行政壟斷的反壟斷法規(guī)制探析

曹　博

（西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院　重慶　401120；蘇州大學(xué)王健法學(xué)院　江蘇　蘇州　215006）

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行政壟斷的反壟斷法規(guī)制探析

曹博

（西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院重慶401120；蘇州大學(xué)王健法學(xué)院江蘇蘇州215006）

【內(nèi)容摘要】我國處于向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的關(guān)鍵階段，規(guī)范行政壟斷成為反壟斷法的重點(diǎn)任務(wù)。實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活中，行政壟斷仍然嚴(yán)重，而依反壟斷法處理的相關(guān)案件并不多。這與體制改革滯后，反壟斷法相關(guān)規(guī)定不完善有關(guān)。隨著經(jīng)濟(jì)政治體制改革的進(jìn)一步深化，反壟斷法實(shí)施不僅應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化事后的反壟斷執(zhí)法和司法工作，并完善相應(yīng)立法，而且應(yīng)當(dāng)注重事前的競爭評估和競爭倡導(dǎo)工作。

【關(guān)鍵詞】行政壟斷競爭執(zhí)法競爭倡導(dǎo)

*本文為2013年江蘇省教育廳高校哲學(xué)社會科學(xué)研究項(xiàng)目“轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式視角下的經(jīng)濟(jì)法學(xué)體系問題研究”（項(xiàng)目號：2013SJB820-020）的階段性成果。

一、規(guī)范行政壟斷是我國《反壟斷法》的重要功能

市場經(jīng)濟(jì)是競爭經(jīng)濟(jì)。從競爭的角度看,市場秩序主要是指競爭秩序。[1]而市場競爭中又必然會出現(xiàn)壟斷行為。壟斷行為是指排除和限制競爭的行為。排除競爭可以視為限制競爭的特殊情況，因此，通常說的壟斷行為，就是指限制競爭性為。

對市場競爭的不當(dāng)限制主要來自市場內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)權(quán)力和市場外部的政府權(quán)力。前者表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)壟斷①，后者主要表現(xiàn)為行政壟斷。行政壟斷顯然是政府及其所屬部門對競爭的不當(dāng)限制。行政壟斷和經(jīng)濟(jì)壟斷雖然主體不同，實(shí)現(xiàn)限制競爭的途徑和方式也有區(qū)別，但是破壞競爭秩序、侵害消費(fèi)者權(quán)益的機(jī)理和后果是一樣的。而且國內(nèi)外實(shí)踐表明，不管現(xiàn)在、過去還是將來，對市場競爭影響最大的是政府的限制[2]。因此，規(guī)制行政壟斷成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家的共同目標(biāo)[3]。只不過發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家由于市場經(jīng)濟(jì)比較成熟，政府在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的權(quán)力較少，憲法及行政法治比較發(fā)達(dá)，行政壟斷行為發(fā)生的較少，為此，傳統(tǒng)的反壟斷法主要規(guī)制經(jīng)濟(jì)壟斷，反壟斷法里一般不對行政壟斷立法專門規(guī)范。當(dāng)然這不妨礙在實(shí)踐中，依反壟斷法處理涉行政壟斷行為的案件。而俄羅斯、烏克蘭等經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌國家的反壟斷法，都突出地、系統(tǒng)地規(guī)范了行政壟斷。

