論取水權(quán)的優(yōu)先權(quán)

逯湃

摘 要：水資源對于人類從古至今都是非常重要的自然資源，特別是到現(xiàn)代社會(huì)，因?yàn)樗Y源的污染等原因，可利用水資源的不斷減少，因此水資源的重要性則更顯突出。在此基礎(chǔ)上，通過分析世界范圍內(nèi)關(guān)于取水權(quán)的優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，結(jié)合我國當(dāng)前的實(shí)際情況和具體的法律規(guī)定，確立取水權(quán)優(yōu)先權(quán)，建立符合我國實(shí)際的取水權(quán)優(yōu)先權(quán)原則和規(guī)則。這對于我國水資源的合理配置、可持續(xù)使用，及經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展具有重要的意義。

關(guān)鍵詞：取水權(quán)；優(yōu)先權(quán)；河岸權(quán)原則；先占用原則；優(yōu)先權(quán)效力

一、取水權(quán)優(yōu)先權(quán)的概述

取水權(quán)，從理論上來說，是水權(quán)的一種，是權(quán)利人根據(jù)法律的規(guī)定從地表水或地下水引取一定量水的權(quán)利。根據(jù)美、澳、日等國的立法，取水權(quán)是包括在水權(quán)中的，但依我國的《取水許可和水資源費(fèi)征收管理?xiàng)l例》和《取水許可管理辦法》的規(guī)定，我國所稱取水權(quán)就等于水權(quán)，或者是廣義的取水權(quán)。①

優(yōu)先權(quán)，指物權(quán)的優(yōu)先權(quán)，也稱為物權(quán)的優(yōu)先效力，是指在同一標(biāo)的物上存在數(shù)個(gè)相互沖突、矛盾的權(quán)利時(shí)，有較強(qiáng)效力的權(quán)利排除較弱效力權(quán)利的權(quán)利②。這既有物權(quán)間的優(yōu)先權(quán)問題，也有物權(quán)與債權(quán)間的優(yōu)先權(quán)問題。但作為準(zhǔn)物權(quán)的取水權(quán)，其優(yōu)先權(quán)的效力又作何體現(xiàn)了？分析取水權(quán)的優(yōu)先權(quán)制度，我們可以知道取水權(quán)的優(yōu)先權(quán)制度在依河岸權(quán)原則等情況下，可以決定取水權(quán)是否產(chǎn)生，也可以確定取水權(quán)的取得；同時(shí)，也可在多個(gè)取水權(quán)并存的情況下，確定各取水權(quán)的先后順序，平衡取水權(quán)利人之間的利益；此外，取水權(quán)優(yōu)先權(quán)制度還可用來明確取水權(quán)優(yōu)其他權(quán)利。總而言之，取水權(quán)優(yōu)先權(quán)制度既可作為取水權(quán)的產(chǎn)生依據(jù)，也可用以確定取水權(quán)的優(yōu)先順序。

二、其他國家取水權(quán)優(yōu)先權(quán)的比較研究

（一）美國取水權(quán)優(yōu)先權(quán)制度

在美國，各州享有各自水資源的所有權(quán)，屬公有資源。因此，由于美國各個(gè)州擁有各自的立法權(quán)，所以對取水權(quán)優(yōu)先權(quán)的規(guī)定也不盡相同，呈現(xiàn)出地區(qū)性的差異。在美國東部地區(qū)，如阿肯薩斯、特拉華等州，由于擁有相對較豐富的水資源，所以一般都采用河岸權(quán)原則，在這種狀況下，取水權(quán)與臨水的陸地聯(lián)系起來，使得擁有土地者可享有使用流經(jīng)其土地的確定份額水資源的權(quán)利。而在如科羅拉多州、俄勒岡州等美國西部地區(qū)，由于其地理?xiàng)l件干旱缺水，用水相對緊張，因此則采先占用原則。在此原則下其包括三個(gè)方面內(nèi)容：第一，先占用者享優(yōu)先使用權(quán)；第二，水的使用不可損害他人利益；第三，不用即消滅。這就是美國關(guān)于取水權(quán)優(yōu)先權(quán)的主要規(guī)定，根據(jù)不同的取水類型，也存在具體的規(guī)定，此處不再贅述。

