關(guān)于中國(guó)古代“法文化共識(shí)”的思考

艾永明

關(guān)于中國(guó)古代“法文化共識(shí)”的思考

艾永明*

中國(guó)古代法律傳統(tǒng)和法律生活的一個(gè)重要特點(diǎn)是存在明晰的“法文化共識(shí)”，這是本文對(duì)中國(guó)古代法文化所作的一個(gè)新的概括。中國(guó)古代“法文化共識(shí)”的主要內(nèi)容是以儒學(xué)為主導(dǎo)的法律意識(shí)、以宗法倫常為核心的法律價(jià)值和禮規(guī)范為主體的法律規(guī)則。這些“共識(shí)”不是官方和國(guó)家利用權(quán)勢(shì)向民間和社會(huì)進(jìn)行灌輸和強(qiáng)加所造就的，而是據(jù)于它們的生成特點(diǎn)和本質(zhì)屬性而自然形成的結(jié)果。中國(guó)古代“法文化共識(shí)”富有積極意義，它使中國(guó)古代法律獲得了普遍支持和有效實(shí)施的基礎(chǔ)，減少和緩和了官方與民間、國(guó)家與社會(huì)之間的緊張和矛盾，使民間自治得以廣泛實(shí)施，更為中華法系的形成和發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。中國(guó)古代“法文化共識(shí)”這一傳統(tǒng)及其實(shí)踐的積極作用，對(duì)我們有一系列深刻的歷史啟迪。

中國(guó)古代 法文化共識(shí) 禮 自然秩序

中國(guó)古代的法律實(shí)踐和法律生活具有一個(gè)重要的特點(diǎn)，即存在明晰的“法文化共識(shí)”。所謂“法文化共識(shí)”，就是指官方與民間、國(guó)家與社會(huì)對(duì)于法律意識(shí)、法律價(jià)值和法律規(guī)則具有高度的一致認(rèn)同的內(nèi)容。

中國(guó)古代“法文化共識(shí)”的主要內(nèi)容是：以儒學(xué)為主導(dǎo)的法律意識(shí)、以宗法倫常為核心的法律價(jià)值和以禮規(guī)范為主體的法律規(guī)則。在中國(guó)古代，不管你是朝堂高官，還是鄉(xiāng)野小民，皆知“物物本乎天，人人本乎祖”的格訓(xùn)，遵守“敬天法祖重禮義”的規(guī)則。對(duì)于上述內(nèi)容，以往學(xué)術(shù)界雖然沒(méi)有從“法文化共識(shí)”的角度予以闡述，但從其他角度所作的論述和闡發(fā)甚多，故本文對(duì)這些內(nèi)容本身不再贅述，而是著重從“法文化共識(shí)”的視域出發(fā)，就幾個(gè)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行分析和思考，以期得到學(xué)界同仁之匡正。

一、中國(guó)古代形成“法文化共識(shí)”的原因是什么

上述法文化內(nèi)容能夠成為“共識(shí)”，不是官方和國(guó)家利用權(quán)勢(shì)向民間和社會(huì)進(jìn)行灌輸和強(qiáng)加所造就的，而是自然而然形成的結(jié)果。本來(lái)，官方與民間、國(guó)家與社會(huì)之間由于位階的差距和訴求的不同，必然存在著利益的矛盾和沖突，其秉持的觀念和價(jià)值會(huì)相應(yīng)地各有不同，對(duì)于法文化的認(rèn)識(shí)也會(huì)同樣如此。然而，客觀的事實(shí)是，中國(guó)古代的官方與民間、國(guó)家與社會(huì)對(duì)于法文化的認(rèn)識(shí)雖然不可避免地存在著差異和不同，但并非水火不容，而且在基本內(nèi)容上非常地一致。造成這一事實(shí)的原因是什么？這無(wú)疑是一個(gè)十分有意義的問(wèn)題。其中的因素一定很復(fù)雜和多樣，但可以肯定的是，以禮為核心的法文化的生成特點(diǎn)和本質(zhì)屬性無(wú)疑是最主要的原因。

其一，禮觀念和禮規(guī)則由習(xí)俗在久而久之的歲月中逐漸形成，禮所構(gòu)建的秩序是中國(guó)古代社會(huì)在漫長(zhǎng)的歷史中生成的“自然秩序”。

禮與風(fēng)俗習(xí)慣具有天然的聯(lián)系，風(fēng)俗習(xí)慣是禮的直接淵源。對(duì)此，古人講得十分清楚：“政從上，禮從俗?！雹佟渡髯印へ摹贰！白陨闲兄^政，自下行之之謂約，其實(shí)一也。”②《乾隆潮州府志》卷四十《藝文上·序》。又有俗語(yǔ)：“禁者上之所為，俗者民之所為。”③轉(zhuǎn)引自《呂思勉讀史札記》，上海古籍出版社2005年版，第364頁(yè)。在遠(yuǎn)古社會(huì)，宗教祭祀習(xí)俗是原始習(xí)俗的核心，所以，原始社會(huì)的禮最初與祀神密切相關(guān)：“夫禮之初，始諸飲食，其燔黍捭豚，污尊而抔飲，蕢桴而土鼓，猶若可以致其敬于鬼神?！雹堋抖Y記·禮運(yùn)》?！墩f(shuō)文·示部》：“禮，履也，所以事神致福也?！?981年發(fā)現(xiàn)的牛河梁大型史前遺址也以確鑿而豐富的考古資料證明，“由祀而禮”是中華文明的起源之路。⑤《讓牛梁河告訴世界中華文明五千年》，載《光明日?qǐng)?bào)》2016年2月2日。正因?yàn)槎Y來(lái)源于歷世之習(xí)俗，所以它在遠(yuǎn)古時(shí)就是社會(huì)規(guī)范之總稱：“禮義者，五王三帝之法籍。”⑥《淮南子·齊俗訓(xùn)》?！秲x禮》、《禮記》都記載了大量上古流傳而來(lái)的風(fēng)俗習(xí)慣。

