關(guān)于我國刑事追償?shù)睦硇苑此寂c制度完善

榮明瀟劉曉輝

關(guān)于我國刑事追償?shù)睦硇苑此寂c制度完善

榮明瀟*劉曉輝**

我國早已確立的刑事追償因原則化的規(guī)定導致在現(xiàn)實中難以落實而陷于“長期休眠”。而要激活“休眠”中的刑事追償,需從理論認識上對其予以厘清并準確定位,繼而通過合理的制度完善來使其回到正軌。對此應抓住刑事追償?shù)谋举|(zhì)價值,將其上升至國家工作人員責任制和全面深化改革與法治的高度上來看待,并以此為基礎,在確定性、合理性和程序性三項基本原則的指引下,重點從主體的確定、條件的明確、標準的統(tǒng)一、時效的設定和程序的選擇等方面來完善刑事追償制度。

刑事追償;理性反思;制度完善

引 言

近年來,隨著河南趙作海案、浙江張氏叔侄案、內(nèi)蒙古呼格吉勒圖案等一批冤假錯案的糾正,國家財政支出了巨額的賠償費用,但相關(guān)的刑事追償在現(xiàn)實中卻未見蹤影。2014年5月5日,北京律師藺其磊發(fā)出兩份特快專遞,分別寄往河南、浙江兩省財政廳,申請公開趙作海案和張氏叔侄案國家賠償金的財政支出來源,以及對冤案責任人追償?shù)那闆r。①李顯峰:《國賠20年:追責寥寥追償難》,載《京華時報》2014年5月19日第A14版。這不禁折射出我國目前刑事追償難以落實、相關(guān)法律條款幾乎陷于“休眠”狀態(tài)的窘境。在當前全面深化改革和不斷推進法治的背景下,健全與完善刑事追償制度從而激活“休眠”條款勢在必行。為此,本文對刑事追償進行了系統(tǒng)分析與理性思辨,并以此為基礎提出了完善我國刑事追償制度的一管之見。

一、透析:刑事追償制度之現(xiàn)狀審視

(一)立法規(guī)制:刑事追償是國家賠償中追償制度的重要組成

刑事追償是指司法賠償義務機關(guān)在向賠償請求人履行賠償義務后,依法責令對造成錯案具有故意或者重大過失的國家工作人員承擔部分或者全部賠償費用的法律制度。其立法初衷一方面在于保護受害者的合法權(quán)益,另一方面則在于切實規(guī)范刑事司法權(quán)的運行和預防冤假錯案的發(fā)生。我國在1995年1月1日起實施的《中華人民共和國國家賠償法》(以下簡稱《國家賠償法》)第24條首次規(guī)定了刑事追償,后因《國家賠償法》修訂,現(xiàn)刑事追償規(guī)定于《國家賠償法》第31條。此外,2011年1月17日起實施的《國家賠償費用管理條例》(以下簡稱《條例》)第12條進一步規(guī)定:賠償義務機關(guān)應當責令有關(guān)工作人員承擔或者向有關(guān)工作人員追償部分或者全部國家賠償費用;賠償義務機關(guān)作出決定后,應當書面通知有關(guān)財政部門,有關(guān)工作人員應當依照財政收入收繳的規(guī)定上繳應當承擔或者被追償?shù)膰屹r償費用。在上述法律法規(guī)的基礎上,一些省、自治區(qū)、直轄市相繼出臺了各自有關(guān)刑事追償?shù)墓芾硪?guī)定。

(二)運行常態(tài):刑事追償在現(xiàn)實中難以真正落實

毋庸置疑,《國家賠償法》所確立的國家刑事賠償制度在給予刑事司法受害人適當?shù)奈镔|(zhì)補償及精神撫慰、國家勇于承擔因司法人員違法行使職權(quán)所導致的責任等方面發(fā)揮了積極的作用,與之相伴的則是國家刑事賠償數(shù)額的逐年增多。近年來,隨著一批冤假錯案被糾正,國家財政也支付了一連串的巨額賠償,如佘祥林46萬元、趙作海65萬元、張輝和張高平221萬元、呼格吉勒圖205萬元等。然而與之形成鮮明對比的是,多年來就刑事賠償費用向相關(guān)責任人進行實際追償?shù)那闆r十分鮮見,相關(guān)法律規(guī)定基本上處于“長期休眠”狀態(tài)?？梢哉f,刑事追償制度在我國并未得到切實有效的執(zhí)行,“落實難”幾乎已經(jīng)成為該制度在現(xiàn)實中的常態(tài)寫照。這不僅給國家財政造成了損失,更是有損于國家的法治權(quán)威和社會的公平正義。

二、檢視:刑事追償在現(xiàn)實中的制度困境

盡管我國《國家賠償法》確立了刑事追償制度,然而這種確立客觀來講仍是較為原則化的,這也直接導致了刑事追償在現(xiàn)實運行中不可避免地會陷于一種難以落實的困境中,以致有悖于當初良好的立法初衷。具體表現(xiàn)為:

(一)追償機關(guān)——身份尷尬

當前《國家賠償法》確定的是“誰賠償、誰追償”的原則,賠償義務機關(guān)即為追償機關(guān),“由它代表國家對自己單位的辦案人員進行追償,這種令人尷尬的雙重身份使得追償機關(guān)往往陷入情與法的糾葛之中”①王涵:《讓“冬眠”法條復蘇》,載《民主與法制時報》2014年12月4日第5版。。從其他國家的立法來看,雖然法國和德國等法治發(fā)達國家也是將責任人所在機關(guān)作為追償人,而“這在已打破區(qū)分對內(nèi)道德與對外道德之道德二元論,建立自家人、鄰人與陌生人等同看待的普遍主義倫理的西方國家,也許不會存在難以啟動追償程序的問題,但在我國就可能面臨此類問題”②吳光升:《論國家賠償費用追償程序之完善》,載《政治與法律》2014年第3期。。因為由于長期共事難免會造成人情干擾,而且我國目前追償規(guī)定的諸多不完善也為人情干擾追償提供了便利條件。另外由有關(guān)責任人所在機關(guān)行使追償權(quán),還存在挫傷有關(guān)責任人積極性的可能。③吳光升:《論國家賠償費用追償程序之完善》,載《政治與法律》2014年第3期。

(二)追償對象——難以確定

鑒于刑事案件的客觀復雜性,即使司法人員極盡注意義務,仍難免發(fā)生對事實認定的錯誤或?qū)Ψ蛇m用的不當從而造成錯誤刑事追究,故我國《國家賠償法》借鑒了國外立法經(jīng)驗,將刑事追償追責的范圍嚴格限制在三種法定情節(jié)。④初立秀:《淺議國家賠償法上的追償追責問題》,載江必新主編:《國家賠償辦案指南》(第2輯),中國法制出版社2012年版。不過現(xiàn)實中刑事案件要能作出判決,其間要經(jīng)過公安、檢察院和法院三個部門,而其中每一個部門內(nèi)部都存在層層請示審批的問題;單就法院內(nèi)部現(xiàn)實而言,一些案件在審理過程中不僅要經(jīng)過層層請示,如果認定為重大疑難復雜案件還需報請審判委員會研究決定。因此,在如此復雜的背景之下,在錯案被確認后如何再去認定哪一司法人員是否構(gòu)成徇私舞弊或枉法裁判從而導致錯案發(fā)生,顯然是追償?shù)碾y點所在⑤除此之外的《國家賠償法》第17條第4項、第5項中的情形和第31條第2項中的貪污受賄行為在實踐中相對較為容易認定。。

(三)追償條件——界定模糊

根據(jù)《國家賠償法》第31條的規(guī)定,刑事追償必須具備兩個條件。一是賠償義務機關(guān)已經(jīng)代表國家向受害人支付了賠償費用,這是刑事追償權(quán)產(chǎn)生的前提條件,在具體操作中也比較明確。二是被追償人在履行職務造成侵害的過程中具有故意或重大過失⑥《國家賠償法》第31條對刑事追償雖未在條文中明確寫出“故意或重大過失”,但從其列舉的應追償?shù)?種情形來看,責任人在主觀上也顯然存在“故意或重大過失”。,這是刑事追償?shù)膶嵸|(zhì)條件,但立法對此未作進一步的解釋。其中的“故意”可以參考刑法學中的概念進行解析,在實踐中也相對容易把握。不過“過失”在刑法學中只分為疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種,卻無“重大過失”和“一般過失”的區(qū)分?！坝捎凇秶屹r償法》沒有對‘重大過失’作出界定,沒有一個較權(quán)威的解釋,而包括民事法律、刑事法律和行政法律在內(nèi)的其他法律性文件同樣留下了解釋上的空白”①陳亞軍、謝祥為、陳小鳳:《我國國家追償制度的困境與對策分析》,載《江西社會科學》2011年第4期。,導致實踐中對“重大過失”的界定也是模糊不清,從而不可避免地引發(fā)了各種困惑和爭議。

(四)追償標準——各自為政

統(tǒng)一明確的追償標準對于刑事追償制度的正常運行具有重大意義,而我國現(xiàn)行立法并未對追償標準做出統(tǒng)一明確的規(guī)定。2010年《條例(送審稿)》第17條對刑事追償標準曾作出如下規(guī)定:“刑事賠償義務機關(guān)應當依照國家賠償法第31條的規(guī)定,向責任人員追償部分或者全部國家賠償費用,追償額為國家賠償費用的70%～100%,但最高不得超過責任人員兩年的基本工資?！辈贿^2011年正式出臺的《條例》卻刪除了上述規(guī)定,仍然延續(xù)了《國家賠償法》中“追償部分或者全部賠償費用”的說法,實際未對追償標準予以細化。雖然一些地方相繼出臺的文件對標準作出了規(guī)定,但其中存在追償標準過于絕對化、不同省份之間差距較大、未與公務人員的收入掛鉤、未區(qū)分故意與重大過失等問題。②謝祥為、葉雨:《國家追償標準研究》,載《江西社會科學》2006年第12期。這客觀上導致我國追償標準無法統(tǒng)一,追償標準在各地出現(xiàn)了各自為政的混亂現(xiàn)象。

(五)追償時效——規(guī)定缺失

追償時效是指刑事賠償義務機關(guān)在向賠償請求人履行賠償義務后,依法向有關(guān)責任人進行追償?shù)姆ǘㄓ行谙?其在性質(zhì)上屬于消滅時效。賠償義務機關(guān)應當在時效期間內(nèi)行使追償權(quán),否則就意味著追償權(quán)在法律上的喪失。我國現(xiàn)行立法僅規(guī)定了追償機關(guān)的追償義務,即“賠償義務機關(guān)應當責令有關(guān)工作人員、受委托的組織或者個人承擔或者向有關(guān)工作人員追償部分或者全部國家賠償費用”,對于追償時效卻未予規(guī)定,從而使得刑事追償權(quán)的行使長期處于一種不確定的狀態(tài)。這既不利于督促賠償義務機關(guān)及時行使追償權(quán),也不利于維護司法人員的合法權(quán)益。