（二）澳大利亞取水權(quán)優(yōu)先權(quán)制度

在澳大利亞，水的儲(chǔ)量也并不是很充沛，屬于相對缺乏水資源的國家。由于澳大利亞曾是英國殖民地，所以早期的水權(quán)制度都是參考英國實(shí)行河岸權(quán)原則，毗鄰河道的土地所有人擁有用水權(quán)，并且后代可以繼承。到后來，發(fā)現(xiàn)河岸權(quán)原則并不符合澳大利亞相對缺水的現(xiàn)實(shí)，便以立法分離了水權(quán)與土地所有權(quán)，確立水資源屬州政府所有的屬性，并由其統(tǒng)一調(diào)整和分配。從二十世紀(jì)八十年代開始，可用以分配的水越來越少，導(dǎo)致水資源供求關(guān)系的逐步緊張，甚至在部分地區(qū)通過審批、授權(quán)的水量已經(jīng)超過了可用的水量，想要通過申請獲得取水權(quán)，對于一些新增的用水戶就變得很難，于是開始規(guī)定水權(quán)的交易。發(fā)展到現(xiàn)在，各州的水權(quán)交易已得到廣泛地推行，交易額也很大，并且固定的水權(quán)交易市場已在澳大利亞形成。

（三）日本取水權(quán)優(yōu)先權(quán)制度

根據(jù)日本《河川法》規(guī)定：作為公共財(cái)產(chǎn)，要使用河流中的水資源必須取得相關(guān)部門批準(zhǔn)。在日本的水法上，水權(quán)可以分為許可水權(quán)、習(xí)慣水權(quán)，前者按批準(zhǔn)水權(quán)的時(shí)間先后來確定優(yōu)先權(quán)，后者則包含上游用水優(yōu)先權(quán)、舊水稻田優(yōu)先權(quán)與平等用水優(yōu)先權(quán)。③上游用水優(yōu)先權(quán)類似于美國河岸權(quán)原則中的“處于上游的水權(quán)效力較強(qiáng)，位于下游的水權(quán)效力較弱”的規(guī)則，所以，即便下游取水權(quán)人的時(shí)間在前，上游取水權(quán)人仍優(yōu)先于下游取水權(quán)人而用水。舊稻田原則是以引水灌溉稻田的先后而確定水權(quán)位序的原則，它與美國的先用水者獲得在先位序的水權(quán)原則類似。日本的水法還確認(rèn)了以下兩點(diǎn)：其一，先占原則不適用與獲得堤壩用益權(quán)的人，堤壩所蓄一定容量之水其有權(quán)使用用，當(dāng)該定量之水蓄滿之后，堤壩用益權(quán)人不僅從堤壩中使用這部分水量，而且可以從下游引取，該取水權(quán)的行使優(yōu)先于其他取水權(quán)，盡管后者取得取水權(quán)的時(shí)間在先；其二，不管取得的時(shí)間的先后，暫時(shí)性水權(quán)或暫時(shí)性濕潤年份水權(quán)均不享有優(yōu)先性。

三、取水權(quán)優(yōu)先權(quán)的相關(guān)原則及規(guī)則

由于取水權(quán)的優(yōu)先權(quán)一方面可以作為取水權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)，另一方面還可以確定取水權(quán)的優(yōu)先順序，因此，從這兩個(gè)方面分別來看一下取水權(quán)優(yōu)先權(quán)的相關(guān)原則及規(guī)則。

（一）在地表水作為取水權(quán)客體的情況下，確定取水權(quán)取得的優(yōu)先權(quán)原則

1、河岸權(quán)原則

河岸權(quán)原則，也可稱為岸邊權(quán)原則，嚴(yán)格的講，應(yīng)該叫依河岸土地所有權(quán)或者使用權(quán)來確定取水權(quán)歸屬的原則。是指取水權(quán)是依附于與水相鄰的土地的，也就是說，對于享有與河流相鄰的土地所有權(quán)或者使用權(quán)的人當(dāng)然享有對該河流的取水權(quán)。該原則的適用是很普遍的，在美國、澳大利亞都有此原則的運(yùn)用。在美國的50個(gè)州中，就有39個(gè)州采用河岸權(quán)原則。具體說來，河岸權(quán)原則存在以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，只要有河流的天然徑流存在，并且某土地所有權(quán)人或者使用權(quán)人享有與河流毗鄰的河岸土地，其便可以依該原則取得取水權(quán)，無需考慮河流的蓄水及其大小。第二，因?yàn)闄?quán)利人對河岸邊土地的所有權(quán)或者使用權(quán)，所以依照該原則取得取水權(quán)無需任何程序，其取得是自動(dòng)的、當(dāng)然的。第三，在該原則下，取水權(quán)沒有時(shí)間長短的限制，取水權(quán)人可以永續(xù)利用，而且不會(huì)因?yàn)槿∷畽?quán)人不利用水資源而喪失該權(quán)利。第四，因該原則取得取水權(quán)的人在行使該權(quán)利的時(shí)候，不能損害其他河岸所用權(quán)人或使用權(quán)人的權(quán)利。

