依法治體語境下的體育行業(yè)自治路徑

譚小勇

(上海政法學(xué)院 體育法學(xué)研究中心,上海 201701)

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依法治體語境下的體育行業(yè)自治路徑

譚小勇

(上海政法學(xué)院 體育法學(xué)研究中心,上海 201701)

摘要體育全球化催生了體育治理模式的改變。運(yùn)用文獻(xiàn)資料、案例分析等研究方法，對依法治體語境下我國體育行業(yè)自治問題進(jìn)行探索。首先,從國際、國內(nèi)視角對體育行業(yè)自治的發(fā)展情勢進(jìn)行闡述;其次,圍繞公民社會、共同體、合法性等理論，對體育行業(yè)自治存在和發(fā)展的合理性與合法性進(jìn)行論證,在此基礎(chǔ)上對體育行業(yè)自治主體及自治權(quán)進(jìn)行分析;再次,從拓展體育社團(tuán)發(fā)展空間、規(guī)范體育行業(yè)自治組織制度、建設(shè)體育仲裁制度、建立運(yùn)動員工會及司法干預(yù)機(jī)制等方面對體育行業(yè)自治路徑進(jìn)行建構(gòu)。

關(guān)鍵詞依法治體； 體育自治； 體育仲裁； 司法介入

DOI10.16099/j.sus.2016.01.006

Paths of Sports Autonomy in the Context of the Sports Governance by Law∥TAN Xiaoyong

AbstractSport globalization has led to the change of sport governance model.By using literature review and case analysis,the study explores the sport autonomy in the context of the sports governace by law.The international and domestic development of sport autonomy is first elaborated; then the rationality and legitimacy of sport autonomy is analyzed by using the theory of civil society and community theory.On this basis,the body and right of sport autonomy are discussed.Finally,the study builds the ways of sport autonomy from the development space for the sports associations,the establishment of organization system specifications,the construction of sport arbitration system,and the building of athlete unions and judicial intervention mechanism,etc.

Keywordssports governace by law; sport autonomy; sports arbitration; judicial intervention

Author’s addressSports Law Center,Shanghai University of Political Science and Law,Shanghai 201701,China

2015年5月美國司法部官員及檢察官對國際足聯(lián)(FIFA)14名官員與市場營銷主管提起了包括敲詐、電信詐騙、洗錢和賄賂等指控。這一“重磅炸彈”被美國司法部門引爆后,人們將目光聚焦于“美國的司法霸權(quán)”“國際足聯(lián)是法外之地”“體育行業(yè)自治的監(jiān)督”等問題。筆者認(rèn)為,在熱議國際足聯(lián)腐敗案時,我們更應(yīng)多一些冷靜的思考。一方面,國際足聯(lián)在推進(jìn)全球足球運(yùn)動發(fā)展及商業(yè)化運(yùn)作等方面功不可沒,不能全盤否定全球體育組織的體制機(jī)制,國際足聯(lián)等全球體育組織走自治之路的大趨勢不會因此而改變。另一方面,也應(yīng)認(rèn)識到體育行業(yè)自治體系還存在漏洞和瑕疵,應(yīng)從如何防止其發(fā)展成為“法外之地”的“獨(dú)立王國”、如何從本源性上完善內(nèi)部制衡和外部監(jiān)督防止腐敗的機(jī)制等方面進(jìn)行深刻反思。特別是中國學(xué)界,在大力推進(jìn)體育職業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化、市場化的今天,如何健康、可持續(xù)地發(fā)展體育社會組織,在什么環(huán)境下實(shí)現(xiàn)體育行業(yè)自治,將是我國邁向體育強(qiáng)國應(yīng)思考的重大課題。依法治體,走法治之下的體育行業(yè)自治之路也許是正確的路徑選擇。

1體育行業(yè)自治發(fā)展情勢

1.1國際情勢——行業(yè)自治已成為體育治理常態(tài)目前,人們正共同面對一個最重要的國際情勢——全球化。全球化給人類社會帶來了發(fā)展機(jī)遇,但也帶來了全球性的問題和危機(jī)。在處理這些危機(jī)時,國家有時凸顯出脆弱性。在長期的全球化過程中,人們逐漸認(rèn)識到,要解決這些問題必須使國際非政府組織成為全球社會的重要行為體,而且這些多元化的國際社會行為體,特別是國際非政府組織,在其中起著重要的不可替代的作用[1]。全球化已是“不可逆轉(zhuǎn)的潮流”,積極應(yīng)對、研究全球化，在國家中心的解構(gòu)及國家治理模式變革的情境下,如何避免全球規(guī)模的“市場失敗”和“國家失效”就成為世界范圍內(nèi)的一個現(xiàn)實(shí)而迫切需要研究的重大課題[2]。全球治理理論成為解決這一問題的必然選擇。這種以公民社會為基礎(chǔ),以行業(yè)自治為重要特征的多元主體參與的社會治理也就成為全球社會治理的主要模式。

自雅典民主奠基人捷謝伊傳播古希臘摔跤運(yùn)動開始,體育便孕育了自成一體的、以體育規(guī)則掌控及共意獨(dú)斷裁決為顯性特征的體育行業(yè)自治邏輯意識,從古代奧運(yùn)會到高度全球化的現(xiàn)代奧運(yùn)會,以國際奧委會以及各國際單項(xiàng)體育運(yùn)動協(xié)會為主體的國際非政府體育組織已成為世界體育行業(yè)自治機(jī)構(gòu),還成立了具有全球體育法庭之稱的國際體育仲裁庭(CAS),體育行業(yè)自治已成為全球體育治理的必然發(fā)展趨勢。美國是全世界公認(rèn)的體育強(qiáng)國,但沒有專門的體育主管部門,也沒有一個全面負(fù)責(zé)體育協(xié)調(diào)工作的權(quán)威機(jī)構(gòu)。美國《業(yè)余體育法》還以法律形式確認(rèn)政府只承擔(dān)發(fā)展大眾體育職能,而不介入競技體育管理。美國聯(lián)邦憲法規(guī)定:社會組織的自由經(jīng)營和自我管理具有無上權(quán)威。美國發(fā)展體育事業(yè)所依靠的正是具有獨(dú)立法人資格的約300多個全國性非政府體育組織,它們在體育運(yùn)動發(fā)展中扮演著主要角色,而在體育組織管理方面又表現(xiàn)為很強(qiáng)的獨(dú)立性和自治性,體育行業(yè)自治是美國體育發(fā)展最為強(qiáng)大的推進(jìn)器及重要的特征。當(dāng)然,從全球體育發(fā)展看,雖然體育行業(yè)自治是主流,但這并不意味著體育行業(yè)就是“獨(dú)立王國”,其自身也需要制度的自我完善、法律的調(diào)整及司法監(jiān)督。

1.2國內(nèi)情勢——行業(yè)自治的體育治理思路已確立當(dāng)今中國已全面進(jìn)入改革深水區(qū),法治中國建設(shè)、依法行政、反腐倡廉、實(shí)現(xiàn)偉大民族復(fù)興的中國夢已成為主旋律。當(dāng)前我國體育發(fā)展的總目標(biāo)是要從體育大國向體育強(qiáng)國邁進(jìn),體育改革也在改革開放大潮中取得了一些進(jìn)展。體育體制機(jī)制的基本走向是轉(zhuǎn)變政府體育職能,逐步建設(shè)服務(wù)型體育政府。從20世紀(jì)80年代的“奧運(yùn)戰(zhàn)略”和“舉國體制”,到90年代的“紅山口會議”,提出“政事分開,推進(jìn)協(xié)會實(shí)體化,加強(qiáng)宏觀調(diào)控”的改革目標(biāo)[3]。這些改革的方向是正確的,也符合精簡、統(tǒng)一、效能的體制機(jī)制改革基本原則。在實(shí)際操作層面,除將國家體委改為國家體育總局之外無實(shí)質(zhì)性進(jìn)展,仍是一個以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為主要特征的體制機(jī)制,存在盲目肯定和堅(jiān)持“舉國體制”、管辦不分、政會一家、體育社會組織空殼化、政府直接參與體育市場運(yùn)行、體育資源的政府壟斷等問題。