(六)追償程序——規(guī)制失當

關(guān)于刑事追償程序,《國家賠償法》中并未提及?！稐l例》第12條雖對此有所規(guī)定,但只是規(guī)定了一個基本的程序原則。由此看來,我國法律法規(guī)對于追償?shù)木唧w程序要求并無明確規(guī)定。而且更為關(guān)鍵的問題在于,僅有的《條例》第12條所規(guī)定的程序原則集中體現(xiàn)出我國目前的刑事追償程序?qū)賰?nèi)部行政模式,該模式類似于國家機關(guān)對其內(nèi)部人員所作出的行政處分,屬于學理上的內(nèi)部行政行為,根據(jù)我國目前的法律規(guī)定不具有可訴性。亦即賠償義務機關(guān)通過做出內(nèi)部行政決定來向責任人進行追償,責任人不服決定的只能申訴或控告,不能進行復議或訴訟。這種不可訴性顯然與法治社會中司法最終救濟的原則相背離,不僅難以保證司法人員在刑事追償中的合法權(quán)益,更難以確保刑事追償在整體上的程序正當性。而這種程序上的失當也是當前刑事追償領(lǐng)域飽受學界質(zhì)疑的重要方面。

三、探源:刑事追償制度的理性思辨

作為一項本應在實踐中開花結(jié)果的制度,刑事追償在落實上卻出現(xiàn)“休眠”,雖說存在各種制度困境,但其在理論認識上的模糊不清則是深層次緣由。故對其應首先在理論上予以厘清并找準定位,這樣才能找到將休眠中的刑事追償真正可以激活的鑰匙,從而推動其在制度上的不斷完善,進而在實踐中逐步落實。

(一)基礎判斷:刑事追償?shù)膬r值衡量

對價值的判斷是解決刑事追償存在的法理基礎問題。這也是對其展開具體研究的一個前提。關(guān)于刑事追償?shù)膬r值,當前多數(shù)觀點都是從其功能效果等角度進行論證的,例如督促公務人員依法行使職權(quán)和彌補國家財政支出等。但這些都是刑事追償所能實現(xiàn)的外部目標,即外部必要性。刑事追償?shù)姆ɡ砘A在于其內(nèi)在正當性。這不僅是來源于法律的明確規(guī)定,更是侵權(quán)責任回歸的直接體現(xiàn),是為了公平正義的再次實現(xiàn)和受損利益的再次平衡。

1.公正再實現(xiàn)

國家賠償責任的產(chǎn)生是基于國家工作人員在代表國家行使職權(quán)過程中對受害人的侵權(quán)行為。盡管是國家工作人員實施的侵權(quán)行為,但這種侵權(quán)行為在達到法定要求后需要由國家向受害人先行作出賠償,而這種國家賠償實際上是代實施侵權(quán)行為的國家工作人員承擔賠償責任,是一種“替代責任”或者說是“代位責任”,國家為侵權(quán)人“買單”并不意味著實際侵權(quán)人的免責。因為從理論上說,第一,國家職權(quán)都是法定的,國家行使職權(quán)應當是依法進行的,國家作為一個虛擬主體本身不應存在侵權(quán)問題;第二,從最基本的法理而言應當是“誰侵權(quán)誰擔責”,即侵權(quán)者責任應自負。①當然國家工作人員履行職務的行為本身不可避免地存在風險,加之該行為系為國家利益而非個人利益,故一律由國家工作人員承擔完全的賠償責任亦有失公允,因此國家追償是“部分或全部”。但無論是部分追償還是全部追償,均已體現(xiàn)了侵權(quán)者責任自負的基本法理。所以從表面上看,刑事追償是通過向被追償人追討部分或全部賠償金以盡可能彌補自己的損失,而實質(zhì)上刑事追償是讓真正的責任人承擔部分或全部責任,使侵權(quán)責任回歸“原籍”,從而再次實現(xiàn)責任回歸和公平正義。①崔磊:《試論國家追償?shù)谋举|(zhì)》,載《法制與社會》2011年第1期。

2.利益再平衡

根據(jù)侵權(quán)者責任自負的基本法理,國家工作人員在行使職權(quán)過程中因違法侵權(quán)導致被害人合法利益出現(xiàn)損失后,其本應直接承擔賠償責任從而恢復受損利益?！按藭r國家代替侵權(quán)人向被害人履行賠付義務,被害人的利益得到了維護,而國家利益又受到了損失,出現(xiàn)了國家與侵權(quán)人之間利益不平衡的狀態(tài)。”②崔磊:《試論國家追償?shù)谋举|(zhì)》,載《法制與社會》2011年第1期。要想再次實現(xiàn)利益的平衡,則顯然應由國家向侵權(quán)人進行追償,這樣才能讓受害人、侵權(quán)人和國家三方在利益上重新達至平衡。從國家工作人員違法侵權(quán)到國家賠償再到刑事追償這一系列過程看,其實質(zhì)上是侵權(quán)→利益損失→利益填補(利益再損失)→利益再填補(承擔責任)的過程。刑事追償旨在通過一系列利益填補,修復因國家工作人員的職務侵權(quán)帶來的利益失衡,從而最終實現(xiàn)國家、受害人與侵權(quán)人三方之間的利益平衡。③崔磊:《試論國家追償?shù)谋举|(zhì)》,載《法制與社會》2011年第1期。