任何習(xí)俗都是在漫長(zhǎng)的歲月中逐漸沉淀而成的，是社會(huì)人群經(jīng)過(guò)無(wú)數(shù)次的反復(fù)體驗(yàn)而成的。禮觀念、禮規(guī)范、禮制是中國(guó)民眾自然選擇的結(jié)果。因此，以習(xí)俗為淵源的禮所構(gòu)建的規(guī)則和秩序是內(nèi)生的、自發(fā)的，而不是人為制造和強(qiáng)制安排的，這是禮規(guī)則和禮秩序具有強(qiáng)盛生命力的一個(gè)重要原因。正如郭沫若說(shuō)過(guò)的那樣，禮起于祀神，起于習(xí)俗，在人文進(jìn)化中日益浩繁和完善，“不是一個(gè)人的力量可以把它呼喚得起來(lái)，也不是一個(gè)人的力量可以把它叱咤得回去的”⑦《十批判書·孔墨的批判》，載《郭沫若全集》“歷史編”第二卷，人民出版社1982年版，第96頁(yè)。。

值得注意的是，西方許多著名法學(xué)家對(duì)法的精辟分析與禮的生成特點(diǎn)頗相吻合。雖然西方法學(xué)家們心目中“理想的法”、“真正的法”并不存在于古代中國(guó)，但禮實(shí)際上是他們論述的很好的材料和佐證。內(nèi)生的，自發(fā)的禮規(guī)范，可以說(shuō)是中國(guó)古代的一種自然法。自然法認(rèn)為，法律不是被立法機(jī)構(gòu)或任何人創(chuàng)造的，而是被發(fā)現(xiàn)的，就像萬(wàn)有引力等物理定律是被發(fā)現(xiàn)的一樣。自然法之“自然”或被理解為“天”，或被當(dāng)作“神”，或被歸納為“理性”，或被等同于“習(xí)慣”，但其共同的實(shí)質(zhì)是，法不是某個(gè)個(gè)人或機(jī)構(gòu)設(shè)計(jì)出來(lái)的，自然秩序才會(huì)由法而生。德國(guó)歷史法學(xué)派代表薩維尼以強(qiáng)調(diào)法律必須反映民族精神而著稱，他寫道：“一切法律均緣起于行為方式，在行為方式中……習(xí)慣法漸次形成；就是說(shuō)，法律產(chǎn)生于習(xí)俗和人們的信仰……法律完全是沉潛于內(nèi)、默無(wú)言聲而孜孜矻矻的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的?！雹嘣S章潤(rùn)主編：《薩維尼與歷史法學(xué)派》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第11頁(yè)。所以，法律像語(yǔ)言一樣是民族生活的表現(xiàn)，它是從民族的經(jīng)驗(yàn)和需要經(jīng)過(guò)自然的過(guò)程而成長(zhǎng)起來(lái)的，法學(xué)家不能夠被稱為法律的制訂者，正如語(yǔ)法家不能被稱為語(yǔ)言的制造者一樣，他們只是發(fā)現(xiàn)了群眾生活所創(chuàng)造的東西。英國(guó)著名思想家哈耶克有聞名遐邇的看法，社會(huì)自發(fā)形成的“內(nèi)部規(guī)則”是“真正的法律”，它不是“人為設(shè)計(jì)”的產(chǎn)物，“自發(fā)秩序”來(lái)源于“真正的法律”，它基于兩個(gè)規(guī)則：“第一種是先天的遺傳繼承的關(guān)于人的行為的普遍規(guī)則，他們形成于人種的生物進(jìn)化過(guò)程；第二種是習(xí)得的、文化傳承的關(guān)于人的行為的規(guī)則?！雹徉囌齺?lái)：《自由與秩序》，江西教育出版社1999年版，第38頁(yè)。顯然，這種“自發(fā)秩序”與禮秩序正相暗合?？梢哉f(shuō)，禮與遠(yuǎn)古歷史一起走來(lái)，他的習(xí)俗性、自發(fā)性超越了任何階層和群體，無(wú)論是官方還是民間、國(guó)家還是社會(huì)，都是既生活于禮秩序、又服膺于禮秩序。

其二，禮規(guī)范的本質(zhì)屬性是普遍人性、人情的反映，而不是某群人、某族人甚或極少數(shù)人的意志的體現(xiàn)。

在古人心目中，禮是天下之公法，人類之通理，無(wú)論尊貴為朝廷之官，還是卑賤為鄉(xiāng)里之民，只要具有共同的人性、人情，就會(huì)接受和認(rèn)同禮規(guī)范。《禮記·坊記》釋“禮”云：“因人之情而為之節(jié)文，以為民坊者也?！薄抖Y記·禮運(yùn)》：“夫禮，先王以承天之道，以治人之情，故失之者死，得之者生。”孟子說(shuō)，禮之普適性，猶如“口之于味也，有同嗜焉；耳之于聲也，有同聽(tīng)焉；目之于色也，有同美焉。”所以如此，乃因人之心、人之情具有“所同然者”⑩《孟子·告子上》。。也因此，“先圣后圣，其揆一也?！雹佟睹献印るx摟下》。漢人賈山言：“父子之道，天性也。”?南朝宋人傅隆說(shuō)：“原夫禮律之興，該本之自然，求之情理。非從天墜，非從地出也?！雹邸端螘じ德鳌?。禮雖然表現(xiàn)為外在的規(guī)范，但它源自于內(nèi)在的人性、人情，所以禮不是外在之天地強(qiáng)加于人們的，而是人們自然之人性、先天之情理的需要。