黨的十八大之后,關(guān)于體育體制機(jī)制改革又開始成為人們關(guān)注的熱點(diǎn)問題。人們開始反思體育“舉國體制”。如果說在改革開放初期“舉國體制”及“奧運(yùn)戰(zhàn)略”是必要的[4],那么在2008年奧運(yùn)會之后也應(yīng)調(diào)整“舉國體制”,轉(zhuǎn)變政府體育職能。特別是在最近一段時間內(nèi),國務(wù)院發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展體育產(chǎn)業(yè) 促進(jìn)體育消費(fèi)的若干意見》《中國足球改革總體方案》、中央巡視組向國家體育總局反饋的巡視結(jié)果等。要求深化體育事業(yè)改革,轉(zhuǎn)變政府體育職能,進(jìn)一步簡政放權(quán),減少微觀事務(wù)管理,加快體育產(chǎn)業(yè)行業(yè)協(xié)會建設(shè),推進(jìn)體育行業(yè)協(xié)會與行政機(jī)關(guān)脫鉤,培育體育協(xié)會和中介組織,將全民健身上升為國家戰(zhàn)略,推行政社分開、政企分開、管辦分離,將適合由體育社會組織提供的公共服務(wù)和解決的事項(xiàng)交由體育社會組織承擔(dān)。完善職業(yè)體育俱樂部的法人治理結(jié)構(gòu),加快現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)。改進(jìn)職業(yè)聯(lián)賽決策機(jī)制,充分發(fā)揮俱樂部的市場主體作用,打破利益藩籬,堅(jiān)決把中央關(guān)于行政審批制度改革的各項(xiàng)要求落到實(shí)處。這些關(guān)于體育改革政策的密集出臺,預(yù)示著中央政府對我國體育體制機(jī)制改革已定下了基調(diào),下定了決心。特別是在體育治理現(xiàn)代化建設(shè)方面為體育行業(yè)自治拓展了空間,為構(gòu)建我國體育行業(yè)自治體系提供了政策支持,指引了發(fā)展方向,確立了走體育行業(yè)自治之路。

2體育行業(yè)自治理論基礎(chǔ)界說

2.1體育行業(yè)自治內(nèi)涵

2.1.1體育行業(yè)自治的概念“自治”的中文詞義是“自我管理”“自我統(tǒng)治”,其意思主要是指某個人或集體管理其自身事務(wù),并對其行為和后果負(fù)責(zé)的一種狀態(tài)。行業(yè)自治最早產(chǎn)生于中世紀(jì)的歐洲,基爾特(Guld)是最早成立的由同行業(yè)商人組織起來的行業(yè)自治組織之一[5],但行業(yè)自治理論的復(fù)興和迅猛發(fā)展還是與全球化理論的新興基本同步。

所謂行業(yè)自治是指同一行業(yè)內(nèi)的各從業(yè)主體以共同協(xié)商所締結(jié)的契約(章程)為基礎(chǔ),由自愿組建的組織(行業(yè)協(xié)會)依據(jù)契約所規(guī)定的框架、原則和程序?qū)?nèi)實(shí)行自我管理,對外實(shí)行協(xié)調(diào)或抗衡,以便最大限度地維護(hù)本行業(yè)的共同利益,實(shí)現(xiàn)本行業(yè)的共同訴求[6]。行業(yè)自治不等于行業(yè)協(xié)會自治,行業(yè)協(xié)會自治是指協(xié)會自身的內(nèi)部控制和管理,而行業(yè)自治主要強(qiáng)調(diào)行業(yè)內(nèi)成員自主對涉及行業(yè)共同利益的事項(xiàng)所做出的共同決策或采取的共同行動,行業(yè)協(xié)會只是行業(yè)自治的執(zhí)行主體。

全球化的體育社會包含大量的體育社會組織。從當(dāng)代世界體育活動運(yùn)行的現(xiàn)狀看,全球性及各國的體育社會組織發(fā)揮著重要的作用,甚至是決定性作用,它主導(dǎo)體育社會,維護(hù)全球體育社會秩序。我國學(xué)者認(rèn)為,體育行業(yè)自治是指由體育社團(tuán)和體育協(xié)會自我約束、自行治理的一種體育運(yùn)行機(jī)制[7]。

2.1.2依法治體與體育行業(yè)自治所謂依法治體,就是通過法定程序?qū)野l(fā)展體育的主張和大政方針變成國家意志,以及所有體育管理者和參與者都應(yīng)遵循的行為準(zhǔn)則和規(guī)范。依法治體是依法治國的組成部分,是社會主義民主政治在體育行業(yè)中的具體體現(xiàn)和基本要求。依法治體是促進(jìn)體育事業(yè)健康、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展的重要保障,也是我國現(xiàn)代體育事業(yè)發(fā)展的必然要求和前提條件。實(shí)行依法治體,不僅需要健全體育法制體系,更需要樹立依法治體理念。在推進(jìn)國家體育事業(yè)發(fā)展的全過程中,特別是在社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的大背景下,依法立法、依法行政、依法監(jiān)督是依法治體的核心內(nèi)容。簡言之,體育事務(wù)必須依法,體育治理必須法治。

體育行業(yè)自治強(qiáng)調(diào)行業(yè)內(nèi)部的自我管理和自我約束，但應(yīng)明確自治必須置于法治框架之下,是法律監(jiān)督之下的行業(yè)自治。依法治體是體育行業(yè)自治的上位概念，它主要包含3個方面:①法自治。體育行業(yè)自治是按照法規(guī)的授權(quán)以及法規(guī)的條件、范圍在體育行業(yè)內(nèi)部實(shí)行符合法律規(guī)范的自我管理,使體育事業(yè)在法治軌道上健康、有序發(fā)展。②法律監(jiān)督之下的體育行業(yè)自治。體育行業(yè)自治組織通過法律授權(quán)、行政分權(quán)、行業(yè)成員“共意”和讓權(quán)等路徑獲得體育行業(yè)內(nèi)部治權(quán)。而這些權(quán)力除接受社會及體育行業(yè)內(nèi)部體制機(jī)制的監(jiān)督外,還必須接受相關(guān)法律法規(guī)監(jiān)督,如“黑哨”“賭球”以及開篇所提及的國際足聯(lián)腐敗等違法違規(guī)行為都必須受到法律的監(jiān)督和懲戒。③體育行業(yè)內(nèi)部治理應(yīng)符合法治精神。體育行業(yè)自治規(guī)章必須合法,程序必須符合民主政治要求,體現(xiàn)公正的法治精神,在行業(yè)自治的全過程中加強(qiáng)法治意識培養(yǎng),形成法治思維,只有這樣才能使體育行業(yè)自治健康發(fā)展。

2.2體育行業(yè)自治的理論思想之“源”黑格爾曾指出,“存在就是理性。就個人來說……,妄想可以超出那個時代,與妄想個人可以跳出他的時代,跳出羅陀斯島,是同樣愚蠢的”[8]。對體育行業(yè)自治而言,它是人的意志活動之產(chǎn)物,它誕生在全球化大發(fā)展的時代,源于法治體育之需要,并以體育治理為己任,體育行業(yè)自治的存在和發(fā)展必然進(jìn)行合理、合法性考證,需要思想理論的支撐。

