刑法逐步吸收行政處罰體系的配套制度初探

劉司墨

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

刑法逐步吸收行政處罰體系的配套制度初探

劉司墨

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

當前我國的犯罪范圍不斷擴大，刑事法網(wǎng)逐漸嚴密，為刑法逐步吸收行政處罰體系的一元化模式提供了階段性指引。傳統(tǒng)上刑法的“重刑主義”偏向，致使犯罪圈與刑罰量尚未匹配，從而引發(fā)了學(xué)界對一元化的批判。立足于刑法立法趨輕化、刑事司法多元化、刑事執(zhí)行結(jié)構(gòu)化建構(gòu)服務(wù)于一元化的配套制度，能夠滿足一元模式下“輕罪輕刑”的基本要求，刑法結(jié)構(gòu)可實現(xiàn)從“厲而不嚴”向“嚴而不厲”的轉(zhuǎn)向。

刑法；行政處罰體系；配套制度

我國立法定性又定量的方式使得犯罪范圍的“除外性”規(guī)定將諸多輕微犯罪和治安違法行為排除在犯罪圈之外，交由具有行政處罰權(quán)的機關(guān)進行處置。這種“違法”和“犯罪”相區(qū)隔的立法模式在一定階段內(nèi)能夠簡化危害社會行為的處理程序，提高處理效率，利于打擊輕微的違法行為，重點打擊嚴重危害社會的行為。然而，隨著社會公眾利益需求多樣化，繼續(xù)堅持違法與犯罪的二元化社會治理，勢必不能滿足社會公眾對于自我的保護需求和利益維護，刑法的人權(quán)保障機能會受到極大質(zhì)疑。再者，民眾的守法意識淡薄又會使刑法的權(quán)威性受到?jīng)_擊。而廢除勞動教養(yǎng)制度后，刑法應(yīng)當作出理性的應(yīng)對，將原勞動教養(yǎng)事由進行類型化的規(guī)制，納入法治軌道。同時，行政刑法的依附性特征又使得刑法的社會危害性本質(zhì)依賴于行政法規(guī)的規(guī)定，行政法規(guī)的變動決定著行為的危害程度，這一矛盾體導(dǎo)致刑法喪失其本身的獨立性。同時，行政處罰權(quán)缺少第三方程序的同力監(jiān)督，掌握著相當程度的自由裁量權(quán)，具有極強的任意性和恣意性，難以使法治公正與懲罰效率相平衡。時下，我國立法不斷擴大犯罪范圍，刑事法網(wǎng)逐漸嚴密，體現(xiàn)了社會發(fā)展的良性走向，為刑法逐步吸收行政處罰體系的一元化模式提供了階段性指引。但是，犯罪圈擴大并非一定意味著刑罰總量的提升。通過刑法立法趨輕化、刑事司法多元化、刑事執(zhí)行結(jié)構(gòu)化的刑事一體化趨勢仍然可以滿足“輕罪輕刑”的基本要求，促使刑法結(jié)構(gòu)向“嚴而不厲”轉(zhuǎn)變。

根據(jù)我國刑事法現(xiàn)階段的制度建構(gòu)和展望，刑法逐步吸收行政處罰體系的一元化模式配套制度設(shè)計的基本思路是：在刑事一體化框架下劃定嚴密的犯罪圈，通過精密的犯罪分層匹配相應(yīng)的處罰方式和程度，推進刑罰的輕緩化運行。與此同時，完善刑事司法的快速審理程序與合理退出機制能夠為實體法的實施提供程序支撐；豐富刑事執(zhí)行的措施和手段，實現(xiàn)保安處分與刑法的交流和契合，促成從業(yè)禁止等附加刑執(zhí)行的自我優(yōu)化能夠為刑法立法和裁量提供強大的資源儲備和社會保障。