漢宣帝曾以人之“天性”對(duì)“親親相隱”的理由作了精辟的闡述：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛(ài)結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！”④《漢書·宣帝紀(jì)》。《漢書·禮樂(lè)志》對(duì)禮與人性、人情的關(guān)系有詳細(xì)具體的論述：“人性有男女之情，妬忌之別，為制婚姻之禮；有交接長(zhǎng)幼之序，為制鄉(xiāng)飲酒禮；有哀死思遠(yuǎn)之情，為制喪祭之禮；有尊卑奉上之心，為制朝覲之禮?！驶橐鲋Y廢則夫婦之道失，而淫避之罪多；鄉(xiāng)飲之禮廢則長(zhǎng)幼之序亂，而爭(zhēng)斗之獄蕃；喪葬之禮廢則骨肉之恩薄，而背死忘先者眾；朝覲之禮廢則君臣之位失，而侵陵之漸起。”

“孝”是禮的核心觀念和內(nèi)容，它更是人性、人情的必然反映，所以這一規(guī)范的正當(dāng)和合理是不言自明、自然而然的：“夫孝，天之經(jīng)也，地之義也，民之行也。天地之經(jīng)，而民是則之……時(shí)以其教不肅而成，其政不嚴(yán)而治?！雹荨缎⒔?jīng)·三才章》?！短坡墒枳h·戶婚》說(shuō)，父母之恩是天下最大的恩：“父母之恩，昊天莫報(bào)”；父母之喪是天下最大之喪：“父母之喪，終身憂戚”。

禮的一個(gè)重要特征是“別”、“異”，“上下有等，貴賤不愆”，許多人以此批評(píng)禮沒(méi)有平等性。其實(shí)，有等級(jí)不一定不公平，沒(méi)有等級(jí)也不一定就公平。而且，等級(jí)之序是客觀存在，每一個(gè)社會(huì)都有不同的等級(jí)之序，問(wèn)題的要害是建立公平的等級(jí)之序。中國(guó)古人對(duì)社會(huì)的上下等級(jí)有非常深刻的認(rèn)識(shí)。《易傳·序卦傳》說(shuō)：“有天地然后有萬(wàn)物，有萬(wàn)物然后有男女，有男女然后有夫婦，有夫婦然后有父子，有父子然后有君臣，有君臣然后有上下，有上下然后禮儀有所措?！彪m然，社會(huì)中出現(xiàn)夫婦之道、君臣之道沒(méi)有必然性，所以《易傳》的論述并不完全正確。但是，它認(rèn)為社會(huì)出現(xiàn)等級(jí)上下具有人性人情的必然性，這無(wú)疑是符合客觀實(shí)際的?！渡袝吩缇陀醒裕骸熬S齊非齊”。孟子也說(shuō)：“物之不齊，物之情也?！奔热坏燃?jí)上下的出現(xiàn)不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移，禮的存在和實(shí)施也就是自然和必然的了。

因?yàn)槎Y因人性、人情而設(shè)，所以古人認(rèn)為它符合天地之道；“夫禮，必本于天，肴于地?！雹尥ⅱ堋！岸Y，上下之紀(jì)，天地之經(jīng)緯也，民之所以生也?！雹摺蹲髠鳌肤斦压迥辍Ｒ?yàn)槎Y因人性、人情而設(shè)，所以人之為人的標(biāo)志就是知禮行禮：“鸚鵡能言，不離飛鳥；猩猩能言，不離禽獸；今人而無(wú)禮，不亦禽獸之心乎”；“是故圣人作，為禮以教人，使人以有禮，知自別于禽獸。”⑧《禮記·曲禮上》。又因?yàn)槎Y因人性、人情而設(shè)，所以不帶有狹隘的意志，而是祈望建立起一種穩(wěn)定安寧的人倫關(guān)系和社會(huì)秩序，維護(hù)人們賴以生活的社會(huì)環(huán)境，進(jìn)而自然能夠成為人們的“共識(shí)”。

二、中國(guó)古代的“法文化共識(shí)”產(chǎn)生了哪些積極作用

中國(guó)古代存在明晰的“法文化共識(shí)”，這是一個(gè)富有積極意義的重要特點(diǎn)，它對(duì)于中國(guó)古代的法律生活、法文化的延續(xù)和發(fā)展乃至社會(huì)治理都產(chǎn)生了明顯的正面作用。

第一，“法文化共識(shí)”使中國(guó)古代法律獲得了普遍支持和有效實(shí)施的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