2.2.1公民社會——體育行業(yè)自治的社會基礎(chǔ)公民社會的概念源于西方,最早可以追溯至古羅馬時期,亞里士多德就曾在其著作中指出,公民社會是“自由和平等的公民在一個合法界定的法律體系之下結(jié)成的倫理——政治共同體”[9]。我國學(xué)者俞可平認(rèn)為,公民社會是指“國家或政府之外的所有民間組織或民間關(guān)系的總和,是官方政治領(lǐng)域和市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域之外的民間公共領(lǐng)域[10]?！边@種建立在三分法基礎(chǔ)上的公民社會概念,既不屬于所謂的“第一部門”(政府系統(tǒng)),也不屬于所謂的“第二部門”(市場系統(tǒng)),而是介于政府與企業(yè)之間的“第三領(lǐng)域”[11],因此也有“第三部門”之稱。公民社會具有不同于政府組織或企業(yè)組織的民間性、非營利性、自治性、志愿性、集體性等特征[12]。全球化論者認(rèn)為,由于全球化帶來的危機(jī)而導(dǎo)致“政府失靈”和“市場失效”,而要化解危機(jī)需要人類達(dá)成一致的共生意識和基本理念及行為規(guī)范,公民社會就是其可能達(dá)成的重要機(jī)制和體系。公民社會理論的核心思想也正是基于其社會公共價(jià)值意識之化育、公共秩序之構(gòu)建、社會制度之創(chuàng)新、人類團(tuán)結(jié)及集體行動邏輯之達(dá)成而提出的,是基于其具有參與社會治理、保護(hù)弱勢群體、抑制強(qiáng)權(quán)、治理民主赤字等重要作用而尋求的解決社會問題的路徑和工具。

公民社會理論的主要觀點(diǎn)包括:公民社會是民主政治的必要條件[13],是民主政治建立的邏輯起點(diǎn)、社會基礎(chǔ)和發(fā)展動力;公民社會的成長將對國家政治產(chǎn)生重要的監(jiān)督制約作用,促進(jìn)公民的政治參與,孕育民主文化,它是一切合法權(quán)威的基礎(chǔ)[14];公民社會理論為體育社會組織自治及參與體育社會治理提供了合理合法化的理論基礎(chǔ)和保障。從形態(tài)上看,多元的體育社會組織無疑受于非政府的第三部門,由它組成的網(wǎng)絡(luò),廣泛聯(lián)系和代表著各種體育群體特別是體育行業(yè)內(nèi)各個主體及弱勢群體的利益和訴求,它在參與決策及規(guī)則制訂的過程中,建構(gòu)體育社會的協(xié)同與合作倫理,促進(jìn)體育社會公平公正,維護(hù)體育市場秩序,增強(qiáng)體育社會公信力和權(quán)威性,在體育善治及體育的社會治理中發(fā)揮著不可替代的重要作用。只要體育行業(yè)之社會組織履行獨(dú)立自主、公開透明的民主程序,具有健全的體制機(jī)制,就具有合理合法性；因此,公民社會理論為體育行業(yè)自治提供了合理合法性依據(jù)。

2.2.2共同體理論——體育行業(yè)自治的重要思想來源“共同體”是一個社會學(xué)概念,大意是“有共同目標(biāo)和共同利害關(guān)系的人組成的社會團(tuán)體”。共同體理論可遠(yuǎn)溯至馬克思和德國社會學(xué)家滕尼斯。早期的共同體理論經(jīng)典論著均采用較為寬泛的共同體概念,如馬克思的“自由人聯(lián)合體”[15]、滕尼斯的“一種持久的和真正的共同生活”等等。事實(shí)上,到現(xiàn)在為止也沒有一個確定的共同體概念,有學(xué)者就曾找出了不少于94種關(guān)于共同體的概念[16],但我們可以從這些開放而繁雜的概念中升華出共同體理論的核心范疇——實(shí)現(xiàn)共同目標(biāo)、身份認(rèn)同、歸屬感,也是當(dāng)代共同體理論生成的動力三要素。在共同體論者看,共同體是民主生成的基礎(chǔ),“民主開創(chuàng)了平等承認(rèn)的政治”[17],即“平等承認(rèn)的政治造就了民主”。

美國學(xué)者Akira Iriye提出了全球共同體理論,他認(rèn)為國家間組織和非政府組織在全球發(fā)展中處于核心地位,“全球共同體意味著一個基于全球意識的跨國網(wǎng)絡(luò)的建立……,任何個人和團(tuán)體在那個更廣闊的世界中都共享一定的利益和關(guān)切”。他還對國際體育組織進(jìn)行了專門考察,并認(rèn)為國際奧委會是國際組織試圖在各國間倡導(dǎo)友好關(guān)系的最突出例證。國際奧委會一系列行之有效的工作,證明了創(chuàng)建一個擁有獨(dú)立規(guī)則和國際主義議程的世界,國際非政府組織是行之有效的[18]。共同體理論在體育全球化過程中一直是極具活力的實(shí)踐者和創(chuàng)造者之一,體育就是一個全球體育的經(jīng)濟(jì)、文化、法制共同體。由此可以認(rèn)為,體育共同體的發(fā)展和運(yùn)行秩序的維護(hù),需要遵循全球共同體的一般發(fā)展規(guī)律,但與此同時,非政府體育組織作為非政府行為體的興起和快速健康成長,也是體育治理的必要條件,共同體理論是體育組織自治的重要思想來源。

2.2.3治理理論——體育行業(yè)自治之法理淵源“治理”有統(tǒng)理、控制、引導(dǎo)或操縱之意,并與“統(tǒng)治”交互使用[19]?，F(xiàn)代治理理論緣起自由資本主義的“政府失效”和“市場失效”引發(fā)的社會危機(jī),而它的興起始于1989 年世界銀行討論非洲發(fā)展問題時提交的一份報(bào)告中使用“治理危機(jī)”一詞,在此之后 “治理”才成為顯學(xué)。1995年全球治理委員會在《我們的全球伙伴關(guān)系》的研究報(bào)告中指出:治理是各種公共的或私人的個人和機(jī)構(gòu)管理其共同事務(wù)的諸多方式的總和[20],而且在此的“治理”與“統(tǒng)治”的含義迥異。從本質(zhì)上看,治理并不依靠政府的權(quán)威或制裁,它所創(chuàng)造的結(jié)構(gòu)或秩序不能由外部強(qiáng)加,它之所以發(fā)揮作用是依靠多種進(jìn)行統(tǒng)治的以及互相發(fā)生影響的行為者的互動。治理理論倡導(dǎo)契約和效率精神,最終目標(biāo)是達(dá)到善治,以治理替代統(tǒng)治。

治理理論在社會變革中為轉(zhuǎn)變政府職能提供理論支撐,主張政府職能由全能政府向有限政府和服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變,強(qiáng)調(diào)管理的多中心、多主體,還權(quán)于社會。強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)政府與社會對公共事務(wù)的互動和合作,限制和縮小政府職能,由公民社會填補(bǔ)政府退出后留下來的管理空間。

國際奧委會、國家奧委會及各種體育協(xié)會和聯(lián)盟等非政府體育組織,以及由它們發(fā)起而獨(dú)立于它們之外的法律機(jī)構(gòu)——國際體育仲裁院(ICAS)、各國體育仲裁機(jī)構(gòu)等制定了大量的章程、體育競賽規(guī)則、仲裁規(guī)則,維護(hù)了體育法律秩序,得到了體育社會及世界人民的尊重,在體育行業(yè)內(nèi)樹立了權(quán)威。從它們的運(yùn)行狀態(tài)看,這些行業(yè)內(nèi)的管理無不吸收了治理的理論思想,在凝聚共同意識的基礎(chǔ)上,使有關(guān)規(guī)則獲得合理合法的地位及效力,并在高效運(yùn)作中證成了自身的權(quán)威性。