我國仍然處于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的關(guān)鍵時(shí)期。目前初步建立的市場經(jīng)濟(jì)體制，既不完整，又不完善，其實(shí)是一種“半統(tǒng)制、半市場”的混合體制[4]?，F(xiàn)實(shí)中的行政壟斷很大程度上是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的遺留物。而我國采取漸進(jìn)的經(jīng)濟(jì)、政治體制改革方式，行政權(quán)力退出市場是一個(gè)過程。目前政府職能仍然沒有根本轉(zhuǎn)變，政府及其授權(quán)行使行政職權(quán)的機(jī)構(gòu)不當(dāng)限制競爭的情況經(jīng)常發(fā)生。因此，與經(jīng)濟(jì)壟斷相比，行政壟斷對我國競爭秩序的危害更大。十八屆三中全會《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出“經(jīng)濟(jì)體制改革的核心問題是處理好政府和市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用。”“建設(shè)統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系，是使市場在資源配置中起決定性作用的基礎(chǔ)”?！斑M(jìn)一步破除各種形式的行政壟斷”。國務(wù)院《關(guān)于促進(jìn)市場公平競爭維護(hù)市場正常秩序的若干意見》指出“打破地區(qū)封鎖和行業(yè)壟斷”。為此，保護(hù)市場競爭，維護(hù)競爭秩序的反壟斷法將發(fā)揮越來越重要的作用。而由于經(jīng)濟(jì)政治體制改革不到位，現(xiàn)有的行政法不足以有效約束行政權(quán)力在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的限制競爭行為，因?yàn)橐允跈?quán)和控權(quán)為核心內(nèi)容的行政法是難以判斷行政權(quán)力在市場中的正當(dāng)行使和濫用的界限，從而進(jìn)行明確的規(guī)定。通過反壟斷法的實(shí)施，以結(jié)構(gòu)—行為—績效的市場壟斷模式的分析，更容易對行政權(quán)力是否濫用作出適當(dāng)?shù)慕Y(jié)論[3]。因此，對行政壟斷的規(guī)制就成為我國反壟斷法實(shí)施的重點(diǎn)。

二、反行政壟斷立法現(xiàn)狀

依照我國《反壟斷法》總則第8條規(guī)定，行政壟斷是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，排除和限制競爭的行為。由此可知，第一，行政壟斷的主體為行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。第二，上述主體從事了濫用行為。政府行為的濫用應(yīng)當(dāng)是一個(gè)越權(quán)行為。是否構(gòu)成越權(quán)，主要看該行為是否符合國家的法律和國務(wù)院的行政法規(guī)。[5]第三、行為產(chǎn)生了排除和限制競爭的效果。實(shí)踐中行政壟斷主要表現(xiàn)為：地區(qū)分割、行業(yè)壟斷及行政強(qiáng)制交易?！斗磯艛喾ā返?章對行政壟斷專門做了具體地規(guī)定。其中第32條規(guī)定了行政強(qiáng)制交易行為，屬于具體行政行為。第36條規(guī)定了行政強(qiáng)制措施壟斷行為。第33到35條規(guī)定了限制商品流通、限制地區(qū)招投標(biāo)和限制跨地區(qū)投資三種地區(qū)分割行為，基本上屬于抽象行政行為。第37條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定?！边@顯然是關(guān)于抽象行政行為的規(guī)定。

《反壟斷法》第51條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施排除、限制競爭行為的，由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以向有關(guān)上級機(jī)關(guān)提出依法處理的建議”。這是對行政壟斷行為法律責(zé)任的規(guī)定。

2014年11月，全國人大常委會通過了對《行政訴訟法》的修改。新《行政訴訟法》第十二條第一款新增了公民、法人或其他組織提起訴訟的案件類型，其中第（八）項(xiàng)為“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭的”，這一新規(guī)定既有助于法院判斷案件性質(zhì)和類型的確定性，也有助于提高法院的立案效率。同時(shí),將舊法規(guī)定中“具體行政行為”修改為“行政行為”，這就將抽象行政行為納入行政訴訟法調(diào)整范圍。根據(jù)新法第五十三條，公民、法人或者其他組織在對行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請求法院對國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查。這樣一來，廣泛存在的地方政府及其部門制定的“紅頭文件”，進(jìn)入了法院合法性審查的范圍。

三、反行政壟斷的執(zhí)法和司法實(shí)踐

第一，我國《反壟斷法》實(shí)施后，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)制定了配套規(guī)章，處理了一些行政壟斷案件，對打擊行政壟斷起到了一定的作用。