無(wú)論何時(shí)、也無(wú)論何地，能得到全體社會(huì)成員普遍認(rèn)同和信任的法律，是最易得到實(shí)施、最能發(fā)揮效用的法律；能反映民族精神和民族性格的法律，往往是很優(yōu)良的法律。法國(guó)思想家盧梭曾形象地說(shuō)過(guò)：一切法律中“最重要的法律既不是刻在大理石上，也不是刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內(nèi)心里……我說(shuō)的就是風(fēng)尚、習(xí)俗，而尤其是輿論?！雹幔鄯ǎ荼R梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館2003年版，第70頁(yè)。陳顧遠(yuǎn)先生也曾說(shuō)：“最好的立法不是憑著自己的意識(shí)創(chuàng)造某種法律，只是憑著自己的智慧選擇出某種法律是民族所需要的，是社會(huì)所期望的?！雹怅愵欉h(yuǎn)：《中國(guó)文化與中國(guó)法律》，臺(tái)灣三民書局1969年版，第4頁(yè)。在中國(guó)古代，禮規(guī)范是在漫長(zhǎng)的歷史歲月中由習(xí)俗而逐漸地自然生成，這種規(guī)范又是基于共同的人性人情，而非任何外力的強(qiáng)制安排，在很大程度上體現(xiàn)了中華民族的文化精神和性格?？梢哉f(shuō)，禮規(guī)范是中國(guó)古代全民族和全社會(huì)所期望和需要的法律，是刻在人們內(nèi)心里的法律，因而獲得人們的普遍認(rèn)同和信任，得到了超乎尋常的遵守和踐行。費(fèi)孝通先生通過(guò)大量的社會(huì)考察對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)人們自覺(jué)遵守禮規(guī)范有過(guò)形象而又深刻的描述：“在鄉(xiāng)土中國(guó)，社會(huì)成員之間的交往都遵循特定的規(guī)則。這些規(guī)則普遍適用因而成為行為者的慣性使然，或者說(shuō)潛移默化的影響已將外在的行為規(guī)范轉(zhuǎn)化為內(nèi)在的自覺(jué)的習(xí)慣。禮治秩序的維持手段并非靠折獄，而是靠傳統(tǒng)教化和內(nèi)在良心?！雹儋M(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，三聯(lián)書店1985年版，第54頁(yè)?？梢?jiàn)，人們對(duì)禮規(guī)范的遵守已是源于人性、人情的慣性使然、自覺(jué)使然，是“我要服從”而不是“要我服從”，這無(wú)疑是守法的極高境界了。司馬遷曾說(shuō)：“善者因之，其次利道之，其次教誨之，其次整齊之，最下者與之爭(zhēng)。②《史記·貨殖列傳》。在司馬遷看來(lái)，因俗而治、因情而治是所有治理方式中的上上之治。

這里，順便指出一個(gè)值得注意的事實(shí)。在中國(guó)古代，禮規(guī)范因體現(xiàn)人性、人情而獲得了普遍支持和有效實(shí)施，與此同時(shí)，禮的教化也得到了社會(huì)上下的普遍接受，取得了十分理想的教育效果。因?yàn)椋鍖W(xué)的教化倡導(dǎo)人們保存體現(xiàn)自己善的人性、人情的倫理準(zhǔn)則，這是一種“有道德”的教化。如果教化的宗旨是注入教化者所造作的、反映自身狹隘利益和意旨的規(guī)范準(zhǔn)則，是一種“非道德”的教化。這種教化必然會(huì)遭到民眾的反感、反對(duì)甚至仇視，其結(jié)果只能成為教化者的一種徒勞甚至產(chǎn)生適得其反的作用。所以儒學(xué)倡導(dǎo)的是一種“優(yōu)質(zhì)”的教化。

關(guān)于中國(guó)古代法律的實(shí)施和效用，有兩個(gè)問(wèn)題值得討論。其一，中國(guó)古代法律是否得到了很好的遵守？長(zhǎng)期以來(lái)，許多人習(xí)慣地認(rèn)為，中國(guó)古代各個(gè)朝代雖然制訂了許多法律，但它們沒(méi)有得到較好的執(zhí)行，尤其是官員徇私枉法的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，其結(jié)論是中國(guó)古代的守法狀況是很糟糕的。這種觀點(diǎn)是很偏頗的。雖然，中國(guó)古代的守法狀況十分復(fù)雜，不僅各個(gè)朝代各不相同，就是同一朝代的不同時(shí)期也多有差別，甚或同一皇帝的不同階段也常有不同，所以殊難作出一般的結(jié)論。但是，這種狀況主要是在定罪量刑的刑事法律領(lǐng)域。如果我們將視線拓展到中國(guó)古代的全部法律，尤其是以調(diào)整民事婚姻家庭關(guān)系為主的禮規(guī)范，那么，我們可以清楚地看到，中國(guó)古代法律還是得到了較好的遵守。中國(guó)古代不管哪個(gè)朝代，也不管哪個(gè)時(shí)期，禮規(guī)范都獲得了全社會(huì)的普遍信任和良好踐行，這也正是中國(guó)古代社會(huì)能夠較為有序和穩(wěn)定的一個(gè)重要原因。

其二，中國(guó)古代法律是否獲得了人們的信仰？有學(xué)者說(shuō)，西方的法律和宗教具有十分密切的關(guān)系，人們?nèi)缤叛鲎诮桃粯?，也信仰法律，這是西方法律的一個(gè)重要傳統(tǒng)。而“華人文化里法律和政治緊密結(jié)合”，法律和宗教卻各行其是，更談不上對(duì)法律的信仰。③參見(jiàn)梁治平：《法律的信和信仰》，載《文匯學(xué)人》2015年12月18日。這種觀點(diǎn)指出“華人文化里的法律和政治緊密結(jié)合”，這一說(shuō)法是十分深刻的，但認(rèn)為中國(guó)古代法律沒(méi)有被信仰，這是有悖事實(shí)的。梁治平說(shuō)：“如果我們講的‘華人文化里的法律’也包括禮和禮教，如果我們所謂的法律在官府的法之外還包括形態(tài)多樣的民間法……因此，盡管具體形態(tài)和表現(xiàn)方式大不同，‘華人文化里的法律’也如‘西方文化里的法律’一樣，可以浸潤(rùn)了‘神圣性的符號(hào)’，可以同‘終極意義和生活目的’相關(guān)，可以喚起人們的情感和信仰。”④同注③。筆者同意梁治平的這一分析。法律信仰的標(biāo)志是法律不再是冷漠的、無(wú)情的、外在的規(guī)范，而是得到了人們的內(nèi)在確認(rèn)和自覺(jué)踐行。在中國(guó)古代，依靠牢固和高度的“法文化共識(shí)”，禮確實(shí)被人信仰了，禮規(guī)范早就超越了依恃暴力推行的強(qiáng)制規(guī)范的原始法律的屬性而融化進(jìn)人們的自覺(jué)習(xí)慣和內(nèi)在良心。