2.2.4合法性理論——體育行業(yè)自治的合法律性基礎(chǔ)“合法性”有合法律、正義、正當(dāng)之意。合法性理論思想源遠(yuǎn)流長,自古希臘有了哲學(xué)和政治學(xué)以來就開始了對合法性問題的探討。法國學(xué)者讓-馬克·夸克就曾指出:所謂合法性是對政治權(quán)力的承認(rèn)[21]。馬西利烏斯認(rèn)為,人民是合法政治權(quán)威的來源,當(dāng)權(quán)威和權(quán)力在公民同意的基礎(chǔ)上采用時就為合法[22]。盧梭在《社會契約論》中指出:“人民的公意是政治合法性的唯一基礎(chǔ)”[23]?；暨€提出了衡量合法性的標(biāo)準(zhǔn):或是符合理性和公正,或是隨著時間的推移為人民所接受[24]。重建主義合法性理論創(chuàng)始人哈貝馬斯則進(jìn)一步認(rèn)為,“合法性是同一種政治制度聯(lián)系在一起的,被稱為是正確和合理的要求對自身有很好的論證”[25]。合法性不僅需要“共意”的支持,還必須對“共意”或者對公眾認(rèn)可的統(tǒng)治的正確合理性進(jìn)行論證,使合法性合法化。當(dāng)然,合法性問題是一個不斷發(fā)展和完善的基本理論問題,但從其本質(zhì)看,現(xiàn)代合法性內(nèi)涵或評判合法性的標(biāo)準(zhǔn)主要包括:自愿性的認(rèn)可或贊成;符合公平正義的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn);符合現(xiàn)行法律規(guī)定。其核心理念是:是否獲得人民的“共意”支持。因此,合法性理論實(shí)質(zhì)上為社會治理及法治提供了合法性思想基礎(chǔ)和基本標(biāo)準(zhǔn)。

毋庸置疑,體育行業(yè)自治必須具有合法性。無論是體育行業(yè)組織的組建和運(yùn)行都應(yīng)體現(xiàn)合法性理念,獲得“共意”,組織架構(gòu)的構(gòu)建符合民主程序,議事規(guī)則符合公平公開透明的要求,組織運(yùn)行符合法律規(guī)范。故體育行業(yè)自治制度建設(shè)應(yīng)吸取合法性理論思想營養(yǎng),以合法性理論作為合法律性的思想基礎(chǔ)。

2.2.5行業(yè)自治理論——體育行業(yè)自治的直接淵源20世紀(jì)90年代是行業(yè)自治理論的勃興時期。行業(yè)自治理論思想基礎(chǔ)是契約自由和意思自治原則,屬于“私法自治”的范疇,其基本的理論觀點(diǎn)是:民事主體在進(jìn)行民事活動時,以自己的真實(shí)意思決定締結(jié)合同關(guān)系,設(shè)定權(quán)利和義務(wù),任何機(jī)關(guān)及組織和個人不得非法干涉[26]。需要指出的是,行業(yè)自治理論一方面強(qiáng)調(diào)的是個體意志的自由，正如狄驥所言,自治理論“承認(rèn)個人在私法領(lǐng)域內(nèi),就自己生活之權(quán)利義務(wù),能為最合理之‘立法者’,在不違背國家法律規(guī)定之條件下,皆基于其意思,自由創(chuàng)造規(guī)范,以規(guī)范自己與他人之私法關(guān)系[27]”。另一方面,行業(yè)自治理論并未完全排斥法律對行業(yè)自治的規(guī)制,行業(yè)自治必須在法律框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)自治。

體育行業(yè)自治既要體現(xiàn)體育行業(yè)自治的契約自由、意思自治、私法自治的思想,又要避免盲目排除司法干預(yù)。需要指出的是,在體育行業(yè)自治中體育仲裁條款的強(qiáng)制性問題,對當(dāng)事主體而言,本應(yīng)自主表達(dá)的部分意志或權(quán)利受到損害,但在此可以根據(jù)特別權(quán)利關(guān)系等理論認(rèn)為,由于體育行業(yè)的特殊性而不得不使這部分權(quán)利讓渡,這種權(quán)利的放棄在某種意義上來說是為獲得更多的利益而自愿讓渡這部分權(quán)利,這也是體育行業(yè)特點(diǎn)和自身發(fā)展的需要,從而體現(xiàn)和遵循了意思自治的基本原則。

3體育行業(yè)自治主體及其自治權(quán)

3.1體育行業(yè)自治主體

3.1.1體育行業(yè)自治主體及應(yīng)具備的基本要素體育行業(yè)自治主體即實(shí)現(xiàn)體育行業(yè)自治的主要承擔(dān)者和生力軍。以體育行業(yè)協(xié)會為代表的體育社團(tuán)無疑是體育行業(yè)自治主體。體育社團(tuán)作為以體育為目的和活動內(nèi)容的社會團(tuán)體,是自愿組成的,為實(shí)現(xiàn)會員共同意愿,按其章程開展活動的非營利性體育社會組織。它包括全國性體育行業(yè)協(xié)會、學(xué)會、研究會、聯(lián)誼會、基金會等體育社會組織。這些組織在長期的發(fā)展過程中建立了自治、自律、激勵、監(jiān)督、保障等內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制,為體育行業(yè)自治準(zhǔn)備了主體條件。當(dāng)然,也不是所有的體育社團(tuán)都具有自治主體的資格,而是只有具備獨(dú)立性、自律性、自治性特征的體育社團(tuán)和協(xié)會才能成為體育行業(yè)自治主體,承載體育行業(yè)自治的職能。具體而言需要具備獨(dú)立的法人資格、經(jīng)濟(jì)獨(dú)立、具有獨(dú)立自主的自治性章程、公開透明的民主選舉及議事程序規(guī)則、具有完善的爭端解決機(jī)制等基本要素,其中獨(dú)立性和自治性是核心要素。

在我國非體育行業(yè)內(nèi)設(shè)立的體育協(xié)會,如火車頭體育協(xié)會、解放軍體育協(xié)會等其他行業(yè)體協(xié),是各行業(yè)內(nèi)部成立的體育社團(tuán),不具備體育行業(yè)協(xié)會的基本特征,存在法人資格、經(jīng)費(fèi)等獨(dú)立性問題而不能履行自治主體之職責(zé),不能成為體育行業(yè)自治主體。在體育社團(tuán)中,由體育行業(yè)競爭者(企業(yè)或俱樂部)所構(gòu)成的非營利性組織——體育行業(yè)協(xié)會,是最具影響力的體育社團(tuán),也是體育行業(yè)自治主體中的中堅(jiān)力量。在以市場化、職業(yè)化為主要特征的體育行業(yè)中,體育行業(yè)協(xié)會具有非營利性、中介性、自律性、公共性等特征。它以提高體育行業(yè)產(chǎn)品(包括賽事)質(zhì)量、營銷體育產(chǎn)品、提供多邊性援助及法律救濟(jì)服務(wù)、維護(hù)行業(yè)發(fā)展秩序?yàn)榧喝巍?/p>

目前,我國的體育行業(yè)協(xié)會主要有如足球、籃球等全國性體育單項(xiàng)協(xié)會。由于這些協(xié)會在我國大多具有政府背景,而使其法律地位既非行政機(jī)關(guān)又類似行政機(jī)關(guān),既非市場主體又類似市場主體。從組織架構(gòu)看,在傳統(tǒng)二元結(jié)構(gòu)下,我國的大多數(shù)全國性體育單項(xiàng)協(xié)會應(yīng)以公法人身份登記,但在實(shí)踐中,大多以私法人身份登記,作為抽象的平等主體與其外部主體發(fā)生民事關(guān)系。從法理上分析,作為公法人不僅違背體育行業(yè)協(xié)會社會性的基本準(zhǔn)則,也忽視了中介性,而作為私法人又有忽視其行政管理功能之嫌。實(shí)際上,作為介于政府與市場之間的獨(dú)立社會中間層,體育行業(yè)協(xié)會契合了第三法域的特性,從政府、市場與行業(yè)協(xié)會三者的互動關(guān)系中可以看出,體育行業(yè)協(xié)會實(shí)質(zhì)上是介于公權(quán)力與私權(quán)力之間的一種社會權(quán)力,而以登記為民法社團(tuán)法人最為合理。當(dāng)今的體育行業(yè)協(xié)會改革也正是朝這一方向邁進(jìn)。