一、刑法立法趨輕化

(一)犯罪圈應(yīng)實行三級分層

一元模式中的犯罪分層指，針對所有犯罪的性質(zhì)、程度進行分層，根據(jù)不同嚴重程度的犯罪層次配置不同嚴厲程度的刑罰，進而適用不同的處罰機制，在刑罰的裁量和執(zhí)行上實現(xiàn)輕緩化運作，輔之以人身危險性為基礎(chǔ)的保安處分制度，使整個“大刑法”體系協(xié)調(diào)運行，從而建構(gòu)一個對不同層次的犯罪實行不同刑事政策、統(tǒng)一處理犯罪和犯罪人問題的法律體系[1]139。從我國刑法典中輕罪與重罪的分布來看，刑法總體上呈現(xiàn)出重刑主義特征。以法定刑三年有期徒刑作為重罪與輕罪的區(qū)分標準，刑法分則中有五分之四左右的具體犯罪適用重刑[2]。此外，由于立法的定量規(guī)定將大量輕微罪排斥于刑法之外，因而輕罪在刑法典中的數(shù)量受到嚴格的限制。這種“重罪重刑”的罪刑設(shè)定模式使得我國刑法在一定時期內(nèi)具備重刑主義色彩，犯罪圈惡性而非良性擴張。從國外刑法結(jié)構(gòu)的選擇來看，主要包括二分法模式(重罪和輕罪或重罪和違警罪)、三分法模式(重罪、輕罪和違警罪或重罪、較重罪和輕罪)、四分法模式(輕罪、中等嚴重的犯罪、嚴重犯罪和特別嚴重的犯罪或輕微犯罪、一般犯罪、嚴重犯罪和特別嚴重犯罪)和多分法模式(五個或五個以上層次)[1]71-77。以重罪、輕罪和違警罪為分層的三分法是域外刑法典關(guān)于犯罪分類的基本方法，而我國刑法典大抵上以重罪為主要內(nèi)容，且沒有明確界分重罪與輕罪。由此可見，當前我國犯罪趨輕化進路包含兩種：一是擴大犯罪圈，增加輕微罪的數(shù)量。二是降低刑法中重罪比例，減少重罪數(shù)量。因為后者的方式不適合社會發(fā)展實際情況，前者勢必成為扭轉(zhuǎn)我國刑法“重刑面貌”的重要方式。構(gòu)建一元模式勢必吸收行政違法行為，屆時刑法體系中必然充斥大量輕微罪，立法上應(yīng)當對犯罪圈進行分層，劃分為違警罪、輕罪和重罪三種。在法國刑法典中，違警罪依照侵犯客體分為侵犯人身的違警罪，侵犯財產(chǎn)的違警罪，危害民族、國家或公共安寧的違警罪[3]。據(jù)此，在一元模式中，可將行政處罰體系中侵犯人身、財產(chǎn)和公共秩序、管理秩序的行為或同質(zhì)量的行為置于違警罪中，質(zhì)與量高于前者的行為置于輕罪之中。

(二)法定刑進行輕緩化改造

刑法的結(jié)構(gòu)主要表現(xiàn)為犯罪圈和刑罰量的搭配，但是犯罪圈擴大并不意味著刑罰總量增加。一元模式為了使刑法轉(zhuǎn)向“嚴而不厲”的結(jié)構(gòu)，既通過刑罰輕緩化實現(xiàn)對刑罰總量的控制，又通過刑事程序的配合對司法裁量的宣告刑進行調(diào)整，使輕微罪的處罰既能夠達到刑法的威懾效果，又能夠保障人權(quán)，不至于使社會陷入恐慌[4]。法定刑是指刑法分則對具體犯罪所規(guī)定的量刑標準，包括刑罰的種類和刑量。因而法定刑的輕緩化改造包括刑種的改造和刑量的改造兩個層面。