第二，“法文化共識(shí)”減少和緩和了官方與民間、國(guó)家與社會(huì)之間的緊張和矛盾，有利于形成統(tǒng)一而又理性和正確的是非標(biāo)準(zhǔn)。

在中國(guó)古代，由于官方與民間、國(guó)家與社會(huì)對(duì)于法文化具有高度的“共識(shí)”，許多官方法能反映民眾的認(rèn)知，從而有了廣泛的民間和社會(huì)基礎(chǔ)，民間法能符合官方的意旨，也能得到官方和國(guó)家的認(rèn)可和扶持。在此基礎(chǔ)上，在官方與民間、國(guó)家與社會(huì)之間就形成了同一而又各方自愿接受的是非標(biāo)準(zhǔn)，而這種標(biāo)準(zhǔn)的形成對(duì)于政治法律生活具有重要的積極意義。例如順治九年，清世祖依據(jù)明太祖的“圣諭六言”而頒“欽定六諭”：“孝順父母、恭敬長(zhǎng)上、和睦鄉(xiāng)里、教訓(xùn)子孫、各安生理、毋作非為”。這一“圣諭”雖是朝廷所頒，但其內(nèi)容都是禮的倫紀(jì)孝道，充滿著普通人心的溫情和樸實(shí)，因而毫無(wú)疑問(wèn)會(huì)得到民間的廣泛認(rèn)同和遵守。

先秦墨子對(duì)于“尚同”有過(guò)專門的論述，他認(rèn)為國(guó)家和社會(huì)有沒(méi)有統(tǒng)一的“義”（即是非標(biāo)準(zhǔn)）是治亂的關(guān)鍵。他的“尚同”學(xué)說(shuō)具有致命的缺陷，即以正長(zhǎng)作為“義”的標(biāo)準(zhǔn)，“上之所是，必皆是之；所非，必皆非之”⑤《墨子·尚同》。，直至以天子之是非為是非。這種統(tǒng)一天下之“義”的方式和途徑必然會(huì)導(dǎo)致專制和暴政。但是，“尚同”學(xué)說(shuō)也有合理之處。他指出，如果上下不同“義”，就會(huì)“上之所賞，則眾之所非……上之所罰，則眾之所譽(yù)”，結(jié)果就會(huì)賞譽(yù)“不足以勸善”，毀罰“不足以沮暴”。所以，應(yīng)該“上下情請(qǐng)為通”，使賞罰“明察以審信”⑥同注⑤。。中國(guó)古代“法文化共識(shí)”的一個(gè)重要作用，就是在很大程度上防止和減少了“上之所賞，則眾之所非”、“上之所罰，則眾之所譽(yù)”這種官民對(duì)立和沖突局面的產(chǎn)生。

第三，“法文化共識(shí)”使民間自治得以廣泛實(shí)施。

海內(nèi)外學(xué)術(shù)界有些學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)古代不存在“民間自治”，⑦如瞿同祖在《清代地方政府》（ 法律出版社2011年版）、 劉澤華等在《專制權(quán)力與中國(guó)社會(huì)》（ 吉林文史出版社2005年版）中都表達(dá)了這種觀點(diǎn)。其中一個(gè)理由是中國(guó)古代沒(méi)有“民間法”，那些鄉(xiāng)規(guī)民約、家法、家規(guī)都是被官方認(rèn)同的，它們的實(shí)質(zhì)上都是國(guó)家法。這種觀點(diǎn)對(duì)“民間法”提出了極為苛刻的標(biāo)準(zhǔn)，要求它們必須具備“純而又純”的“民間”性質(zhì)，顯然是不合適的。這種標(biāo)準(zhǔn)完全抹殺了官方制定法與民間自立法之間的區(qū)別，將兩者混為一體。而且，照此標(biāo)準(zhǔn)，不僅中國(guó)古代沒(méi)有“民間法”（和“民間自治”），恐怕外國(guó)也會(huì)同樣如此。我們認(rèn)為，所謂“民間自治”，就法制表現(xiàn)而言，其核心要件是：糾紛裁斷的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)主要不是官方制定和頒布的法律，而是民間規(guī)則（如習(xí)俗、鄉(xiāng)約、家法、行規(guī)等），維護(hù)秩序和糾紛裁斷的執(zhí)行者主要不是朝廷的官員，而是民間各類德高望重的人士（如縉紳、族長(zhǎng)等）。在中國(guó)古代，這種“自治”不僅存在，而且相當(dāng)廣泛。許多聚族而居的鄉(xiāng)民基本上不流動(dòng)，過(guò)著“不知有漢、無(wú)論魏晉”，“山中無(wú)甲子，寒盡不知年”的“自在”生活?！拌従?，耕田而食，帝力于我何有哉？”在那里，皇帝的權(quán)力、官方的法律、朝廷的控制是相對(duì)疏松的，但卻秩序井然，無(wú)治而治。中國(guó)古代“民間自治”能夠廣泛實(shí)施，一個(gè)重要原因便是“法文化共識(shí)”的存在。因?yàn)?，“民間自治”的前提是官方和國(guó)家能夠向民間和社會(huì)讓渡部分管理權(quán)（不管是自愿還是不自愿的），包括部分立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)等。由于“法文化共識(shí)”的存在，官方和國(guó)家無(wú)需擔(dān)心民間法會(huì)與官方法相對(duì)立和沖突，無(wú)需擔(dān)心民間治理會(huì)從根本上損害官方和國(guó)家的利益。相反，官方和國(guó)家相信，民間法能有效補(bǔ)充官方法，甚至發(fā)揮官方法不能發(fā)揮之作用，相信民間治理能與官方治理相融相合。