3.1.2我國體育社團(tuán)生態(tài)分析發(fā)展體育社會組織是實(shí)現(xiàn)體育行業(yè)自治的基礎(chǔ)性條件。隨著我國體制機(jī)制改革及政府職能轉(zhuǎn)變,體育社團(tuán)組織的發(fā)展也取得了較大進(jìn)展。我國體育社會組織在初建階段是在政府主管部門推動下組建或是政府自建,隨著改革的逐步深入而逐步脫離政府成為獨(dú)立的社團(tuán)組織,并在政府的授權(quán)委托下自然承擔(dān)了部分行業(yè)管理的職能,這與西方國家體育社會組織自發(fā)形成的發(fā)展路徑不同。如我國各單項(xiàng)體育協(xié)會的發(fā)展,就是在國家體育部門的推動下開始重視發(fā)展全國體育單項(xiàng)協(xié)會,并將行業(yè)協(xié)會制引入了體育領(lǐng)域。為鞏固改革成果,進(jìn)一步推進(jìn)體育行業(yè)協(xié)會健康發(fā)展,國家體育總局還專門成立了單項(xiàng)運(yùn)動管理中心,與各單項(xiàng)體育協(xié)會合署辦公以加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo),并根據(jù)法律及行政授權(quán),明確了體育行業(yè)協(xié)會依據(jù)協(xié)會章程對本項(xiàng)目在全國范圍內(nèi)實(shí)行自律管理,從表征上及法律層面確定了自治主體資格。

從我國發(fā)展體育社會組織的實(shí)際操作層面看,體育社團(tuán)及協(xié)會的生態(tài)狀況令人擔(dān)憂。目前,在我國較有影響力的體育社團(tuán)主要有中華全國體育總會、中國奧委會、全國單項(xiàng)體育協(xié)會等。從中華全國體育總會和中國奧委會的章程性質(zhì)看,它們都是全國群眾性體育組織,是依法成立的非營利性社團(tuán)組織,具有獨(dú)立法人資格,也擔(dān)負(fù)了一定的體育行業(yè)自治職責(zé)；但現(xiàn)實(shí)中的中華全國體育總會和中國奧委會與作為體育行政機(jī)關(guān)的國家體育總局實(shí)際上是一套人馬,合署辦公,并且由國家體育總局局長兼任,使得這些體育社團(tuán)組織在組織架構(gòu)、經(jīng)費(fèi)、資源配置等方面都受到獨(dú)立性質(zhì)疑。各單項(xiàng)體育協(xié)會的情況也基本相同,協(xié)會領(lǐng)導(dǎo)層基本都是國家體育總局領(lǐng)導(dǎo)兼任。在爭端解決機(jī)制方面,雖然我國《體育法》第33條作出了原則性規(guī)定,但體育仲裁機(jī)制至今也未能建立,協(xié)會內(nèi)部的爭端解決機(jī)制也只有部分協(xié)會建立了相關(guān)制度,爭端解決大多依靠內(nèi)部化解和行政干預(yù)。在民主程序及決策機(jī)制上也存在不公開、不透明問題,難以達(dá)到“共意”的境界,其合法性基礎(chǔ)備受詬病。

3.2體育行業(yè)自治主體之權(quán)力

3.2.1體育行業(yè)自治主體的權(quán)力賦予體育行業(yè)自治主體一定的權(quán)力是實(shí)現(xiàn)體育行業(yè)自治的充分必要條件。這些自治權(quán)主要包括以下方面。

(1) 制訂章程、體育職業(yè)道德規(guī)范、體育行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則等自治規(guī)章權(quán)。章程是體育社團(tuán)組織的基本規(guī)范和法則,對體育社團(tuán)組織的發(fā)展具有“憲法”意義,是實(shí)現(xiàn)體育社會組織自治的基礎(chǔ)性文件;體育職業(yè)道德規(guī)范是凝聚體育行業(yè)共同體的精神和靈魂的黏合劑,是提升從業(yè)者社會素質(zhì)和形成自治共識的有力保障,體育社團(tuán)有責(zé)任和權(quán)力將業(yè)內(nèi)獲得認(rèn)同的道德規(guī)范固化為道德準(zhǔn)則,并要求共同遵守和執(zhí)行;體育行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則是體育行業(yè)賴以存在的基礎(chǔ),體育離開規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)將無法生存,體育社團(tuán)作為專業(yè)的社會組織,無疑具有制定相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則的權(quán)威性。

(2) 體育行業(yè)許可和認(rèn)證權(quán)。如運(yùn)動員、教練員、體育俱樂部注冊審核和運(yùn)動員參賽資格審查和批準(zhǔn)等。由于體育行業(yè)的專業(yè)技術(shù)性特征,而體育社團(tuán)具有較高水準(zhǔn)的體育專業(yè)人員,他們比政府更專業(yè)和權(quán)威；全球大多數(shù)國家一般也將體育行業(yè)中技術(shù)性較強(qiáng)的行政許可權(quán)下放給體育社團(tuán)。體育行業(yè)許可和認(rèn)證權(quán)交由體育社團(tuán)處理更專業(yè)、合理、科學(xué),體育社團(tuán)享有一定的體育行業(yè)許可和認(rèn)證權(quán)也是體育行業(yè)自治最重要的特征之一。

(3) 對成員有監(jiān)督管理及組織比賽權(quán)。體育行業(yè)自治主體具有對其成員進(jìn)行日常管理、督促檢查、清理整頓、組織比賽的權(quán)力。

(4) 獎勵處罰權(quán)。體育社團(tuán)擁有對其成員實(shí)施獎勵和處罰的權(quán)力,雖然在處罰權(quán)上學(xué)界還有不同觀點(diǎn),但我國《體育法》已經(jīng)明確體育社團(tuán)擁有自律性處罰權(quán),這也是國際通行的慣例,是體育行業(yè)自律的法律保障。

(5) 糾紛裁決權(quán)。國際上一般規(guī)定在體育爭端發(fā)生后必須用盡內(nèi)部救濟(jì),這是由體育的特殊性所決定的,也充分體現(xiàn)了體育行業(yè)自治的精神,是體育行業(yè)自治的重要標(biāo)志。

(6) 參與體育行業(yè)發(fā)展規(guī)劃權(quán)。體育行業(yè)自治組織有權(quán)對國家制訂體育行業(yè)的發(fā)展規(guī)劃提出建議,也是各體育行會的義務(wù)。

3.2.2體育行業(yè)自治權(quán)的來源及性質(zhì)目前,學(xué)界和法律實(shí)務(wù)界對體育自治權(quán)的性質(zhì)認(rèn)識還存在分歧。有人認(rèn)為,體育社團(tuán)是體育行業(yè)自治組織,其權(quán)力具有排他的契約性或章程性而不具備公權(quán)性質(zhì),屬于私權(quán),其權(quán)力的行使亦排除司法的介入。如長春亞泰案就是以中國足協(xié)的處罰不屬于公權(quán)力而不予立案,但也有人認(rèn)為體育自治組織由于具有部分行政管理職能而具有公權(quán)力性質(zhì)。要厘清其權(quán)力性質(zhì),還需要根據(jù)我國體育行業(yè)自治權(quán)的具體來源加以辨析。我國體育行業(yè)自治權(quán)實(shí)際上來自于組織內(nèi)部和外部兩類,組織內(nèi)部的權(quán)力主要來源于組織章程契約和“共意”,這無疑屬于私權(quán),但也有一部分來源于體育行業(yè)自治組織外部的受政府委托或法律授予的管理權(quán)。

隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展,政府職能也正在向有限政府及服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變,政府的體育職能逐步分權(quán)給體育協(xié)會。一部分管理權(quán)必然由體育行業(yè)自治組織承接,這一部分公權(quán)力雖然不是由組織自身直接取得,而是來源于外部的國家授權(quán),國家才是這種權(quán)力資源的提供者,但這種權(quán)力本身具有公權(quán)性質(zhì)是毫無疑問的。體育行業(yè)自治組織還有一些外部權(quán)力直接來源于法律的授權(quán),如《體育法》授權(quán)全國性單項(xiàng)體育協(xié)會對本項(xiàng)目的運(yùn)動員實(shí)行注冊管理等等,這些權(quán)力無論從應(yīng)然還是從實(shí)然的角度都應(yīng)具有公權(quán)力性質(zhì)。因此,體育行業(yè)自治組織在行使內(nèi)部事務(wù)管理權(quán)時,實(shí)質(zhì)上既包括通過國家法律設(shè)定和授予的具有公權(quán)性質(zhì)的行政權(quán),又有通過體育社團(tuán)內(nèi)部章程契約及“共意”而設(shè)定的私權(quán)[7]。

4我國體育行業(yè)自治路徑

4.1轉(zhuǎn)變職能:政府體育部門還權(quán)社會,拓展體育社團(tuán)發(fā)展空間無論是洛克的《政府論》還是亞當(dāng)·斯密的《國富論》,以公民社會、新公共服務(wù)、治理、公共選擇等為思想基礎(chǔ)的西方國家政府行政改革理論,多主張最小職能政府,將管理型的強(qiáng)勢政府轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)型政府。我國在近40年的改革開放歷程中,也走過了一條由“全能政府”到“有限政府”再到“服務(wù)型政府”的行政體制機(jī)制改革之路[28]。特別是黨的十八大以后,更是進(jìn)一步明確了行政體制機(jī)制改革的核心目標(biāo)是建設(shè)服務(wù)型政府,提出了法治中國的方略,要求將行政權(quán)力裝進(jìn)制度的籠子里,落實(shí)行政“權(quán)力法定”,實(shí)行權(quán)力清單和負(fù)面清單制度。當(dāng)下中國已明確市場經(jīng)濟(jì)條件下的我國政府職能主要是宏觀控制、市場調(diào)節(jié)、公共服務(wù)、社會管理。這意味著政府將進(jìn)一步簡政放權(quán),釋放出一部分權(quán)力,并由市場和社會團(tuán)體承接這些權(quán)力,為拓展社會團(tuán)體發(fā)展空間提供環(huán)境保障。

客觀上看,我國在體育改革思路和方向把握上有所突破,但事實(shí)上體育方面還是一個以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為主要特征的管理型體育政府,不僅管體育,還辦體育,實(shí)行舉國體制下的金牌戰(zhàn)略,體育社團(tuán)無不寄生于政府,少有獨(dú)立的體育社會。從目前的客觀環(huán)境看,如果體育社團(tuán)離開體育政府也無法生存。唯有轉(zhuǎn)變政府體育職能,才能建設(shè)服務(wù)型體育政府。在我國體制機(jī)制改革的大背景下,政府體育職能應(yīng)重新定位于:宏觀調(diào)控體育事務(wù);制訂體育法規(guī)政策和體育市場規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn),監(jiān)督和維護(hù)體育市場秩序;提供體育公共服務(wù),關(guān)注民生體育;實(shí)現(xiàn)體育社會治理。其核心職能是宏觀調(diào)控和提供體育公共服務(wù),其核心目標(biāo)是建設(shè)服務(wù)型體育政府。體育政府不再介入體育市場和體育社會,放手推進(jìn)體育行業(yè)自治。

(1) 在明確政府體育職能轉(zhuǎn)變方向的基礎(chǔ)上,依據(jù)《憲法》和其他法規(guī),廓清政府體育職能邊界,厘清體育政府、市場、社會的關(guān)系,將大眾體育上升為國家戰(zhàn)略,反思“舉國體制”及金牌戰(zhàn)略；認(rèn)清體育政府是體育政策法規(guī)的生產(chǎn)者和供給者、國家發(fā)展體育事業(yè)的第一責(zé)任主體而非實(shí)施主體、體育公共服務(wù)產(chǎn)品的提供者、體育社會公平正義的維護(hù)者的角色定位。

(2) 抓住黨的十八大以來實(shí)施服務(wù)型政府建設(shè)等一系列治國方略的機(jī)遇,特別是在國務(wù)院“46號文”、《中國足球改革總體方案》、2015年7月8日中辦和國辦印發(fā)的《行業(yè)協(xié)會商會與行政機(jī)關(guān)脫鉤總體方案》3個文件先后下發(fā)的新形勢下,下定決心,有效突破體育體制機(jī)制的瓶頸,真正讓體育社團(tuán)走自主發(fā)展、行業(yè)自治之路。我們不能單純從體育產(chǎn)業(yè)和發(fā)展足球的角度理解這些文件的基本精神,而應(yīng)站在體育改革全局的高度審視。這3個文件已明確闡釋了轉(zhuǎn)變政府職能、發(fā)展社會團(tuán)體、建設(shè)服務(wù)型政府的改革方向,其核心是實(shí)現(xiàn)管辦分離、政社分開。足球改革是全局性體育體制機(jī)制改革的試點(diǎn),也是行業(yè)協(xié)會改革的試驗(yàn)田,是政府與行業(yè)協(xié)會商會實(shí)行“機(jī)構(gòu)分離、職能分離、資產(chǎn)財(cái)務(wù)分離、黨建外事等事項(xiàng)分離”的先行者。這是我國體制機(jī)制改革形勢發(fā)展的必然,也是我國體育行業(yè)自治的現(xiàn)實(shí)要求,全能政府之下不可能有體育行業(yè)自治的空間,也難以實(shí)現(xiàn)建設(shè)體育強(qiáng)國的目標(biāo)。

4.2頂層設(shè)計(jì):完善規(guī)范體育行業(yè)自治的組織制度以體育行業(yè)自治基本理論為指導(dǎo)進(jìn)行科學(xué)理性的頂層設(shè)計(jì)，是使其獲得合法性、效力性及權(quán)威性的必然要求；建立獨(dú)立自主、民主高效、公開透明的組織制度是體育行業(yè)自治組織健康成長的必要條件；完善和強(qiáng)化組織規(guī)范是關(guān)系到體育行業(yè)自治組織生存的生命線。從現(xiàn)階段我國體育行業(yè)組織架構(gòu)看,正是由于這些組織在獨(dú)立性、代表“共意”的民主程序等方面存在缺陷,而使權(quán)威性和效力性受到影響;因此,完善體育行業(yè)自治組織的頂層設(shè)計(jì)是當(dāng)務(wù)之急。為此,筆者建議從如下幾個方面加快體育行業(yè)自治組織制度建設(shè)。

①按非政府組織性質(zhì)的要求,明確規(guī)定在職公務(wù)員不得擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù),徹底去行政化。②根據(jù)體育行業(yè)特殊性制訂各體育社團(tuán)章程基本要素及要求,清理法律法規(guī)中不利于體育行業(yè)自治的條款,以適應(yīng)新時期改革發(fā)展的需要。③進(jìn)一步完善領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)產(chǎn)生、罷免的民主協(xié)商選舉細(xì)則,細(xì)化如代表大會、理事會、常務(wù)理事會、內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)的工作職責(zé),規(guī)范參與協(xié)會工作的方式和范圍,厘清內(nèi)部關(guān)系,實(shí)行議事決策機(jī)構(gòu)與執(zhí)行機(jī)構(gòu)相分離。秘書長不得擔(dān)任協(xié)會理事,秘書處只是執(zhí)行機(jī)構(gòu),只有執(zhí)行權(quán),不得參與議事決策。④制訂公開透明的民主決策及議事規(guī)則,明確議事范圍、議事決策程序、提案處理程序及流程、執(zhí)行監(jiān)督和反饋流程等,使各項(xiàng)工作標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化、制度化。⑤提升內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)的地位,制訂嚴(yán)格的監(jiān)督規(guī)則,明確監(jiān)督機(jī)構(gòu)具有獨(dú)立處罰權(quán)以及包括重大決策、經(jīng)費(fèi)管理在內(nèi)的全程監(jiān)督權(quán)。

