府履行其行政監(jiān)管職責(zé)，維護(hù)社會(huì)秩序所需，也是促進(jìn)該產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的必然要求。筆者從實(shí)踐出發(fā)，具體分析了不同樣態(tài)的單車清除行為的法律屬性和實(shí)施原理，以及相關(guān)共享單車運(yùn)營(yíng)企業(yè)承擔(dān)該費(fèi)用的正當(dāng)性。然而，囿于筆者學(xué)識(shí)之限，本文止于共享單車清除費(fèi)用學(xué)理上的實(shí)現(xiàn)，但有關(guān)清除費(fèi)用實(shí)現(xiàn)的保障機(jī)制、程序等方面仍有待進(jìn)一步研究以及民商法等其它部門(mén)法的智識(shí)貢獻(xiàn)。