(二)邏輯演進:刑事追償?shù)膽欢ㄎ?/p>

1.基礎定位——刑事追償屬于追究法律責任的范疇

如前所述,刑事追償?shù)谋举|(zhì)價值在于通過責任的回歸,從而再次實現(xiàn)公平正義和利益平衡。而這也就決定了刑事追償是讓實際侵權(quán)的司法人員承擔其本應承擔的賠償責任,因此刑事追償從基礎定位上來看應屬于追究法律責任的范疇,亦即追償實際是追責的一個重要組成部分。但既然屬于追責,這就產(chǎn)生一個非常關(guān)鍵的問題,那就是追償?shù)降鬃肪康氖呛畏N法律責任。

從文義來看,追償應當追的是一種償還責任,而實際上刑事追償也確實是要求責任人償還國家代為賠償?shù)目铐?因此這種償還責任從法律上如何定性是解決這一問題的關(guān)鍵。首先可以明確的是其明顯不屬于刑事責任。其次,盡管刑事追償類似于民事追償,實際侵權(quán)人也貌似是承擔一種民事責任,但由于刑事追償人之間并非平等法律關(guān)系,加之追償原則的不同④就追償原則而言,國家追償依法只向具有故意和重大過失的侵權(quán)人進行追償,而民事追償一般則不考慮侵權(quán)人的主觀因素。,償還責任也不屬于民事責任的范疇。再次,這種償還責任也不是行政處分。因為根據(jù)《中華人民共和國公務員法》第56條,對公務員的處分只有警告、記過、記大過、降級、撤職、開除這6種,其中并無承擔國家賠償費用的內(nèi)容。

筆者認為,對這一問題的定性還是應當回到《國家賠償法》第31條本身上來。該法律條文在第1款規(guī)定賠償義務機關(guān)的追償權(quán)后,又在第2款規(guī)定了有關(guān)機關(guān)應當對責任人依法給予處分(即承擔行政責任),構(gòu)成犯罪的應當依法追究刑事責任。從這種并列式的立法上不難看出,追償所追的償還責任實際上是一種與行政責任和刑事責任并列的獨立責任形式,且刑事追償也確實是要求責任人償還國家代為賠償?shù)目铐?故可稱之為經(jīng)濟責任。其與行政責任和刑事責任一并構(gòu)成了國家賠償法上完整的追責體系。

2.深層定位——刑事追償屬于國家工作人員責任制的范疇

既然從《國家賠償法》的規(guī)定來看,對責任人追償即追究經(jīng)濟責任是整體追責體系中的重要組成部分,那么就更深一層的定位而言,我們就應當將刑事追償上升到國家工作人員責任制的視野和全面深化改革與推進法治的高度上來看待。

其實以往我們在對國家工作人員因違法行使職權(quán)而追究責任時,首先想到的是行政責任和刑事責任,而對經(jīng)濟責任往往是疏于考慮。造成這種局面的原因是多方面的,但是最根本的原因在于對追償即追究經(jīng)濟責任的內(nèi)在價值和理論定位認識不清,另外從體制機制上來看則是我國目前對于國家工作人員責任制的建設尚不完善。理論認識上的問題可以通過理論研究逐步予以明晰,而體制機制上的問題則需要通過不斷深化改革和推進法治來解決。目前我國對于國家工作人員責任制的規(guī)定相對較為分散,并未形成體系,但隨著改革和法治的全面深化,形成體系化的國家工作人員責任制是大勢所趨。例如在司法領(lǐng)域,完善司法責任制就是當前正在開展的新一輪司法體制改革中的關(guān)鍵組成部分。當然就體系化的國家工作人員責任制而言,其應當是刑事責任、行政責任和經(jīng)濟責任的有機統(tǒng)一,而非互相取代。“追償權(quán)的行使并不妨礙國家對于公務人員以違反職務為由,追究其他責任。”①林準、馬原:《國家賠償問題研究》,人民法院出版社1992年版,第253頁。因此也就不能因為國家工作人員已經(jīng)承擔了行政責任或者刑事責任,就對其在經(jīng)濟責任上實行豁免而不予追償。

(三)理性總結(jié):刑事追償?shù)幕驹瓌t

通過以上的分析不難看出,要想在實踐中真正落實刑事追償,除了需要在理論認識上對其正確把握外,還應將其置于全面深化改革和全面推進依法治國的背景下,從完善司法責任制等國家工作人員責任制的高度上來完善刑事追償制度。這也就決定了刑事追償在制度構(gòu)建上應當以實現(xiàn)公平正義和利益平衡為根本價值取向和以法治為根本原則,并借此派生出確定性、合理性和程序性三大基本原則用以指引刑事追償在具體制度構(gòu)建上的不斷完善。

1.確定性原則

確定性原則主要是指刑事追償法律關(guān)系主體應當是確定的。在賠償義務機關(guān)代表國家向受害人承擔賠償責任后,刑事追償法律關(guān)系即告產(chǎn)生。根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定,刑事追償法律關(guān)系主體包括追償人和被追償人。因此確定性原則應當包括兩方面的含義:一是追償人要明確,二是被追償人也要明確。