2009年5月國家工商總局頒布《制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的規(guī)定》，對行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施的排除、限制競爭行為的表現(xiàn)形式作了細(xì)化規(guī)定。工商執(zhí)法部門也依法處理了一些行政壟斷案件。譬如，2010年1月8日，廣東省某市政府指定新時(shí)空導(dǎo)航科技有限公司（以下簡稱新時(shí)空公司）的衛(wèi)星定位（GPS）汽車行駛監(jiān)控平臺為市級監(jiān)控平臺，要求該市其余幾家運(yùn)營商必須將所屬車輛的監(jiān)控?cái)?shù)據(jù)信息上傳至新時(shí)空公司平臺。之后又要求交警部門對未將監(jiān)控?cái)?shù)據(jù)上傳至新時(shí)空公司平臺的車輛，一律不予通過車輛年審。2011年1月26日，該市易流科技有限公司等3家汽車GPS運(yùn)營商聯(lián)名向廣東省工商局投訴。廣東省工商局調(diào)查確認(rèn)后，向廣東省政府正式作出依法糾正該市政府上述濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的建議。廣東省政府作出復(fù)議決定，認(rèn)為該市政府上述行政行為違反《反壟斷法》第八條、第三十二條和《道路交通安全法》第十三條的規(guī)定，屬于濫用行政職權(quán)，其行為明顯不當(dāng)，決定撤銷其具體行政行為。截至2013年12月，全國工商管理機(jī)構(gòu)處理行政性限制競爭案件30起[6]。對打擊行政壟斷起到了一定的作用。

國家發(fā)展和改革委員會是涉行政壟斷價(jià)格行為的執(zhí)法部門。2010年發(fā)改委頒布《反價(jià)格壟斷規(guī)定》對涉價(jià)格的行政壟斷行為做出了具體規(guī)定。但在前幾年，發(fā)改委執(zhí)法態(tài)度謹(jǐn)慎，幾乎沒有處理相關(guān)案件。2014年開始,發(fā)改委強(qiáng)化了反行政壟斷執(zhí)法。譬如，2014年，國家發(fā)展改革委依法向河北省人民政府發(fā)出執(zhí)法建議函，建議其糾正河北省交通運(yùn)輸廳等部門印發(fā)文件對本省客車實(shí)行50%通行費(fèi)優(yōu)惠的行為。河北省交通運(yùn)輸廳進(jìn)行積極整改，對與本省客車對開的外省籍客車實(shí)行同等優(yōu)惠待遇。2015年3月，國家發(fā)展改革委依法向山東省人民政府發(fā)出執(zhí)法建議函，建議其糾正山東省交通運(yùn)輸廳指定特定企業(yè)建設(shè)運(yùn)營道路運(yùn)輸車輛動(dòng)態(tài)監(jiān)控平臺，并限制山東省內(nèi)車載定位終端型號和價(jià)格的行為[7]。這些典型案件的處理，初步維護(hù)了正常的競爭秩序。

第二，反行政壟斷的司法實(shí)踐

《反壟斷法》對行政壟斷的專章規(guī)定使市場主體提起針對行政壟斷行為的行政訴訟有了具體而明確的法律依據(jù)，也使法院成為規(guī)制行政壟斷行為的重要主體。2008年8月1日，《反壟斷法》實(shí)施伊始，北京4家防偽企業(yè)將國家質(zhì)檢總局訴至北京市第一中級人民法院，認(rèn)為國家質(zhì)檢總局在推廣“中國產(chǎn)品質(zhì)量電子監(jiān)管網(wǎng)”的過程中，涉嫌行政壟斷。北京一中院以超過了法定起訴期限為由不予受理。一方面，這一案例說明對于行政壟斷行為可以進(jìn)行行政訴訟。另一方面，鑒于行政壟斷的復(fù)雜性，法院司法采取了極為謹(jǐn)慎的態(tài)度。2014年深圳斯維爾科技公司訴廣東省教育廳涉嫌行政壟斷案，是《反壟斷法》實(shí)施以來，進(jìn)入訴訟程序的行政壟斷訴訟第一案。本案中，在廣東省教育廳組織的全國職業(yè)院?！肮こ淘靸r(jià)基本技能”大賽比賽前，深圳斯維爾科技公司全程參與了賽項(xiàng)方案的編制和申報(bào)工作。但在最后公布的賽項(xiàng)規(guī)程中，大賽組委會指定使用由廣聯(lián)達(dá)公司獨(dú)家提供的“廣聯(lián)達(dá)網(wǎng)絡(luò)考試系統(tǒng)”，斯維爾公司的系統(tǒng)被排除在外。斯維爾公司認(rèn)為，由政府機(jī)關(guān)掌控的全國性比賽，指定獨(dú)家合作企業(yè)，不具有法律依據(jù)。廣州市中院一審判決，確認(rèn)被告廣東省教育廳指定在2014年廣東省選拔賽“工程造價(jià)基本技能賽項(xiàng)”中獨(dú)家使用廣聯(lián)達(dá)公司相關(guān)軟件的行為違法。廣東省教育廳不服一審判決，以原審判決認(rèn)定省教育廳構(gòu)成行政壟斷行為屬認(rèn)定事實(shí)及適用法律錯(cuò)誤等為由向廣東高院提出上訴，目前二審程序在進(jìn)行中。