4.3國際接軌:推進(jìn)體育仲裁制度建設(shè),完善體育行業(yè)自治體系體育行業(yè)自治體系是一個較為完備的封閉系統(tǒng),其中體育糾紛解決機(jī)制是重要環(huán)節(jié),是該系統(tǒng)中最具自治特征的制度。遺憾的是,我國的體育仲裁制度建設(shè)還只停留在《體育法》中的一個原則性指引,沒有實(shí)質(zhì)性進(jìn)展,這是我國體育行業(yè)自治制度建設(shè)中的缺失,需要盡快填補(bǔ)空白。

我國體育仲裁制度建設(shè)之所以處于如此落后的局面,主要基于2個方面的原因:①法律障礙。關(guān)于法律障礙在我國有不同的看法,一些學(xué)者認(rèn)為不存在法律障礙,《體育法》第33條已經(jīng)授權(quán)國務(wù)院制定體育仲裁制度。雖然《立法法》在第8條規(guī)定 “訴訟和仲裁制度”只能制定法律,但第9條的保留條款可以視為認(rèn)可《體育法》的授權(quán)繼續(xù)有效,因而不存在法律障礙。也有學(xué)者認(rèn)為,由于目前我國研究設(shè)計(jì)的體育仲裁制度是獨(dú)立且具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的外部體育仲裁制度,其性質(zhì)具有民間性,并力求排除行政干預(yù),屬于私法而非公法,更不屬于行政法規(guī)；因此,《立法法》第9條的保留條款不適用。筆者贊成后者的觀點(diǎn),根據(jù)2015年新修訂的《立法法》第10條“授權(quán)的期限不得超過5年”之規(guī)定,《體育法》第33條的授權(quán)也已經(jīng)早已超過授權(quán)期限。②由于我國現(xiàn)有體育體制機(jī)制,大部分體育爭端以行政干預(yù)的方式化解,使得暴露出來的體育糾紛數(shù)量較少,因而,人們并未感受到建立體育仲裁制度的緊迫性和必要性。這種情況隨著改革的逐步深入,政府職能轉(zhuǎn)變逐步到位,體育行會的獨(dú)立性、實(shí)體化逐步增強(qiáng),體育糾紛大量呈現(xiàn)于社會,體育仲裁制度建設(shè)將成為非常急迫的工作,影響體育仲裁制度建設(shè)的這一原因也將不復(fù)存在。

學(xué)界對我國體育仲裁制度建設(shè)的具體方案已進(jìn)行了充分的研究,現(xiàn)在的主要問題是面對我國體育仲裁制度建設(shè)中所遇困境應(yīng)如何應(yīng)對？毋庸置疑,建立獨(dú)立的外部體育仲裁制度是最終的理想。應(yīng)面對現(xiàn)實(shí),采取先內(nèi)部后外部、分步建設(shè)的辦法,以務(wù)實(shí)態(tài)度積極推進(jìn)我國體育仲裁制度建設(shè)。為此,筆者建議采取以下“三步走”策略。

第1步,由中華全國體育總會、中國奧委會提出要求,統(tǒng)一認(rèn)識,在體育自治組織內(nèi)部建立體育爭端仲裁制度,并提供“實(shí)體法”藍(lán)本等技術(shù)支持。

第2步,中間道路——建立統(tǒng)一而相對獨(dú)立的內(nèi)部仲裁制度。這是一個過渡性的體育仲裁制度,它介于各單體的體育社團(tuán)內(nèi)部仲裁與完全獨(dú)立的外部體育仲裁之間,機(jī)構(gòu)設(shè)在中華全國體育總會之下,是各單項(xiàng)協(xié)會之外唯一而相對獨(dú)立的內(nèi)部仲裁機(jī)構(gòu)。雖然建立在各單體的體育社團(tuán)或單項(xiàng)體育協(xié)會之外,但在中華全國體育總會之內(nèi),屬于內(nèi)部體育仲裁。這樣的設(shè)置主要是出于回避《立法法》規(guī)制的考慮,它又具有相對的獨(dú)立性,將在一定程度上彌補(bǔ)我國體育法治制度建設(shè)的空白。也是為今后建立完全獨(dú)立的外部仲裁制度做準(zhǔn)備、打基礎(chǔ)。

第3步,建立與國際接軌的外部體育仲裁制度。當(dāng)然,這需要突破法律障礙,其主要途徑是:①抓住修改《體育法》的契機(jī),力爭在新《體育法》中單獨(dú)作為一章對體育仲裁制度框架作出具體規(guī)定,以滿足《立法法》的要求,這是突破法律障礙的最優(yōu)途徑;②通過新《體育法》進(jìn)行新的授權(quán);③通過《體育仲裁法》立法。

總之,在我國建設(shè)體育仲裁制度還需從國情出發(fā),做好長期努力的準(zhǔn)備。雖然筆者建議分三步走,但這不完全是時間概念上的策略,主要是出于難易程度和目標(biāo)達(dá)成角度的考慮。這3步需要同時進(jìn)行,而第2步建立統(tǒng)一、相對獨(dú)立的內(nèi)部仲裁制度是當(dāng)下最重要的工作。

4.4制度創(chuàng)新:成立運(yùn)動員工會,保障運(yùn)動員權(quán)利,豐富體育行業(yè)自治內(nèi)涵保障行會成員正當(dāng)權(quán)益是體育行業(yè)自治組織的重要功能。運(yùn)動員是體育行業(yè)自治組織的中堅(jiān)力量,他們的權(quán)益得不到保障,體育行業(yè)組織將失去權(quán)威性,甚至失去合法性;因此,保障運(yùn)動員權(quán)益是體育行業(yè)自治組織應(yīng)有之責(zé),而建立運(yùn)動員工會是必然選擇。運(yùn)動員工會是運(yùn)動員自愿建立的群眾性組織,是維護(hù)運(yùn)動員合法權(quán)益的組織保障,具有自愿性、非營利性、非政府性等特性,對體育行業(yè)組織內(nèi)部具有自我約束和管理功能,在“集體談判”“集體合同”等勞資問題上維護(hù)處于弱勢地位的運(yùn)動員具有突出作用,是體育行業(yè)自治結(jié)構(gòu)中的重要組成部分。

從目前的現(xiàn)狀看,我國在運(yùn)動員工會建設(shè)方面還處于空白狀態(tài)。我國的體育社團(tuán)及體育俱樂部大多隸屬于或掛靠在某企業(yè)之下。按照我國有關(guān)法規(guī),運(yùn)動員與其他成員一樣自然成為該企業(yè)的工會會員,但這種工會組織實(shí)質(zhì)上是一個依附于企業(yè)的福利性組織,它的工資及福利待遇均由該企業(yè)支付,人事安排也由該企業(yè)負(fù)責(zé)；因此,這種工會不具備獨(dú)立性,也不可能真正為其會員維權(quán)?！吧钲诮×毻锨非騿T工資案”“南京有有討薪事件”“張琦案”“張健案”等運(yùn)動員勞資糾紛在中國已成為熱點(diǎn)問題,而其中一個重要原因就是因?yàn)檫\(yùn)動員工會的缺失,經(jīng)營者在勞資問題上幾乎不受任何約束(如“陰陽合同”司空見慣),如果不能找到有效的預(yù)防和解決問題的途徑,矛盾將激化,嚴(yán)重影響體育的發(fā)展；因此,加快運(yùn)動員工會建設(shè)成為我國體育行業(yè)自治組織建設(shè)的急迫任務(wù)。