在我國目前的法律規(guī)定中，尚未明確地規(guī)定河岸權(quán)原則取得取水權(quán)，但在多年實(shí)踐中則一直存在著按照河岸權(quán)原則取得取水權(quán)的情況，也形成了習(xí)慣，在農(nóng)村的取水糾紛大多數(shù)都以此進(jìn)行解決。所以這種習(xí)慣法律可以認(rèn)可。在我國，土地所有權(quán)屬公有，屬于國家和集體所有，因此由于在土地上存在的土地使用權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)可能由不同主體享有，既可以是對河岸享有的土地所有權(quán)的主體，也可以是對河岸土地?fù)碛械某邪?jīng)營權(quán)的主體，還可以是對河岸取得的國有土地使用權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等權(quán)利的主體。所以按照河岸權(quán)原則獲得的取水權(quán)的主體也呈現(xiàn)出多樣化。

2、先占用原則

先占用原則，是指按照占有使用水資源的不同時(shí)間來確定取水權(quán)的取得以及取水權(quán)之間的先后順序的原則。也可以說是，在先占有使用水資源的人，在先取得取水權(quán)，或者說在多個(gè)取水權(quán)之間處在優(yōu)先順序。沒有毗鄰水資源的土地一樣也需要用水是其產(chǎn)生和存在的原因，而先占用原則就能達(dá)到了這個(gè)而按河岸權(quán)原則卻不能實(shí)現(xiàn)的目的。先占用原則主要包括了以下三項(xiàng)具體的基本規(guī)則：第一，水資源的利用必須也僅可以是直接用水、實(shí)際用水和有益用水；取水權(quán)的范圍需按照有益用水決定的水量確定，取水權(quán)人享有超出其實(shí)際有益用水量的權(quán)利是不允許。第二，有益用水者優(yōu)先權(quán)的先后順序，按照用水人首次取水的時(shí)間先后確定。第三，依該原則享有取水權(quán)的主體，其必須繼續(xù)并且有益地用水，而且不能浪費(fèi)，是一種繼續(xù)的權(quán)利；取水權(quán)的繼續(xù)存在以有益用水的繼續(xù)存在為前提。

先占用原則在我國現(xiàn)行的法律規(guī)范中也是沒有明確規(guī)定的，但是《水法》第48條第1款④通過解釋可以為認(rèn)為承認(rèn)了先占用原則。那么我國法律應(yīng)該確立怎樣的原則了？有的觀點(diǎn)認(rèn)為僅確認(rèn)先占用原則即可，因?yàn)槠涓忧‘?dāng)?shù)募骖櫫烁鱾€(gè)方面的利益需要，但是發(fā)對者則認(rèn)為這樣可能會(huì)與多年來形成的習(xí)慣相沖突，進(jìn)而引起更多的糾紛。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：可以在立法上一并承認(rèn)河岸權(quán)原則與先占用原則，以二者的配合來規(guī)范取水權(quán)的行使。

3、取得時(shí)效原則

取得時(shí)效指財(cái)產(chǎn)的占有人以所有的意思，也就是將自己變?yōu)樗腥说囊馑?，不以善意為必要地、公開地、和平地持續(xù)占有他人財(cái)產(chǎn)達(dá)到法定期間，即依法取得對該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的法律制度。⑤在我國相關(guān)的法律規(guī)定中，并不存在取得時(shí)效制度，所以取得時(shí)效原則在我國也同樣是沒有確立的。作為取得取水權(quán)一種根據(jù)，取得時(shí)效原則的適用需要滿足以下要素：第一，必須要有用水的狀態(tài)存在，也就等于說有了占有的狀態(tài)。第二，用水的狀態(tài)必須在一段較長的時(shí)間內(nèi)持續(xù)。第三，用水的狀態(tài)必須要和平和公開地進(jìn)行。如果想要在我國取水權(quán)制度中引入取得時(shí)效原則，我們只期待立法者首先在法律中創(chuàng)設(shè)取得時(shí)效制度，然后取得時(shí)效原則便可以作為取水權(quán)取得根據(jù)之一。