綜上所述，我國《反壟斷法》實(shí)施以來，我國反行政壟斷的執(zhí)法、司法實(shí)踐取得了初步進(jìn)展，但處理的案件并不多[2]，現(xiàn)實(shí)中行政壟斷仍然普遍存在。這是因?yàn)椋旱谝?，行政壟斷與行政經(jīng)濟(jì)體制改革密切相關(guān)，體制改革的力度不夠，競爭政策沒有放在中心地位，反壟斷法的實(shí)施自然就受影響；第二，立法的局限性：（1）執(zhí)法機(jī)構(gòu)對行政壟斷行為只有執(zhí)法建議權(quán)，不能直接予以糾正。（2）對行政壟斷行為，由上級機(jī)關(guān)“責(zé)令改正”，這弱化了《反壟斷法》的法律威懾力，也不利于樹立反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)威。（3）反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)獨(dú)立性不足。第三，對行政壟斷行為，限于事后救濟(jì)，缺乏事前預(yù)防機(jī)制。

四、進(jìn)一步規(guī)制行政壟斷行為的途徑

（一）配合經(jīng)濟(jì)政治體制改革，強(qiáng)化反行政壟斷執(zhí)法，優(yōu)化反行政壟斷司法

行政壟斷問題的根本解決，取決于經(jīng)濟(jì)政治體制的改革。國務(wù)院《關(guān)于促進(jìn)市場公平競爭維護(hù)市場秩序的若干意見》指出“對公用事業(yè)和重要公共基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵭刑卦S經(jīng)營方式，引入競爭機(jī)制，放開自然壟斷行業(yè)競爭性業(yè)務(wù)”。這勢必推動(dòng)民營企業(yè)進(jìn)入國家壟斷經(jīng)營的行業(yè)，打破既有的行政壟斷。改革的重點(diǎn)，就是執(zhí)法的重點(diǎn)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮執(zhí)法的主動(dòng)性，配合競爭化改革，遏制政府反競爭行為，促進(jìn)政府轉(zhuǎn)變職能，鞏固改革成果，維護(hù)自由、公平的競爭秩序。

在行政訴訟法修改的背景下，相關(guān)行政訴訟案件將會增加，優(yōu)化司法方面應(yīng)當(dāng)著力于行政壟斷行為的訴訟機(jī)制的構(gòu)建和完善，應(yīng)當(dāng)注意的是，反壟斷法本身蘊(yùn)含的合理分析會要求我國法院轉(zhuǎn)變在行政訴訟中關(guān)注合法性審查的裁判思維，而更多地關(guān)注行政行為的正當(dāng)性審查。