2.合理性原則

合理性原則是指刑事追償在條件、數(shù)額、時效和救濟等實體方面應做到公平合理。首先以刑事追償?shù)臈l件為例,其要求行為人在行使職權(quán)時主觀上應當具有故意或重大過失,而一般過失則不在其列;再如刑事追償?shù)臄?shù)額,實現(xiàn)追償數(shù)額的合理性“要與過錯程度相適應,同時考慮被追償者的薪金收入,應當以個人限制賠償為基本原則,區(qū)分故意與過失”①王逸峰:《完善國家賠償中追償責任的思考》,載《鄭州航空工業(yè)管理學院學報(社會科學版)》2005年第1期。。

3.程序性原則

程序性原則是指“任何人的生命、自由和財產(chǎn)非經(jīng)正當程序,不得予以剝奪。該原則要求作出任何涉及當事人利益的決定,應當確保當事人參與到制作該決定的過程中去”②韓朝煒、朱瑞:《裁判文書上網(wǎng)與當事人隱私權(quán)保護的沖突與衡平》,載《法律適用》2012年第4期。。由于刑事追償客觀上需要對追償人在經(jīng)濟上予以一定的剝奪,故應當依法設定正當合理的程序從而確保刑事追償行為的正當性。

四、探索:刑事追償制度的完善路徑

要真正激活休眠中的刑事追償進而實現(xiàn)公平正義和利益平衡,應當堅持法治的根本原則,并在確定性、合理性和程序性三大基本原則的指引下對其進行制度完善。而完善的重點則在于主體、條件、標準、時效和程序五大方面。

(一)主體的確定:追償人與被追償人

1.追償人的合理選擇——以追償效率為標準

我國目前法律規(guī)定的追償人是賠償義務機關(guān),這導致實踐中侵權(quán)機關(guān)、賠償義務機關(guān)和追償機關(guān)三者合一,這種模式固有的缺陷也飽受學界詬病多時。筆者認為,雖然各國家工作人員履行職務的內(nèi)容因其所在機關(guān)職能不同而各異,但其履職行為都是來自于國家的授權(quán),而承擔國家賠償責任的也是國家,只是由某一國家機關(guān)具體履行而已。因此,刑事追償?shù)淖罱K主體也都是國家,在此探討的追償人問題不過是由哪一國家機關(guān)具體代表國家行使追償權(quán)更為合適的問題。由此看來,問題的關(guān)鍵就在于由哪一機關(guān)代表國家作為追償人更有追償效率。有觀點提出可由管理國家賠償費用的財政機關(guān)作為追償人③葉衛(wèi)平:《懲罰性賠償?shù)闹贫人伎肌?載《上海財經(jīng)大學學報》2009年第5期。,但是“由財政部門行使追償權(quán),雖可在很大程度上避免人情因素的干擾,并可消除挫傷有關(guān)責任人員積極性的顧慮,但可能面臨專業(yè)知識與法律知識不足的問題”①吳光升:《論國家賠償費用追償程序之完善》,載《政治與法律》2014年第3期。。而這勢必會影響刑事追償?shù)男屎蜏识?。在我?檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān),而有關(guān)責任人違法行使職權(quán)導致國家賠償?shù)男袨?有的雖然不構(gòu)成犯罪,但仍然屬于違法行為,檢察機關(guān)代表國家對其行使追償權(quán),類似于提起行政公益訴訟,不存在理論障礙。②胡衛(wèi)列:《論行政公益訴訟制度的建構(gòu)》,載《行政法學研究》2012年第2期。另外檢察機關(guān)自身在調(diào)查取證和法律政策掌握等方面具有專業(yè)和職能優(yōu)勢,能夠保證追償?shù)臏蚀_與高效。因此相比來說檢察機關(guān)才是理想的追償人。③這是從總體的制度設計而言。當然在檢察機關(guān)為侵權(quán)機關(guān)的情況下,可以考慮由上級檢察機關(guān)或由上級檢察機關(guān)指定同級的其他檢察機關(guān)行使追償權(quán)。不過在當前仍由賠償義務機關(guān)作為追償人的情況下,“應當充分認識到我國人情因素對追償權(quán)行使的負面影響,通過引入檢察機關(guān)的法律監(jiān)督降低這種負面影響”④吳光升:《論國家賠償費用追償程序之完善》,載《政治與法律》2014年第3期。。待將來時機成熟時,可在立法中將檢察機關(guān)確立為刑事追償?shù)淖穬斎恕?/p>