在法定刑的刑種改造過程中：(1)應(yīng)當將罰金刑由附加刑升格為主刑。在我國，罰金刑屬于附加刑，將罰金刑由附加刑升格為主刑，堅持自由刑和罰金刑二分，可防止輕微罪過度拔高為重罪，減輕對輕微罪的懲罰力度。罰金刑能夠發(fā)揮刑罰的預(yù)防功能，使貪利性犯罪在經(jīng)濟上遭受一定程度的打擊，使罪犯感到得不償失，對自己的行為重新估價；對部分輕微犯罪人處以罰金刑可彌補短期自由刑的弊端，避免在監(jiān)獄內(nèi)交叉感染；減弱罪犯對社會生活的不適應(yīng)性，促使其順利復(fù)歸社會；具有獨特的“匿名”矯治功能，便于祛除犯罪標簽，增加社會的可接受度；罰金刑具有經(jīng)濟性，無須耗費監(jiān)禁機構(gòu)等司法資源[5]。(2)提升輕微罪的刑種在犯罪中的適用比例。具體表現(xiàn)為擴大違警罪和輕罪的適用刑種，根據(jù)犯罪的特點、情節(jié)、危害程度、主觀惡性、人身危險性決定管制、拘役、3年以下有期徒刑等剝奪、限制自由刑和罰金、沒收財產(chǎn)等財產(chǎn)刑以及剝奪政治權(quán)利、驅(qū)逐出境等資格刑的交叉適用或獨立適用。(3)合理配適違警罪的刑種。法國違警罪的刑罰主刑為罰金，罰金不設(shè)下限只設(shè)上限，對于第5級違警罪①法國的違警罪根據(jù)犯罪的嚴重程度分為5級，第5級是危害程度最高的違警罪，近似于輕罪?？蛇m用累犯的規(guī)定。同時，違警罪配置相應(yīng)的附加刑，包括暫扣駕駛證、扣留車輛、吊銷打獵執(zhí)照、禁用支付卡等[3]。德國1871年《帝國刑法典》規(guī)定違警罪的刑種為拘役或150個帝國馬克以下的罰金。由此觀之，我國的違警罪可適當考慮拘役以下的自由刑、罰金刑和資格刑的交叉適用，同時將暫扣駕駛證、扣留車輛等處罰措施作為禁止令的內(nèi)容。(4)增加非刑罰處罰措施的適用。《刑法》第37條規(guī)定了訓(xùn)誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分屬于非刑罰處罰措施。在一元模式下，行政處罰已經(jīng)被刑罰所吸收，但是行政處分作為行政機關(guān)的內(nèi)部行為應(yīng)當被保留。增加非刑罰處罰措施在具體犯罪中的適用，既能夠?qū)崿F(xiàn)刑事責任，又能夠免予刑罰，還加強了對罪犯的教育和懲戒，是實現(xiàn)刑罰輕緩化的重要措施。

在法定刑的刑量改造過程中：(1)為部分犯罪增加輕刑的法定刑檔次。由上文可知，違法與犯罪罪質(zhì)相同，罪量不同。由于我國目前法定刑輕重失衡，法定刑劃分檔次粗疏，因而在大量違法行為轉(zhuǎn)化為犯罪行為后，法定刑檔次也要進行不同程度的劃分和調(diào)整，在具體犯罪中增加輕刑的法定刑檔次，避免罪刑不均衡，法定刑不協(xié)調(diào)，為輕罪的刑罰適用開拓空間。(2)強化短期自由刑和罰金刑之間的互補關(guān)系，引入易科罰金刑和罰金刑易科制度，制定二者間相互轉(zhuǎn)換的量化換算標準。易科罰金刑指以罰金刑代替短期自由刑，折抵的罰金交納完成后，原判自由刑視為已經(jīng)執(zhí)行完畢。罰金刑易科指罪犯拒不或不能繳納罰金的情況下，以其他刑罰或措施代替罰金刑的制度。引入易科罰金刑應(yīng)當嚴格限制其適用條件，將適用對象限定在輕微罪犯的范圍內(nèi)，充分考慮被害人與社會民眾的可接受度。罰金刑易科需考慮罪犯的主觀惡性、悔罪表現(xiàn)、履行能力，同時應(yīng)設(shè)定罰金刑轉(zhuǎn)化為自由刑的最高限額[6]。

二、刑事司法多元化

(一)加強認罪認罰制度的程序銜接

犯罪門檻下降和勞教制度廢除后使案件數(shù)量增加，司法壓力增大，訴訟程序面臨乏力和疲軟。2014年，全國人大常委會授權(quán)最高人民法院和最高人民檢察院開展刑事案件速裁程序試點工作，緩解了司法資源短缺與訴訟需求增加的矛盾，一定程度上破解了法院案多人少的難題。2016年11月，最高院、最高檢、公安部、國家安全部、司法部出臺《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》，在推進案件繁簡分流、優(yōu)化司法資源配置、平衡司法公正和訴訟效率等方面影響深遠。認罪認罰從寬制度的適用范圍主要集中于三年以下有期徒刑的輕微罪，當事人自愿同意并且對適用法律無異議。從刑事訴訟角度考慮，認罪認罰從寬制度應(yīng)當貫穿在刑事訴訟各階段，以被告人認罪認罰為第一層次構(gòu)建被告人認罪案件和不認罪案件的程序分流機制，以認罪程序下簡易程序、速裁程序、和解程序作為第二層次劃分，不僅保證了協(xié)商司法制度下對于人權(quán)的尊重，還有利于整個訴訟程序的有序銜接[7]。從刑法角度考慮，將犯罪人的罪后表現(xiàn)作為定罪、量刑、行刑的影響因素，既考慮到犯罪人認罪悔罪的態(tài)度，再犯可能性減小，預(yù)防必要性減低，又兼顧了寬嚴相濟的刑事政策，給予被告人以適量的量刑優(yōu)惠，體現(xiàn)了刑罰輕緩化和對重刑主義的揚棄。