（二）在地下水作為取水權(quán)客體的情況下，確定取水權(quán)取得的優(yōu)先權(quán)規(guī)則

在社會(huì)發(fā)展早期，由于地表水能夠滿足生產(chǎn)生活需求，對于地下水的開采量不是很大，所以地下水的取水權(quán)制度同河岸權(quán)原則的根據(jù)相一致。但是，隨著水資源的逐漸稀缺和用水量的不斷增加，合理使用規(guī)則出現(xiàn)了，要但是其“合理”與否要法院來決定，不確定性大，有可能使其變得不合理。為了滿足眾多用水人的需求，將絕對使用的規(guī)則變?yōu)橄嚓P(guān)權(quán)利規(guī)則按照擁有的土地?cái)?shù)量決定取水量。還有就是共同規(guī)范制度，首先決定該區(qū)域的安全抽取水量，然后依據(jù)用水人的抽取量分配每一用水人應(yīng)有的地下水量。

由于現(xiàn)行我國法律確定水資源屬于國家所有、農(nóng)村土地歸集體所有、市場主體依法使用水資源的法律制度與絕對所有權(quán)原則沖突，而且與我國取水權(quán)制度的發(fā)展方向不符，所以，我們應(yīng)該拋棄。依照《水法》第48條第1款的規(guī)定可以得知：農(nóng)村宅基地地下之水可以由宅基地使用權(quán)人徑直抽取來滿足其生活需要，而無需經(jīng)審批程序。對于申請取得的取水權(quán)，取水權(quán)的取得及其順序的按照申請時(shí)間的先后確定。這么看來，我國實(shí)行的就是先占用的原則。

（三）在地表水作為取水權(quán)客體的情況下，數(shù)個(gè)取水權(quán)并存于同一水資源的情況下，確定取水權(quán)優(yōu)先權(quán)的規(guī)則

對于取水權(quán)位序的確立，我國現(xiàn)行《水法》第21條第1款做出了規(guī)定，其順序是：家庭用水、農(nóng)業(yè)用水（灌溉用水）、工業(yè)用水、生態(tài)環(huán)境用水以及航運(yùn)用水等。在該條第2款規(guī)定了在特定地區(qū)內(nèi)，如干旱和半干旱地區(qū)內(nèi)，要在充分考慮生態(tài)環(huán)境用水的前提下，開發(fā)、利用水資源。這也就是第1款取水權(quán)位序的一個(gè)例外，考慮到了環(huán)境用水的重要性。

在以地表水為取水權(quán)客體的情形下，如何協(xié)調(diào)好數(shù)個(gè)取水權(quán)之間的效力沖突的，我國可以采取如下方案：（1）以用水的目標(biāo)劃為取水權(quán)的位序：家庭用水、市政用水、灌溉用水、工業(yè)用水、水利用水、娛樂用水等，但是在娛樂用水屬于環(huán)境用水時(shí)應(yīng)具體分析。按照如此的位序排列，符合我國目前的社會(huì)發(fā)展水平，與我國當(dāng)前生存權(quán)、發(fā)展權(quán)等價(jià)值位階體系相一致。（2）依取水權(quán)取得的時(shí)間的不同確定位序，在先取得的取水權(quán)位序優(yōu)先。（3）如中國實(shí)務(wù)中遵循的上游用水優(yōu)先權(quán)，日本習(xí)慣法上的堤壩用益權(quán)人的水權(quán)優(yōu)先權(quán)等特殊的優(yōu)先權(quán)規(guī)則，我國也都可以認(rèn)可、借鑒。（4）征收、征用規(guī)則在解決數(shù)個(gè)取水權(quán)的效力沖突方面發(fā)揮著獨(dú)特的作用，我國的水法應(yīng)對征收、征用取水權(quán)問題進(jìn)行明確的界定和而詳細(xì)地規(guī)定。具體的運(yùn)作方式可以分為以下三個(gè)層次：首先，按照取水目的的位序規(guī)則解決；其次，如果各取水人的取水目的相同，則按照取水權(quán)取得的時(shí)間先后來確定；最后，在個(gè)取水人取水目的一致，取得時(shí)間同樣時(shí)，可以依上游用水優(yōu)先權(quán)、堤壩用益權(quán)人的水權(quán)優(yōu)先權(quán)等特殊規(guī)則來解決，或者根據(jù)取水權(quán)許可證所規(guī)定的用水量分配或輪流使用來處理。還需強(qiáng)調(diào)，對于上述的取水權(quán)位序，并非是絕對不變的，在特殊的情況下，也可以在不同位序之間發(fā)生互換。我國《取水許可和水資源費(fèi)征收管理?xiàng)l例》第5條⑥就規(guī)定了這一點(diǎn)。