2.被追償人的合理認定——以司法改革為先導

從《國家賠償法》的規(guī)定來看,被追償人是指在行使國家職權(quán)過程中因故意或重大過失造成侵權(quán)從而導致國家賠償?shù)膰夜ぷ魅藛T。如前所述,被追償人難以確定是當前刑事追償?shù)碾y點所在。究其主要原因,就在于長期以來司法體制不完善,行政化的案件審批制、領(lǐng)導干部干預司法活動等違背司法規(guī)律的行為使得辦案責任制無法落實,造成責任虛化,導致即便已定性為錯案卻也難以進一步確定到底應由誰擔責。為此,必須要深化司法體制改革,真正建立起符合司法規(guī)律的辦案責任制;同時還要堅決貫徹落實防止領(lǐng)導干部干預司法活動的相關(guān)規(guī)定,保障司法機關(guān)和司法人員依法獨立行使司法權(quán)。唯有如此,才能真正實現(xiàn)權(quán)責明確,進而實現(xiàn)被追償人的合理認定。應當注意的是,在真正實現(xiàn)辦案責任制后,根據(jù)法律規(guī)定由集體如合議庭、審判委員會、檢察委員會等決定的案件若構(gòu)成錯案的,在確定被追償人時應堅持“其中發(fā)表正確意見的人員不受追究”的原則;如果所有參與人員的意見均屬錯誤,則需要根據(jù)各人員在決定做出過程中的地位和作用來區(qū)分其責任輕重。當然無論是何種情形下確定的被追償人還應具備故意或重大過失這一條件,具體則在下文予以論述。

(二)條件的明確:正確認定“重大過失”

由于“重大過失”在立法層面尚無明確解釋,因此實踐中必須通過學理上的分析對其加以認定。有學者將“重大過失”界定為:公務人員不僅沒有達到其身份或職務上的特殊要求,而且未能預見和避免普通人均能預見或避免的事情,即沒有達到法律對一個公民的起碼要求。①房紹坤、畢可志:《國家賠償法學》,北京大學出版社2004年版,第178頁。但這種觀點又帶來了新的問題,就是如何認定普通人的注意標準,而這同樣難以確定,以此來判斷是否構(gòu)成重大過失在實踐中顯然也缺乏可操作性。其實對于刑事追償中的重大過失和一般過失的認定,還是應借鑒刑法學中關(guān)于人的主觀方面都是認識要素和意志要素相統(tǒng)一的理論。根據(jù)該理論,人的主觀方面的區(qū)分就在于這兩種要素內(nèi)容的不同,這一點在刑事追償領(lǐng)域也同樣適用。“認識要素涉及的是有關(guān)責任人是否認識到自己行為的危害性,意志要素涉及的是有關(guān)責任人對這種危害是否持反對態(tài)度?！雹趨枪馍?《論國家賠償費用追償程序之完善》,載《政治與法律》2014年第3期。其中意志要素將故意和過失區(qū)分開來,因為故意的意志要素是追求或放任其行為所導致的危害結(jié)果的發(fā)生,而過失的意志要素則是反對危害結(jié)果的發(fā)生。因此過失中的重大過失和一般過失在區(qū)分上就在于認識要素的不同。從認識要素來看,重大過失要求行為人已經(jīng)意識到其行為具有危害性,屬于有認識的過失③其實從認識要素來分析,故意同重大過失一樣,是一種有認識的過失,只不過其認識程度要重于重大過失。而這種在認識要素上的同質(zhì)性也決定了法律中多將“故意或重大過失”并列作為承擔責任的主觀要件。;而一般過失中行為人受其認知水平所限或因粗心大意而未能認識到其行為具有危害性,屬于無認識的過失。故要認定構(gòu)成重大過失,必須要證明責任人對其行為會造成的危害結(jié)果具有認識性,而這“根據(jù)有關(guān)責任人的認知能力與履行職務時的各種客觀因素,并不難得出結(jié)論”④吳光升:《論國家賠償費用追償程序之完善》,載《政治與法律》2014年第3期。。不過這時也要排除行為人具有追求或放任其行為所導致的危害結(jié)果發(fā)生的意志因素,否則行為人將構(gòu)成故意而非重大過失。⑤實際上這涉及故意和重大過失的區(qū)分,對于二者的區(qū)分需要判斷意志要素。根據(jù)主觀因素客觀化理論,可將意志要素客觀化為相對比較好證明的認識要素,通過證明認識要素來推定意志要素。即通過證明相關(guān)責任人員在履行職務時對危害的認知程度和其他一些相關(guān)事實,推定其存在故意還是重大過失。參見吳光升:《論國家賠償費用追償程序之完善》,載《政治與法律》2014年第3期。另一方面,對重大過失在從主觀上進行分析的同時,還應在客觀上結(jié)合侵權(quán)行為所造成的危害結(jié)果的嚴重程度加以認定,畢竟對過失的追責需要一定的危害結(jié)果⑥這一點與刑法上對過失犯罪需要有危害結(jié)果這一構(gòu)成要件在道理上是相通的。,當然這一點在追償前的國家賠償過程中就已經(jīng)可以確定。

(三)標準的統(tǒng)一:以月工資為基礎合理確定

追償標準問題無疑是刑事追償制度中的重中之重,因為這與國家工作人員的切身利益緊密相聯(lián),對其“把握的程度是否恰當,直接影響國家機關(guān)內(nèi)部管理制度的效用和國家機關(guān)工作人員的積極性的發(fā)揮”①劉嗣元:《論國家賠償法中的國家追償制度》,載《華中理工大學學報(社會科學版)》1999年第2期。。目前學界對于追償費用標準應區(qū)分故意與重大過失和不得高于國家賠償費用總額這兩點幾無爭議,但對于具體標準的設定則莫衷一是。