事實(shí)也確是如此。例如，宋代“鄭義門”家規(guī)（鄭氏家族今位于浙江浦江鄭宅鎮(zhèn)）規(guī)定，子孫在出任官員期間，有因貪污受賄而臭名遠(yuǎn)揚(yáng)者，生前削其譜圖，死后不入祠堂。⑧“江南第一家”文史研究會(huì)編纂《鄭氏規(guī)范》，鄭定漢釋文，陳舒平校。宋代名臣包拯家族也有類似家法。包拯自己清廉公正，不畏權(quán)貴，生前又立下家訓(xùn)：“后世子孫仕宦，有犯贓濫者，不得放歸本家；亡歿之后，不得葬于大塋之中。不從吾志，非吾子孫?！雹峤湘?zhèn)江遺硯堂《包氏宋譜》，清道光十三年編纂。在“人人本乎祖”的觀念根深蒂固的古代中國(guó)，上述家規(guī)不啻是一條極其嚴(yán)厲的懲貪條法，有著特殊的教育和處罰功能。史載，《鄭氏規(guī)范》自北宋徽宗至明英宗，執(zhí)行了十五代，共歷四朝28個(gè)皇帝，鄭義門共出過(guò)173個(gè)官員，無(wú)一因貪墨而被罷者。包氏家族后代的三百多戶，一千五百多人中，沒(méi)有出現(xiàn)貪贓枉法或者因犯罪而被關(guān)押的。但是，如果官方法作出上述規(guī)定，就嚴(yán)重干涉了宗族事務(wù)，是非常不合適的?？梢?jiàn)，家法與國(guó)法基于同樣的“共識(shí)”，但比國(guó)法可以發(fā)揮更深入、更具體的作用。

第四，“法文化共識(shí)”為中華法系的形成和發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

中國(guó)古代文化源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，一脈相承，歷經(jīng)五千余年而不衰，其“文脈”之強(qiáng)盛為世界所矚目。與此相應(yīng)，中國(guó)古代法文化沿革清晰，相續(xù)不改，歷經(jīng)數(shù)千年而不輟，其“法脈”之旺盛獨(dú)樹于世界法壇。中國(guó)古代旺盛的“法脈”的形成與“法文化共識(shí)”密切相關(guān)?！胺ㄎ幕沧R(shí)”從歷史深處走來(lái)，牢牢地扎根于中國(guó)古代的土壤之中，默默地內(nèi)化于人們的習(xí)慣和傳統(tǒng)之中，其存在和作用超越了朝代、超越了族群，不管何姓、何族獲取政權(quán)后構(gòu)建法制，都要以其作為基石。在此過(guò)程中，就形成了一以貫之的“法脈”和沿革明晰的中華法系。

在中國(guó)古代，盡管朝代更迭，江山易姓，但基于“法文化共識(shí)”而對(duì)禮的遵從和恪守卻幾無(wú)改易。誠(chéng)如有學(xué)者所言：“中華法系中，禮作為根本法的地位，不因統(tǒng)治者的喜好而改變，它根植于民眾心中，是衡量一切是非，并高于一般法律制度的大法?！雹怦R小紅：《中華法系中“禮”“律”關(guān)系之辨正》，載《法學(xué)研究》2014年第1期。秦違逆理性，置“法文化共識(shí)”于不顧，“以熊羆之力，虎狼之心，蠶食諸侯，并吞海內(nèi)，而不篤禮義，故天殃已加矣”①［漢］賈山：《至言》，參見(jiàn)《漢書·賈山傳》。。所以從漢朝開(kāi)始，歷朝歷代無(wú)不奉行“功成作樂(lè)、治定制禮”的治國(guó)原則。新朝伊始，首要之務(wù)便是制作禮樂(lè)，頒行禮樂(lè)大典。如隋朝有《開(kāi)皇禮》、《仁壽禮》、《江都集禮》。唐代有《貞觀禮》、《顯慶禮》和《開(kāi)元禮》。宋代有《政和五禮新儀》。明代有《大明集禮》。清朝有《大清通禮》。各個(gè)朝代除了頒行專門的禮典，更將禮貫徹于各種法律之中，如唐代的律、令、格、式無(wú)不體現(xiàn)了禮的性質(zhì)和原則，其中《唐律》更是以“一準(zhǔn)乎禮”而成為中華法系的楷模。還應(yīng)看到，在國(guó)家頒禮行樂(lè)的同時(shí)，社會(huì)上還存在著大量的民間之禮、習(xí)俗之禮，大凡諸如冠、婚、喪、祭等各個(gè)生活領(lǐng)域，無(wú)不受到禮的規(guī)范和約束?？梢哉f(shuō)，以禮為核心的“法文化共識(shí)”孕育和滋潤(rùn)了中華法系，而中華法系又實(shí)踐和體現(xiàn)了“法文化共識(shí)”。

三、幾點(diǎn)啟示

中國(guó)古代“法文化共識(shí)”是一份寶貴遺產(chǎn)，雖然其內(nèi)容在今天已不可能完全適用，但是這一傳統(tǒng)及其實(shí)踐的積極作用，對(duì)我們有著深刻的歷史啟迪：