(二)設(shè)立特殊類型的快速審理機構(gòu)

法國的審理機構(gòu)根據(jù)罪行的嚴重程度分流案件，雖然重罪法院、輕罪法庭、治安法庭或違警罪法庭、社區(qū)法庭都有權(quán)審理違警罪，但是其違警罪的嚴重程度依次遞減。重罪法院管轄部分嚴重的輕罪和違警罪，程序要求較高。輕罪法庭主要裁決輕罪及相關(guān)違警罪，原則上采用合議庭審理，現(xiàn)階段有獨任審理的趨向；提起方式簡易，大體分為直接傳訊、筆錄傳喚、立即出庭、預(yù)審調(diào)查法官提交調(diào)查令四個階段；預(yù)先認罪并通過預(yù)審調(diào)查法官判處的案件可不作庭訓(xùn)。治安法庭或違警罪法庭主要處理各類違警罪案件，危害程度較低的前4級違警罪交由社區(qū)法庭審理，第5級違警罪才由治安法庭審理。社區(qū)法庭采取獨任的社區(qū)法官審理，由警察分局局長向社區(qū)法庭提起訴訟，前4級違警罪的適用程序包括普通程序、簡易程序、定額罰金程序三種[3]。英國的刑事案件先由地方治安法庭審理，罪行較輕的案件自行審理，罪行嚴重的部分案件再交由刑事法院審理，體現(xiàn)了一種由治安法庭統(tǒng)籌案件審查和分流的工序。認罪認罰從寬制度的速裁程序，應(yīng)當有配套的快速審理機構(gòu)，才能解決司法資源配置不均的結(jié)構(gòu)性問題。參照國外經(jīng)驗和我國二審終審的訴訟制度，我國可在現(xiàn)有的四級法院體制內(nèi)設(shè)置主要管轄輕罪和違警罪的治安法庭，治安法庭應(yīng)當設(shè)置在基層人民法院和中級人民法院內(nèi)，同刑庭、民庭、行政庭并列，成為第四種獨立的審判部門，認罪認罰從寬制度直接適用但不限于治安法庭。

(三)完善犯罪記錄封存的退出機制

一元模式擴大了犯罪范圍，可能使社會中“犯罪人”激增，罪犯很容易被貼上“犯罪標簽”，阻礙其再社會化，激發(fā)公眾的暴戾心理，擾亂社會穩(wěn)定，致使刑法的權(quán)威性失效。按照上田寬的觀點，罪犯的標簽效應(yīng)源于統(tǒng)治機關(guān)的管制以及監(jiān)獄中所形成的社會亞文化影響，若當罪犯回歸社會后仍然無法擺脫這種烙印，則其很可能會繼續(xù)實施脫逸于社會相當性的行為。因而，某個人并不是因為是犯罪才被貼上標簽，而是因為貼上標簽他才成為犯罪人[8]237。除了社會生成“罪犯”的外部作用，罪犯心理過程也變得十分重要。當外部環(huán)境作用于內(nèi)部心理之時，罪犯會產(chǎn)生自身理所當然成為“犯罪人”的主觀認識，進而在這種認識支配之下繼續(xù)實施相應(yīng)的危害行為[8]238。外部環(huán)境抵制和內(nèi)部心理確信，不利于罪犯回歸社會，最終會引起罪犯“第二次跨越”從而成為“真正的犯罪者”。因此，制定合理的退出機制才能防止犯罪化所帶來的標簽效應(yīng)。參照法國的犯罪記錄方式，依照犯罪記錄的不同保存主體，分為三種類型：1號表記錄所有的判決和裁定，由司法機關(guān)保存；2號表記錄大部分判決，提供給相關(guān)行政機關(guān)；3號表記錄重罪和輕罪的判決，僅根據(jù)當事人申請?zhí)峁┙o本人。同時，第5級違警罪被系統(tǒng)地登記在法國司法部的國家犯罪記錄中，而第1級至第4級違警罪則不計入[3]。針對不同的犯罪分層劃歸犯罪退出機制的類型，是消除“標簽”效應(yīng)的應(yīng)有之義。對于數(shù)量龐大、罪行極其輕微的違警罪罪犯，可以不計前科；對于罪行較為嚴重的違警罪罪犯可以適用累犯制度，并由當?shù)刂伟卜ㄍセ蛏鐓^(qū)矯正機構(gòu)保存犯罪記錄；對于輕罪罪犯，由當?shù)厮痉ň直４娣缸镉涗洠⒁郎暾執(zhí)峁┫嚓P(guān)信息。