（二）完善反壟斷立法。

首先，應(yīng)當(dāng)完善法律責(zé)任制度。賦予受害人獲取國家賠償?shù)臋?quán)利是完善行政壟斷責(zé)任方式的關(guān)鍵內(nèi)容[8]?，F(xiàn)行法律對違法行政主體僅規(guī)定“責(zé)令改正”，顯然弱化了的法律威懾力，為此應(yīng)當(dāng)增加國家賠償責(zé)任的規(guī)定。當(dāng)然，賠償范圍應(yīng)當(dāng)限定在直接的財(cái)產(chǎn)損失范圍之內(nèi)。其次，應(yīng)當(dāng)賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)對行政壟斷的管轄權(quán)?，F(xiàn)行的《反壟斷法》沒有將反行政壟斷案件的管轄權(quán)交給反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，而是交給了“上級機(jī)關(guān)”，執(zhí)法機(jī)構(gòu)只有提出處理的“建議權(quán)”。這種由行政系統(tǒng)上下級處理行政壟斷的方式是不理想的。1.行政壟斷行為的主要?jiǎng)訖C(jī)是地方保護(hù)和行業(yè)保護(hù)，上級機(jī)關(guān)在處理相關(guān)案件時(shí)，很難保持中立。2.“上級機(jī)關(guān)”的執(zhí)法專業(yè)性也值得懷疑。最后，承擔(dān)制止行政壟斷的任務(wù)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)依法成立的獨(dú)立、統(tǒng)一和有權(quán)威的機(jī)構(gòu)。目前我國三家反壟斷行政執(zhí)法部門均附屬于國務(wù)院部委，這不僅導(dǎo)致反壟斷行政執(zhí)法的級別不高，權(quán)威不大，也使得反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)很難保持獨(dú)立性。長遠(yuǎn)來看，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)聯(lián)合成為一家，成為一個(gè)統(tǒng)一的執(zhí)法機(jī)關(guān)。

（三）推動(dòng)和加強(qiáng)能夠有效減少行政壟斷行為的競爭評估和競爭倡導(dǎo)工作

競爭評估是競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)或者其他相關(guān)機(jī)構(gòu)通過反壟斷分析，評價(jià)擬定中的或現(xiàn)行的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件可能（或者已經(jīng)）產(chǎn)生的競爭影響，提出不妨礙政策目標(biāo)實(shí)現(xiàn)而對競爭損害最小的替代方案的制度[9]。而競爭倡導(dǎo)是指反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)實(shí)施的除執(zhí)法以外所有改善競爭環(huán)境的行為，主要是最大程度地參與管制立法和實(shí)施，提出有利于競爭的建議，減少政府對競爭的不合理限制[10]。競爭執(zhí)法、司法主要是“事后”對于政府反競爭行為的規(guī)制，而競爭評估和競爭倡導(dǎo)是“事前”從源頭上防范政府行政壟斷行為。轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在《反壟斷法》實(shí)施的初期，往往給予競爭倡導(dǎo)優(yōu)先于反壟斷執(zhí)法的地位。《反壟斷法》第4條規(guī)定，“國家制定和實(shí)施與社會主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的競爭規(guī)則，完善宏觀調(diào)控，健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系”。第37條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定”。十八屆三中、四中全會要求：清理和廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的各種規(guī)定和做法；建立行政機(jī)關(guān)內(nèi)部重大決策合法性審查機(jī)制?！秶鴦?wù)院關(guān)于促進(jìn)市場公平競爭維護(hù)市場正常秩序的若干意見》重申：要廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的規(guī)定和做法。這些規(guī)定為我國推行競爭評估和競爭倡導(dǎo)提供了理論和法律依據(jù)[11]。我國反壟斷實(shí)踐中雖然存在競爭評估和競爭倡導(dǎo)行為，但是缺乏系統(tǒng)的制度建構(gòu)，因此，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對競爭評估和競爭倡導(dǎo)工作的加強(qiáng)和制度化將會更有效地規(guī)制行政壟斷行為。

注釋：

①我國《反壟斷法》第三條規(guī)定：“本法所稱的壟斷行為包括（1）經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議；（2）經(jīng)營者濫用市場支配地位；（3）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中”，就是對經(jīng)濟(jì)壟斷形式的概括。

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*作者簡介：曹博（1964—），男，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法專業(yè)博士研究生，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)楦偁幏ā?/p>

中圖分類號：DF414

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1007-9106（2016）02-0110-04