第一，“法文化共識(shí)”具有十分重要的意義和作用。人類社會(huì)發(fā)展的歷史表明，對(duì)一個(gè)民族、一個(gè)國(guó)家來(lái)說(shuō)，最持久、最深層的力量是全社會(huì)共同認(rèn)可的核心價(jià)值觀，因?yàn)檫@承載著一個(gè)民族、一個(gè)國(guó)家的理想追求，體現(xiàn)著一個(gè)社會(huì)評(píng)判是非曲直的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。同樣的邏輯，在法文化領(lǐng)域，對(duì)一個(gè)民族、一個(gè)國(guó)家來(lái)說(shuō)，最持久、最深層的力量便是“法文化共識(shí)”。“法文化共識(shí)”的力量和作用表現(xiàn)為三個(gè)層次：首先，其直接的作用是有利于法制建設(shè)和法律文化的發(fā)展與繁榮。在中國(guó)古代，明晰的“法文化共識(shí)”對(duì)法制建設(shè)和法律文化起碼產(chǎn)生了四個(gè)方面的積極作用（詳見(jiàn)上文）?？梢哉f(shuō)，“法文化共識(shí)”是中國(guó)古代法制建設(shè)和法律文化發(fā)展的重要的動(dòng)力源泉。其次，有利于社會(huì)治理的公正和高效。法律治理是社會(huì)治理的核心；“法文化共識(shí)”在促進(jìn)和改善法律治理的同時(shí)，必定會(huì)有裨于社會(huì)治理。譬如，“法文化共識(shí)”使法律獲得了普遍支持和有效實(shí)施的基礎(chǔ)，必然會(huì)極大地減少和節(jié)省社會(huì)管理成本；“法文化共識(shí)”有利于形成統(tǒng)一而又理性和正確的是非標(biāo)準(zhǔn)，必然會(huì)極大地提升社會(huì)治理的公正和效率；“法文化共識(shí)”使民間自治得以實(shí)施，必然會(huì)提升社會(huì)治理的自由價(jià)值，壓縮政府組織和減少公權(quán)力的運(yùn)行成本。再次，有利于民族共同體的凝聚和牢固。民族共同體的基礎(chǔ)是文化共同體。一個(gè)民族如果沒(méi)有共同的文化信仰和深厚的文化基礎(chǔ)，就會(huì)如無(wú)本之木、無(wú)源之水。法律文化是民族文化極其重要的組成部分；“法文化共識(shí)”是民族文化共同體的重要支撐。在中國(guó)古代，“法文化共識(shí)”為中華法系的形成和發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，從而也為中華民族共同體的凝聚起到了重要的積極作用。

與上述相反，如果沒(méi)有形成“法文化共識(shí)”，官方與民間、國(guó)家與社會(huì)對(duì)于法律意識(shí)、法律價(jià)值和法律規(guī)則的認(rèn)同和選擇處于緊張和矛盾，甚至嚴(yán)重對(duì)立和沖突的狀態(tài)，那么對(duì)于這個(gè)民族、這個(gè)國(guó)家來(lái)說(shuō)，就失去了在法文化領(lǐng)域中最持久、最深層的力量，就會(huì)給法制建設(shè)、法律文化的發(fā)展和社會(huì)治理等造成極大的危害。如果以此認(rèn)識(shí)來(lái)考察當(dāng)今中國(guó)，那么我們對(duì)許多問(wèn)題和現(xiàn)象就會(huì)認(rèn)識(shí)得更加清楚。譬如，我們?cè)S多法律（尤其是一些十分重要的法）沒(méi)有獲得普遍支持和有效實(shí)施，為什么？當(dāng)今社會(huì)對(duì)于是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)，常常出現(xiàn)對(duì)立和矛盾，為什么？我們?nèi)狈ι鐣?huì)自治和民間自治，幾乎公權(quán)力的運(yùn)行成本難以估量，為什么？造成這些現(xiàn)象和問(wèn)題的原因是多方面的，但是否與“法文化共識(shí)”的缺失有關(guān)呢？

第二，尋求和形成“法文化共識(shí)”是每一個(gè)社會(huì)都應(yīng)努力達(dá)致的重要目標(biāo)。這是基于上述啟示得出的應(yīng)有結(jié)論。對(duì)于任何一個(gè)社會(huì)、一個(gè)國(guó)家而言，有沒(méi)有“法文化共識(shí)”，直接地反映著這個(gè)社會(huì)、這個(gè)國(guó)家的法文化有沒(méi)有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，反映著法律的文明程度，在今天，它更是法制民主性的重要標(biāo)尺。所以，盡管社會(huì)不斷發(fā)展，時(shí)代不斷變遷，法律也會(huì)隨之變更，但追尋和凝聚“法文化共識(shí)”是每一個(gè)社會(huì)，每一個(gè)國(guó)家共同的目標(biāo)。

第三，在宗教與法律幾乎完全分立的中國(guó)，“法文化共識(shí)”具有更為特殊的意義和作用。中外學(xué)者一致認(rèn)為，法律信仰具有十分重要的作用。對(duì)一個(gè)民族、一個(gè)國(guó)家而言，它是法律神圣性和法律文明程度的重要標(biāo)志。對(duì)“法治”建設(shè)而言，其意義更為突出：有“法律信仰”，不一定能建成“法治”（如古代中國(guó)），“法律信仰”不是“法治”的充分條件；但如果沒(méi)有“法律信仰”，則一定不能建成“法治”，“法律信仰”是“法治”的必要條件。在美國(guó)，很多人崇尚憲法，將其視為《圣經(jīng)》，這種憲法信仰構(gòu)成了美國(guó)法治的重要基礎(chǔ)。那么，“法律信仰”從何而來(lái)？這是古今中外學(xué)者孜孜以求的一個(gè)問(wèn)題。毫無(wú)疑問(wèn)，“法律信仰”的形成需要很多條件，并且不同民族會(huì)有一些不同的表現(xiàn)。宗教和法律具有一系列共同的要素（如儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性等），在西方文明里，由于宗教與法律密不可分，因而造成了法律信仰的傳統(tǒng)。在中國(guó)古代，法律和宗教沒(méi)有密切的關(guān)系，但由于存在“法文化共識(shí)”，禮規(guī)范獲得了超乎尋常的內(nèi)心確認(rèn)和自覺(jué)踐行，也有了中國(guó)式的法律信仰（詳見(jiàn)上文）。在這一點(diǎn)上，中國(guó)古代的“法文化共識(shí)”起到了十分特殊的功能。在當(dāng)今中國(guó)，人們一致呼喚和期待“法律信仰”的形成，但如何實(shí)現(xiàn)？我們保留了中國(guó)自古以來(lái)法律與宗教幾乎完全分立、卻“與政治緊密結(jié)合”的傳統(tǒng)，所以由信仰宗教而信仰法律這條途徑是不現(xiàn)實(shí)的，那么如古代中國(guó)一樣，由“法文化共識(shí)”而信仰法律，應(yīng)該是一條比較可行的路徑。