三、刑事執(zhí)行結(jié)構(gòu)化

(一)非刑措施的合理運用

第一，實現(xiàn)一元論下的保安處分刑法化。保安處分與刑罰在本質(zhì)上是不同處分還是同一處分存有爭議，二元論認為保安處分與刑罰在處罰根據(jù)、本質(zhì)特性、處分內(nèi)容、實施目的、非難形式上均存在不同。概言之，刑罰以罪責為處罰依據(jù)，而保安處分以行為人的人身危險性為依據(jù)，從而在處分內(nèi)容上存在本質(zhì)區(qū)別。一元論堅持保安處分與刑罰的媾和，但仍存在保安處分一元主義與保安刑一元主義的區(qū)分。保安處分一元主義主張消除二者區(qū)別，統(tǒng)一于社會防衛(wèi)處分之中，保安刑則放棄了刑罰的本質(zhì)內(nèi)容，根據(jù)人身危險性而不是罪責科處刑罰[9]。我國采取二元主義，保安處分實質(zhì)上是一種行政處分措施。在一元模式下，保安處分能夠吸收原有勞動教養(yǎng)的特定適用對象，對其加以監(jiān)管和矯正，降低其危害社會的可能性、蓋然性、風(fēng)險性，又能容納現(xiàn)有的收容教養(yǎng)、強制醫(yī)療等限制措施，對具有犯罪傾向的人在刑罰范圍外進行保護性處遇或社會防范。保安處分刑法化是在堅持與刑罰相區(qū)分的基礎(chǔ)上實現(xiàn)保安處分的體系融入，作為一元制裁模式的結(jié)構(gòu)性刑事執(zhí)行措施，對社會公眾的預(yù)期利益維護發(fā)揮第一層次的監(jiān)管作用。

第二，發(fā)揮非刑罰處理方法的補充作用。依上文所述，非刑罰處理方法是指刑罰以外的非刑罰處理方式，在一元模式下，主要包括訓(xùn)誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失。非刑罰處理方法與保安處分存在區(qū)別：(1)適用對象不同。非刑罰處罰方法適用于罪犯，保安處分適用于人身危險性較高、具有一定犯罪傾向的人。(2)本質(zhì)特性不同。非刑罰處罰方法是實現(xiàn)罪犯刑事責任的一種刑法的制裁措施，保安處分是減輕已實施危害社會行為的人或有明顯危害社會可能性的人所具化的人身危險性或再犯可能性的防范措施。(3)適用依據(jù)不同。非刑罰處罰方法依據(jù)罪犯的刑事責任，保安處分根據(jù)受處分者人身危險性。雖然二者在性質(zhì)上存在不同，但是具體的實施手段均位于刑罰之外，都可以在刑事執(zhí)行的結(jié)構(gòu)性框架下協(xié)調(diào)運行。社會的發(fā)展進步，大刑法體系的構(gòu)建，勢必使刑罰總量由重變輕，犯罪的法律后果由單一走向多元。當輕微罪犯無適用刑罰的必要性時，非刑罰處理方法可以發(fā)揮補充作用，既滿足了刑法追究罪責的功能，又實現(xiàn)了刑事執(zhí)行的輕緩化運作。非刑罰的執(zhí)行還有益于祛除犯罪標簽，保障罪犯的基本人權(quán)。可見，非刑罰處理方法在刑事執(zhí)行的結(jié)構(gòu)性框架中可以發(fā)揮最后一層的補充性監(jiān)管作用。