（四）在地下水作為取水權(quán)客體的情況下，數(shù)個(gè)取水權(quán)并存于同一水資源的情況下，確定取水權(quán)優(yōu)先權(quán)的規(guī)則

在地表水作為取水權(quán)客體的情況下，在產(chǎn)生多個(gè)取水權(quán)同時(shí)存在于一水資源的情況下，解決的方法基本上按照地表水的取水權(quán)獲得的時(shí)間先后順序確定位序。但是在土地所有權(quán)人對其土地下之水享有的取水權(quán)和從該地下抽取水并向異地輸送的取水權(quán)并存時(shí)，前者是絕對優(yōu)先于后者的。

四、取水權(quán)優(yōu)先權(quán)效力的體現(xiàn)

取水權(quán)優(yōu)先權(quán)效力的體現(xiàn)可以分兩個(gè)方面來看，一方面是在存在多個(gè)取水權(quán)的情形下，各個(gè)取水權(quán)優(yōu)先效力的順位；另一方面是在存在取水權(quán)和其他權(quán)利的情形下，哪個(gè)權(quán)利優(yōu)先行使的問題。對于第一個(gè)方面，前面已經(jīng)有所論述，所以此處不再探討。

在取水權(quán)和其他權(quán)利并存的情形下，取水權(quán)在許多情況下是優(yōu)先于其他權(quán)利的。從我國的法律規(guī)定來看，比如我國《水法》第37條關(guān)于取水權(quán)在一定條件下優(yōu)先于河道內(nèi)土地承包經(jīng)營權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定，以及第43條第4款關(guān)于取水權(quán)在一定條件下優(yōu)先于礦業(yè)權(quán)等。

五、結(jié)語

取水權(quán)制度對于水資源規(guī)范化地開發(fā)、利用具有舉足輕重的作用，而取水權(quán)的優(yōu)先權(quán)對于確定取水權(quán)的產(chǎn)生以及在多個(gè)取水權(quán)并存時(shí)優(yōu)先順序的協(xié)調(diào)也有著不可或缺的地位。所以在立足我國當(dāng)前的取水權(quán)及其優(yōu)先權(quán)制度的基礎(chǔ)之上，結(jié)合我國當(dāng)前的具體實(shí)際，適當(dāng)借鑒他國的有益做法，建立據(jù)有我國特色的取水權(quán)優(yōu)先權(quán)制度，從而達(dá)到水資源的合理開發(fā)、分配和利用，為我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會(huì)的進(jìn)步提供有利條件。

注解：

① 崔建遠(yuǎn).《準(zhǔn)物權(quán)研究》.法律出版社2003版，第303頁。

② 魏振瀛.《民法》.北京.北京大學(xué)出版社2010版，第212頁。

③ Masayoshi，SATOH，Satoshi，KONO，Yonghuai，REN.日本水權(quán)體制中的水資源配置及管理，載《中國水利》2004年。

④ 《中華人民共和國水法》第48條第1款：直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規(guī)定，向水行政主管部門或者流域管理機(jī)構(gòu)申請領(lǐng)取取水許可證，并繳納水資源費(fèi)，取得取水權(quán)。但是，家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水的除外。

⑤ 陳年冰.取得時(shí)效的概念和構(gòu)成要件，載《當(dāng)代法學(xué)》2004年第4期。

⑥ 《中華人民共和國取水許可和水資源費(fèi)征收管理?xiàng)l例》第5條：省、自治區(qū)、直轄區(qū)人民政府可以依據(jù)本條例規(guī)定的職責(zé)權(quán)限，在同一流域內(nèi)或者區(qū)域內(nèi)，根據(jù)實(shí)際情況對前款各項(xiàng)用水規(guī)定具體的先后順序。

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