第四，“法文化共識(shí)”的形成具有內(nèi)在的規(guī)律。從中國(guó)古代“法文化共識(shí)”形成的事實(shí)中，我們起碼可以得到這樣幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)：

首先，“法文化共識(shí)”拒絕“灌輸”?！胺ㄎ幕沧R(shí)”的關(guān)鍵意義是官方與民間、國(guó)家與社會(huì)對(duì)于法文化具有一致的認(rèn)同。這種“一致”，是雙方心悅誠(chéng)服和自覺(jué)自愿地接受在漫長(zhǎng)歷史中積淀而成的“自然秩序”所形成的，而不是一方強(qiáng)迫另一方的結(jié)果。正因如此，“法文化共識(shí)”才有生命力，才能起到一系列積極的作用。而“灌輸”意味著強(qiáng)加，意味著非自覺(jué)性。所以，如果迷信“灌輸”、崇尚“灌輸”、專恃“灌輸”，在“法文化共識(shí)”的形成中是行不通的?！肮沧R(shí)”是絕對(duì)“灌輸”不出來(lái)的。

其次，“法文化共識(shí)”崇尚法律合于人性、人情。一個(gè)社會(huì)能否形成“法文化共識(shí)”，關(guān)鍵在于是否能夠?qū)⒎磻?yīng)普遍人性、人情的法律意識(shí)、法律價(jià)值和法律規(guī)則置于至高的地位。在中國(guó)古代，“道”是最高的哲學(xué)范疇，是萬(wàn)事萬(wàn)物的本源和運(yùn)行規(guī)律，也是評(píng)判一切事物和思想言行的最高準(zhǔn)則。中國(guó)古代“法文化共識(shí)”將“法生于人心”視為法中之“法”，將體現(xiàn)人性、人情提高到“道”的高度，對(duì)法律符合人性、人情給予最高的肯定和評(píng)價(jià)，這是非常深刻的認(rèn)識(shí)和觀念，是中國(guó)古代“法文化共識(shí)”中的重要精華。法律只有很好地反映和體現(xiàn)人性、人情，社會(huì)才能人相親、心相近，也才能在這種人相親、心相近的環(huán)境里培養(yǎng)和凝聚起“法文化共識(shí)”。古代是這樣，今天也是這樣。

再次，“法文化共識(shí)”要求理性地尊重法文化傳統(tǒng)。中國(guó)古代“法文化共識(shí)”不是形成于一朝一夕、一朝一代，而是在代代相承、延續(xù)不斷中漸積而成的。在這過(guò)程中，充分體現(xiàn)了古人對(duì)法文化傳統(tǒng)的敬畏和尊重。中國(guó)古人很深刻地認(rèn)識(shí)到：“古今之世殊，古今之人心不殊，居今之世，以今人之心，上通古人之心，則心心相印，古人之心，無(wú)不灼然可見(jiàn)。”②王夫之：《讀通鑒論》卷二十。2就是說(shuō)，雖然古今時(shí)勢(shì)不同，但古人今人之心相同相通，人心的同一性決定了文化的傳承性，所以古人創(chuàng)造的文化都是留給后世的寶貴財(cái)富。由此，中國(guó)古代形成了敬畏和尊重文化傳統(tǒng)的優(yōu)良傳統(tǒng)。不難設(shè)想，如果法文化傳統(tǒng)被不斷地割裂、中斷和破壞，“法文化共識(shí)”便不可能得到健康地生成和發(fā)展。

最后，“法文化共識(shí)”摒棄一朝政權(quán)一朝法律的法文化專制主義和蒙昧主義。中國(guó)古代史是典型的朝代更迭史，中國(guó)古代體制是典型的朝代體制。朝代更迭和朝代體制的最大特點(diǎn)是你存我亡，你死我活，天上不能共存兩個(gè)太陽(yáng)，地上不能同有兩個(gè)朝代。然而，在文化（包括制度文化和思想文化等）領(lǐng)域，我們卻看到了另一番既驚人又喜人的圖像，幾乎所有朝代（秦應(yīng)該例外）的統(tǒng)治者沒(méi)有用戰(zhàn)場(chǎng)上的憤怒和屠刀來(lái)對(duì)待前朝的文化，沒(méi)有用戰(zhàn)場(chǎng)上你死我活、非此即彼的邏輯推及到文化領(lǐng)域，沒(méi)有將已亡朝代的文化作為一盆臟水全部潑掉，而是十分理性地詳加繼承沿用。正是許多朝代統(tǒng)治者的這種理性，使中國(guó)古代在典型的朝代體制下卻沒(méi)有出現(xiàn)一朝政權(quán)一朝法律的法文化專制主義和蒙昧主義，因而為“法文化共識(shí)”的不斷凝聚和持續(xù)發(fā)展提供了良好的環(huán)境和條件。如果中國(guó)古代每一個(gè)新王朝都以戰(zhàn)場(chǎng)上的刀槍、兇怒和殘忍對(duì)待前朝法律文化，在立朝垂統(tǒng)之際將它們徹底拋棄，以本朝統(tǒng)治者的狹隘利益和意旨為唯一立法宗旨，甚至否定法律，赤裸裸地以皇帝意旨取代“法律”，那么，中華法系早就夭亡，“法文化共識(shí)”也斷無(wú)存在之空間。

艾永明，蘇州大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，清華大學(xué)凱原中國(guó)法治與義理研究中心研究員。