(二)監(jiān)禁執(zhí)行的雙層劃定

監(jiān)禁執(zhí)行的雙層劃定主要是指對輕微犯罪適用準監(jiān)禁刑的推廣和適用監(jiān)禁刑的限定。準監(jiān)禁刑主要指實踐中的社區(qū)矯正制度，社區(qū)矯正能夠滿足社會公眾的期待，實現(xiàn)正義修復(fù)，恢復(fù)被破壞的法秩序；根據(jù)影響矯正難易度的因子確定罪犯的社區(qū)矯正方案，體現(xiàn)了對罪刑均衡原則的尊重；更好地與監(jiān)獄制度銜接，是對監(jiān)獄制度的限縮，在有限制的條件下給予社區(qū)服刑人員較輕的處罰并節(jié)省監(jiān)獄資源；根據(jù)輕微罪犯的社會危害性和人身危險性劃分不同的矯正檔次，使社區(qū)服刑人員在接受教育矯正，向規(guī)范意識、主流意識轉(zhuǎn)變的同時，有針對性地限制、根除罪犯的犯罪能力，防止其再犯；通過社區(qū)矯正的相關(guān)規(guī)定和對社區(qū)服刑人員適用矯正方案威懾社會一般人，使其不敢犯罪；通過社區(qū)矯正的個案存在、公眾參與、宣傳報道等方式，使公眾養(yǎng)成對社區(qū)矯正的信賴，消除國民對法的不安感，確證法的存在和妥當，使法意識得到平靜，最終喚起公眾的規(guī)范意識和對法的忠誠，使其不愿犯罪；強化社會公眾對社區(qū)服刑人員的接受度，消除偏見，改良“犯罪標簽”，加強社區(qū)服刑人員的自我認同。監(jiān)禁執(zhí)行的雙層劃定可以實現(xiàn)對罪犯的層次性管領(lǐng)，體現(xiàn)刑罰輕緩化與人性化并重，在刑事執(zhí)行的結(jié)構(gòu)性框架中發(fā)揮中層的監(jiān)管、矯正作用。