隨著我國全面改革的深入發(fā)展,體育行會的獨(dú)立性逐步加強(qiáng),我國運(yùn)動員工會建設(shè)的外部環(huán)境也將得到改善。從運(yùn)動員工會組織建設(shè)的頂層設(shè)計(jì)及技術(shù)性要求看,國外已經(jīng)有完善的模式可供借鑒,我國學(xué)者也已經(jīng)進(jìn)行了有益的探討,提出了一系列科學(xué)合理的建議方案[29]。為此,筆者建議:①在中國建立體育聯(lián)盟的同時,建立獨(dú)立的運(yùn)動員工會;②建立運(yùn)動員行為規(guī)范;③建立集體談判機(jī)制;④規(guī)范運(yùn)動員合同,并以“運(yùn)動員合同”命名,該合同以“雇傭合同”模式為主,而不以“勞動合同”形式出現(xiàn)。

4.5司法介入:建立司法干預(yù)機(jī)制,規(guī)避體育行業(yè)自治成為“法外之地”自治性權(quán)力在缺乏監(jiān)督的情況下容易導(dǎo)致腐敗。事實(shí)也證明,無論是開篇所提及的國際體育組織還是國內(nèi)的體育社團(tuán)都有可能形成“法外之地”而出現(xiàn)腐敗頻發(fā)問題。眾所周知,體育自治組織在糾紛解決機(jī)制中幾乎都設(shè)置了如發(fā)生糾紛“必須提交體育仲裁”“不得上訴至法院”等具有強(qiáng)制性和排他性條款,以排除司法干預(yù);而這種行內(nèi)幾乎無所不包的體育仲裁對體育行業(yè)來說又不無合理性。由于體育行業(yè)的特殊性,在體育糾紛處理方面最為重要的除公平公正外就是追求簡單快捷高效,這與體育仲裁機(jī)制的宗旨和特性相吻合,也有特別權(quán)力關(guān)系、權(quán)利讓渡與流轉(zhuǎn)等理論為支撐,也與法治精神相契合。從法律層面看,無論是大陸法系還是英美法系,都對體育行業(yè)自治組織的以仲裁為標(biāo)志的內(nèi)部監(jiān)督予以支持和包容。

美國的《奧林匹克協(xié)會組織法》和《美國業(yè)余體育法》賦予美國奧林匹克委員會對下屬各個單項(xiàng)運(yùn)動協(xié)會的壟斷性法律權(quán)利。巴西的《聯(lián)邦憲法》第217條規(guī)定,體育協(xié)會以及體育實(shí)體的組織和運(yùn)作是自治、并受憲法保障,政府不得對體育運(yùn)動進(jìn)行干涉。日本還成立了專門的體育仲裁法庭,負(fù)責(zé)受理涉及體育運(yùn)動協(xié)會或者類似組織的內(nèi)部裁決和規(guī)章制度的訴訟,除非它們直接關(guān)系到當(dāng)事人的民事權(quán)利,否則法院不能直接受理這些爭議。即使這些體育行業(yè)自治內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制有效、合理、合法,也不能完全排斥外部的司法監(jiān)督。

從法理上看,訴訟權(quán)是“憲法”權(quán)利,是一項(xiàng)基本人權(quán),任何體育行業(yè)自治組織無權(quán)剝奪其訴訟權(quán)。其次,從法律實(shí)踐看,完全排除司法干預(yù)體育行業(yè)自治也不現(xiàn)實(shí),如:美國司法部介入鹽湖城案并成功起訴相關(guān)人員；最近發(fā)生的美國司法部訴國際足聯(lián)部分官員腐敗案；2014年發(fā)生的運(yùn)動員因?qū)ρ号d奮劑處罰不服而上述至德國聯(lián)邦法院案等等。2010年12月法國司法部長就曾明確表示,要以司法的手段遏制足球及競技體育中的不法事端。我國在長春亞泰案之后也引起了熱議,多數(shù)學(xué)者認(rèn)為:足協(xié)對亞泰俱樂部的處理,實(shí)際上是行使公權(quán)力的處罰權(quán),中國足協(xié)可以成為行政訴訟的被告,而對裁判員龔某案的處理也進(jìn)一步彰顯了我國司法介入體育行業(yè)自治體系的態(tài)度。

對于司法監(jiān)督,我們應(yīng)全面客觀看待,既不能盲目肯定體育行業(yè)自治而排斥司法介入,也不能簡單否定行業(yè)自治而盲目追求司法管轄,需要的是有限度的自治和司法監(jiān)督。體育行業(yè)自治應(yīng)堅(jiān)守依法自治,是在法治框架下的自治。要敬畏法律,如果從法理上分析,所有競技體育糾紛都可以訴至法院或被追究刑責(zé),體育行業(yè)自治必須為司法介入留有空間。同樣,由于體育行業(yè)的特殊性,以及司法資源的有限性,司法也必須尊重體育行業(yè)自治。從法理和司法實(shí)踐看,司法介入時一般受到仲裁協(xié)議效力優(yōu)先、用盡內(nèi)部救濟(jì)、技術(shù)事項(xiàng)例外等三原則的限制。對于體育仲裁和司法的關(guān)系而言,一旦當(dāng)事人協(xié)議選擇了體育仲裁,則法院不得受理當(dāng)事人的訴訟,如果當(dāng)事人對體育仲裁的裁決不服上訴至法院,法院應(yīng)主要是對仲裁程序進(jìn)行審查,而不是對實(shí)體進(jìn)行審查,并充分尊重體育仲裁裁決;即便當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇體育仲裁,司法也應(yīng)當(dāng)保持謙抑的態(tài)度,應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人用盡內(nèi)部救濟(jì)后才能介入;而對于體育競賽中的技術(shù)性糾紛,司法不必介入。在此需要特別指出的是,司法應(yīng)加強(qiáng)對體育行業(yè)自治組織運(yùn)行中可能存在的腐敗問題進(jìn)行重點(diǎn)監(jiān)督,這是防止體育行業(yè)自治組織腐敗的最有力措施。這不僅是維護(hù)社會公平正義的需要,也是提升體育行業(yè)自治組織權(quán)威及健康發(fā)展的需要。

綜上,司法有權(quán)對體育行業(yè)自治組織的章程規(guī)章進(jìn)行合憲合法審查,對體育民事糾紛或者體育行政爭議、刑事案件,司法介入責(zé)無旁貸[30]。雖然在學(xué)界及法律實(shí)務(wù)界對刑法介入都持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度,但均認(rèn)為刑法就好比“懸在頭頂?shù)囊话褎Α?對震懾體育刑事犯罪是非常必要的。

5結(jié)束語

西方發(fā)達(dá)國家已建立了較為完善的體育行業(yè)自治體系,而中國的體育行業(yè)自治還只是隨著我國剛剛提出的體育職業(yè)化、市場化、產(chǎn)業(yè)化進(jìn)入起步階段,體育行業(yè)自治還只是管理和自治相混合的復(fù)合體,不是嚴(yán)格意義上的體育行業(yè)自治[31]。隨著我國體育體制機(jī)制改革的逐步深入,建設(shè)服務(wù)型體育政府方向的確立,管辦分離、政社分開具體政策的落地,體育行業(yè)自治制度體系建設(shè)將獲得長足發(fā)展。

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文章編號1000-5498(2016)01-0037-09

中圖分類號G80-05

文獻(xiàn)標(biāo)志碼A

作者簡介:譚小勇(1964-),男，湖南慈利人，上海政法學(xué)院教授；Tel.:13916213391,E-mail:txy641011@sina.com

基金項(xiàng)目:上海政法學(xué)院校級科研項(xiàng)目(2015XJ12)

收稿日期:2015-09-17； 修回日期:2015-12-01