筆者認為,對于刑事追償標準,首先應明確的是必須設定國家統(tǒng)一的標準,以消除地方的“標準多元化”現(xiàn)象,而且這也是國家賠償標準統(tǒng)一性所決定的②對于向受害人進行的國家賠償,我國實行的是全國統(tǒng)一標準的原則,即在《國家賠償法》中確定全國統(tǒng)一標準。既然國家賠償標準全國統(tǒng)一,那么國家追償也應遵循此原則確立全國統(tǒng)一的標準,而不應采取多重標準。。在明確這一前提的基礎上,應以國家工作人員的月工資為基礎對追償標準加以合理確定。以月工資為基礎是因為“公務人員主要是以其工資收入為生活來源的,脫離了工資,追償數(shù)額就無法確定。盡管也可以賠償費用來衡量追償費用,但可能會產(chǎn)生不切實際的追償”③謝祥為、葉雨:《國家追償標準研究》,載《江西社會科學》2006年第12期。。所謂“合理確定”則是追償標準應符合實際,不能過高或過低?！叭绻麑⒆穬?shù)臄?shù)額確定得偏低,不利于要求被追償人嚴格執(zhí)行法律,缺乏一定程度的制約和監(jiān)督;如果將追償?shù)臄?shù)額確定得過高,也容易造成被追償人的心理壓力和在特定情況下的無力負擔,不便于被追償人執(zhí)行公務?！雹軇⑺迷⑹訂?《國家賠償法要論》,北京大學出版社2005年版,第121頁。

借鑒國外的有關(guān)做法,并參照我國各地設定的追償標準,我國刑事追償標準應定為:對因故意造成國家賠償?shù)膰夜ぷ魅藛T,在國家履行賠償責任后,應當追償100%的賠償費用,但最高不超過該公務人員24個月的工資收入總額;對因重大過失造成國家賠償?shù)膰夜ぷ魅藛T,在國家履行賠償責任后,應當追償70%的賠償費用,但賠償費用低于該國家工作人員3個月工資收入總額的,則追償100%的賠償費用。對因重大過失造成國家賠償?shù)膰夜ぷ魅藛T的追償,最高不得超過該國家工作人員12個月的工資收入總額。如果損害的發(fā)生系二人或二人以上故意或者重大過失造成的,則按照上述標準分別追償,但追償費用總額不得超過國家賠償費用總額。⑤謝祥為、葉雨:《國家追償標準研究》,載《江西社會科學》2006年第12期。

(四)時效的設定:兼顧各方應以一年為宜

我國《國家賠償法》對于追償時效并未作出任何規(guī)定,但這并不意味著國家可以永遠無期限地行使追償權(quán),因此法律中規(guī)定一個合理的追償時效還是十分必要的。其意義不僅在于督促追償機關(guān)及時進行追償從而讓追償制度落到實處,以及防止因證據(jù)滅失或其他原因?qū)е聼o法追償;還在于使被追償人在追償期限上具有可預見性,降低其相關(guān)的精神壓力,避免影響其正常履行公務甚至國家機關(guān)正常運轉(zhuǎn)。

關(guān)于時效的具體確定,目前國內(nèi)有學者認為可以參考我國民事訴訟時效等其他時效期間為2年的做法,將刑事追償時效確定為2年①參見陳亞軍、謝祥為、陳小鳳:《我國國家追償制度的困境與對策分析》,載《江西社會科學》2011年第4期:王逸峰:《完善國家賠償中追償責任的思考》,載《鄭州航空工業(yè)管理學院學報(社會科學版)》2005年第1期;劉嗣元:《論國家賠償法中的國家追償制度》,載《華中理工大學學報(社會科學版)》1999年第2期。,也有人建議為6個月②參見黃正光:《淺議國家追償權(quán)的幾個問題》,載《人民司法》1996年第1期;潘明球:《國家賠償法中的國家追償權(quán)問題》,載《南京林業(yè)大學學報(人文社會科學版)》2001年第4期。。從域外的情況看,則多為6個月至3年不等③例如奧地利規(guī)定為6個月,意大利為1年,我國臺灣地區(qū)為2年,德國則為3年;瑞士則規(guī)定普通時效為1年,但最長消滅時效為10年。參見羅杰:《國家賠償中的追償制度立法及完善》,載《行政論壇》2000年第6期;陳亞軍、謝祥為、陳小鳳:《我國國家追償制度的困境與對策分析》,載《江西社會科學》2011年第4期;皮純協(xié)、馮軍:《國家賠償法釋論》,中國法制出版社1996年版,第203頁。。筆者認為,刑事追償時效在設定上既不應太長也不能太短,既要考慮及時解決刑事追償問題從而穩(wěn)定法律關(guān)系,也要顧及追償本身的調(diào)查取證等程序需要;另外也不宜簡單地套用民事訴訟時效等其他時效,畢竟要考慮刑事追償?shù)奶赜行再|(zhì)和現(xiàn)實情況。綜合而言,我國的刑事追償時效設定為1年還是較為適宜的。在目前法律規(guī)定仍為賠償義務機關(guān)作為追償人的情況下,賠償義務機關(guān)應自實際履行國家賠償義務之日起1年內(nèi)行使追償權(quán)。如果未來能將追償機關(guān)與賠償義務相分離,如像前文所述由檢察機關(guān)作為追償人,那么則應規(guī)定為追償機關(guān)在其知道或應當知道賠償義務機關(guān)已經(jīng)履行國家賠償義務之日起1年內(nèi)行使追償權(quán)。