(三)從業(yè)禁止的優(yōu)化調(diào)整

《刑法修正案(九)》將職業(yè)資格禁止制度獨立于刑罰和非刑罰處罰方式，具有預(yù)防性處遇措施的性質(zhì)，具備事后防御的作用。職業(yè)資格禁止雖在一定程度上促成了刑事制裁體系與行政制裁體系的結(jié)構(gòu)性調(diào)整，但是由于其性質(zhì)尚未明確、處斷不易把握，造成了從業(yè)禁止的適用與現(xiàn)有社會治理體系產(chǎn)生了結(jié)構(gòu)性矛盾，尤其體現(xiàn)在犯罪構(gòu)造、刑罰體系、禁止令、行政從業(yè)禁止四個方面。首先，職業(yè)資格禁止以預(yù)防再犯為目的，以“再犯危險性”為基礎(chǔ)，以人格因素為主要內(nèi)容，突破了傳統(tǒng)意義上以“客觀危害”和“主觀惡性”為標準的社會危害性所涵蓋的范圍，極易打破犯罪結(jié)構(gòu)的內(nèi)部平衡，降低“客觀危害”和“主觀惡性”在犯罪判定中的地位。其次，參照禁止令的規(guī)定，作為獨立的預(yù)防性處遇措施，職業(yè)資格禁止勢必有介入一體化刑事制裁體系的正當性，不僅會降低刑罰的地位，還會削弱刑罰的作用。除此之外，職業(yè)資格禁止與主刑和附加刑的交叉適用亦會導(dǎo)致內(nèi)容重復(fù)執(zhí)行、懲罰力度失衡。譬如，若對被判處管制的罪犯適用職業(yè)資格禁止，既會產(chǎn)生報告義務(wù)的重復(fù)，又會使其在管制執(zhí)行完畢后繼續(xù)適用3～5年的從業(yè)禁止，其處罰力度由輕到重，有明顯的追加傾向。同時，職業(yè)資格禁止與禁止令雖同作為預(yù)防性處遇措施，對行為人的“危險性”予以防控，但是其內(nèi)容和對象上的重合仍然會影響制度運行的協(xié)作和功效。最后，職業(yè)資格禁止填補了行政性從業(yè)禁止的缺漏，明確了制度運行的具體規(guī)定。然而，職業(yè)資格禁止所確立的行政性從業(yè)禁止優(yōu)先適用原則背離了法律效力位階的順序劃分，導(dǎo)致職業(yè)資格禁止的適用虛置[10]。從這一層面上看，職業(yè)資格禁止加快了刑法與行政處罰體系關(guān)系斷裂的速度。一元模式能夠兼容職業(yè)資格禁止制度，消除結(jié)構(gòu)間的矛盾與隔閡。后者也可以通過自身的優(yōu)化調(diào)整，符合一元模式的發(fā)展方向。第一，一元模式消解了違法與犯罪的隔閡，大量行政違法行為逐步走上犯罪化道路。在行政犯的犯罪圈內(nèi)部，若如只考察犯罪的社會危害性而忽視犯罪人的人身危險性，則危害社會管理活動程度較低的行政犯理應(yīng)被排除在犯罪之外，根本無須刑法調(diào)整。因此，一元模式在犯罪構(gòu)造中能夠兼顧行為與行為人，從危害性和危險性兩方面考量可罰性，符合社會危害性的本質(zhì)要求。職業(yè)資格禁止建立在考察犯罪情況和預(yù)防再犯危險的基礎(chǔ)之上，對實施與職業(yè)有關(guān)的罪犯處以非監(jiān)禁刑的措施，既利于促進刑罰輕緩化，降低刑罰的嚴厲性，又利于實現(xiàn)預(yù)防目的，保持罪犯的社會生活能力。第二，一元模式為職業(yè)資格禁止制度提供了存在根基，后者又為犯罪防衛(wèi)提供了優(yōu)化體系。在法定刑改造過程中，將職業(yè)資格禁止制度納入附加刑，使其作為后置性補充防御措施，預(yù)防利用職業(yè)便利或違背職業(yè)義務(wù)實施犯罪的行為人在刑罰執(zhí)行完畢或假釋后再次實施與職業(yè)有關(guān)的犯罪，從而與處遇對象為“可能犯罪人”、處遇標準為具備“危險性”的保安處分制度相對稱，建構(gòu)起“事前預(yù)防+事后防御”的雙層犯罪防衛(wèi)體系。第三，職業(yè)資格禁止制度豐富了一元模式的附加刑種類，完善了資格刑的權(quán)利限制內(nèi)容。罰金刑升格為主刑后，附加刑只包括資格刑和限制自由刑。因而將從業(yè)禁止定格為資格刑，能夠使附加刑的種類更加完備，便于司法實踐中的選擇適用。此外，由于剝奪政治權(quán)利只涵蓋行為人的政治權(quán)利資格，無法限制其余社會權(quán)利，因此將職業(yè)禁止作為一項限制行為人社會權(quán)利的舉措，能夠?qū)崿F(xiàn)其與剝奪政治權(quán)利的相互彌補，健全資格刑體系的限制功能。第四，職業(yè)資格禁止應(yīng)當健全自身的執(zhí)行體系，完善執(zhí)行監(jiān)督機制；同時注重規(guī)整適用條件，堅持刑法適用優(yōu)先原則，避免與其他法律法規(guī)發(fā)生沖突。第五，一元模式下的犯罪范圍擴張會增加利用職業(yè)犯罪、違背職業(yè)義務(wù)犯罪的數(shù)量。據(jù)此，職業(yè)資格禁止不應(yīng)局限在行為人形式資格的認定之上，包括職業(yè)活動與職務(wù)等在內(nèi)的與業(yè)務(wù)相關(guān)的實質(zhì)事項均應(yīng)當進入職業(yè)禁止的考量范疇之內(nèi)。

[1]葉希善.犯罪分層研究——以刑事政策和刑法立法意義為視角[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008.

[2]王志祥，韓雪.我國刑法典的輕罪化改造[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2015,(1).

[3]盧建平.法國違警罪制度對我國勞教制度改革的借鑒意義[J].清華法學(xué)，2013,(3).

[4]儲槐植，何群.刑法謙抑性實踐理性辨析[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2016,(3).

[5]馬克昌.刑罰通論(上冊)[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999：194-196.

[6]陳文昊.再探易科罰金與罰金刑易科的適用[J].山西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2016,(2).

[7]葉青，吳思遠.認罪認罰從寬制度的邏輯展開[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2017,(1).

[8][日]上田寬.犯罪學(xué)[M].戴波，李世陽，譯.北京：商務(wù)印書館，2016.

[9]張明楷.刑法學(xué)(第五版)[M].北京：法律出版社，2016：15.

[10]袁彬.從業(yè)禁止制度的結(jié)構(gòu)性矛盾及其改革[J].北京師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2017,(3).

[責任編輯:范禹寧]

D914

A

1008-7966(2017)06-0037-04

2017-07-10

劉司墨(1994-)，男，河北保定人，2016級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。