(五)程序的選擇:以可訴性模式為方向

關(guān)于刑事追償?shù)某绦騿栴},筆者一方面認為應當對追償決定做出的具體程序予以明確規(guī)范,另一方面在刑事追償甚至是國家機關(guān)對內(nèi)部人員作出的其他處理行為的程序選擇上,可訴性無疑仍是方向所在,而這也是完善刑事追償程序的重點所在。首先,從理論上看,不可訴性模式的確立實際是受到大陸法系國家特別權(quán)力關(guān)系理論的影響①所謂特別行政權(quán)力關(guān)系,是指根據(jù)特別的法律原因,以公法上的特別目的為界限,一方能夠支配他方,他方也應服從這種支配。特別權(quán)力關(guān)系理論產(chǎn)生于19世紀的德國,目的在于維護絕對主義的君主及高級官吏階層的特權(quán),以及官僚主義的行政優(yōu)越性,其后,在日本和我國的臺灣地區(qū)極為盛行。我國大陸的行政法律制度雖未明確適用特別權(quán)力關(guān)系這一概念,但在法律制度及行政實踐上是實際應用這一理論的。參見黎軍:《從特別權(quán)力關(guān)系理論的變遷談我國對公務員救濟制度的完善》,載《行政法學研究》2000年第1期。,而在日益加強人權(quán)保障的當代社會,這種特別權(quán)力關(guān)系理論已被依法行政原理滲透而漸遭廢棄。②[日]南博方:《行政法》(第6版),楊建順譯,中國人民大學出版社2009年版,第92頁。原先不受司法審查的特別權(quán)力關(guān)系行為現(xiàn)在也已開始逐漸具有可訴性。其次,從程序正當性上看,不可訴性模式明顯要遜于可訴性模式。再次,從法制統(tǒng)一性上看,國家賠償可以通過司法程序解決,而由此引起的刑事追償亦應可以由司法程序來解決。

因此,對于刑事追償程序的完善,重點就應在于構(gòu)建一種行政程序與司法審查程序并用的可訴性行政模式,從而能在有效追償和人權(quán)保障之間達成合理的平衡。在這種模式下,追償機關(guān)首先通過行政程序,以行政決定的方式向有關(guān)責任人進行追償;被追償人對追償決定提出異議的(如對是否應被追償、追償數(shù)額等有異議),則再通過行政訴訟方式由司法進行審查并作出最終裁斷。在目前還是由賠償義務機關(guān)作為追償人的情況下,對于可訴性行政模式的構(gòu)建有以下三點需要特別注意:第一是應將目前不服追償決定的申訴程序轉(zhuǎn)化為復議前置程序。即把國家機關(guān)內(nèi)部的申訴程序改為復議前置程序,被追償人不服追償決定的應首先向賠償義務機關(guān)的上一級機關(guān)申請復議,對復議結(jié)果仍不服的,則再啟動訴訟程序。第二是法院、檢察院作為行政訴訟的被告主體具有適格性。這是因為,行政是一個功能性概念而非身份性概念,行政行為并不僅限于行政機關(guān)的行為。就我國而言,行政行為無非是根據(jù)公法所進行的一種除立法、檢察、審判和軍事行為以外的旨在實現(xiàn)公益的管理行為,法院、檢察院根據(jù)《中華人民共和國公務員法》對其內(nèi)部人員的管理行為也是一種行政行為,法院、檢察院與其內(nèi)部人員的管理關(guān)系屬于一種行政關(guān)系。③吳光升:《論國家賠償費用追償程序之完善》,載《政治與法律》2014年第3期。因此在法院、檢察院作為賠償義務機關(guān)的情況下,如被追償人不服追償決定和復議結(jié)果提起行政訴訟的,法院、檢察院作為被告并無理論障礙。第三是單獨設立專門的行政(賠償)法院。這主要是考慮到在法院的司法賠償案件中,法院既是賠償義務機關(guān),又是國家賠償?shù)膶彶闄C關(guān),導致法院既當運動員又當裁判員,不僅有違司法中立原則,更影響了法院的公信力。因此應以司法體制改革為契機,設立跨行政區(qū)劃的行政(賠償)法院,由其對國家賠償和追償?shù)劝讣M行專屬管轄。

當然考慮到人情因素對追償權(quán)行使的負面影響,以及責任人因調(diào)離或辭職等原因離開賠償義務機關(guān)導致難以追償?shù)惹闆r,未來若確立由專門機關(guān)如檢察機關(guān)作為追償人的,則由專門機關(guān)根據(jù)法律授權(quán)依行政程序?qū)ω熑稳俗鞒鲎穬敍Q定,被追償人如對追償決定不服的應首先向?qū)ｉT追償機關(guān)的上一級機關(guān)申請復議,如果被追償人對復議結(jié)果仍不服的,則再以專門追償機關(guān)為被告啟動訴訟程序。

結(jié) 語

刑事追償制度的完善對于實現(xiàn)國家賠償?shù)墓秸x和利益平衡,切實提升法治權(quán)威和司法公信力具有至關(guān)重要的意義。雖然本文對我國目前的刑事追償制度進行了相對系統(tǒng)的分析和較為理性的思辨,并在此基礎上提出了完善刑事追償制度的建議,但本文的探索也只是初步的,希望對于完善我國刑事錯案責任追究機制、規(guī)范國家公權(quán)力運行和有效減少冤假錯案能有所裨益。

*榮明瀟系山東省淄博市中級人民法院審判員,法律碩士。

**劉曉輝系山東省淄博市張店區(qū)人民法院審判員,法學碩士。