刑法修正案(九)中的保安處分與法律后果的完善

□高 超

(天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津 301800)

?

刑法修正案(九)中的保安處分與法律后果的完善

□高 超

(天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津 301800)

保安處分制度由來已久，有的學者甚至將保安處分與緩刑、假釋制度稱為刑罰合理化道路上的“三駕馬車”。保安處分在我國尚未形成十分完整的體系，此次《刑法修正案(九)》關(guān)于從業(yè)禁止的規(guī)定，進一步從刑法的角度說明了保安處分在預防犯罪方面的重要意義，更是法律后果不斷完善的結(jié)果。

保安處分;法律后果;禁止令;從業(yè)禁止

一、保安處分概述

刑法的主要作用是懲罰犯罪，最大限度地保護法益。所以，它更多強調(diào)的是刑罰處罰性。但是，隨著社會文明的進步，世界各國刑法呈現(xiàn)出輕刑化與非監(jiān)禁化的趨勢，保安處分應運而生。所謂保安處分，是指國家在行使刑罰權(quán)之外，對有人身危險性、有犯罪傾向的人采取的一種防衛(wèi)措施，也是維護社會秩序、預防犯罪的需要和表現(xiàn)。

(一)保安處分的理論基礎(chǔ)

初期，保安處分多適用于未成年人犯罪，1899年美國頒布《少年法院法》，其中對未成年人犯罪的規(guī)定是以保護處分代替刑罰*部分學者將保護處分作為保安處分的一個類別。，開創(chuàng)了“以教代刑”的少年刑法傳統(tǒng)[1]。18世紀末，普魯士刑法的創(chuàng)建者Klein首先提出了保安處分的理論，他認為，“刑罰具有按現(xiàn)實的犯罪程度而定的確定內(nèi)容，而保安處分則具有以行為者的人身危險性為基準而科處的不定期的內(nèi)容”[2]。1933年，德國引入了刑法之外的與罪責無關(guān)的保安處分制度。為保護居民免受違法犯罪行為的侵害，國家依靠刑法的同時，更加注重預防作用，有必要在對行為人實施犯罪行為的同一個刑事訴訟中，同步判處適合與預防這些犯罪的保安處分[3]。誠然，保安處分也是一種剝奪自由的措施，但它不同于重罪重罰的罪刑法定原則，適用上也因具體案件的不同而呈現(xiàn)出個案的差異性，它更多側(cè)重于犯罪的預防，或者說避免將來可能實施的侵害。這種存在有積極合理的成分，但也會帶來一些量刑、制裁、時限方面的裁判自由化。

(二)保安處分在我國的源起與應用

對于刑罰，我國一直遵循懲治與教育的方針政策，保安處分也基于這一層面而有了產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)，有不少學者主張保安處分刑法化，以增加預防犯罪的制度供給。因為傳統(tǒng)的報應型刑罰論很難讓我們有信心、有想法去積極地尋找刑罰之外對違法行為的處置措施，而我國的此類措施只有很少一部分規(guī)定在刑法之中，大部分由政府實施并見于行政法中，如針對未成年人的勞動教養(yǎng)、精神病人的強制醫(yī)療等。2013年勞動教養(yǎng)制度的廢除，2014年演員黃海波嫖娼被收容教育6 個月，未成年人犯罪的“教育幫助感化”方針出臺，顯示了越來越明顯的刑罰輕緩化趨勢，保安處分的刑事立法化也有了極強的現(xiàn)實需要性。

《刑法修正案(八)》中關(guān)于禁止令的規(guī)定，可以說是刑法法規(guī)當中的保安處分，也是這一部門法的創(chuàng)舉。《刑法修正案(八)》第38條、第72條規(guī)定：判處管制、緩刑的犯罪分子，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止其在執(zhí)行期間從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。2011年5月3日，河南省開封縣發(fā)生一起交通肇事，對未成年犯馬某宣告緩刑的同時，禁止他在考驗期限內(nèi)從事機動車輛駕駛活動；同日，蘇州市吳中區(qū)法院對未成年犯高某在一起搶劫案中宣告緩刑，同時禁止其在緩刑考驗期間進入網(wǎng)吧；5月3日，浙江省余姚市法院對被告人馬某在一起挪用資金案中宣告緩刑，同時禁止其在公司、企業(yè)、其他組織中從事經(jīng)濟管理及與財會有關(guān)活動。然而，一個月后禁止令的適用數(shù)量急速下滑。北京市朝陽區(qū)法院判處管制、宣告緩刑1575名犯罪分子，適用“禁止令”僅5人；重慶市五中院判決適用禁止令15件20人，只有6個基層法院適用過禁止令；江西省撫州兩級法院適用禁止令不到5件， 11個基層法院中，大多數(shù)從未適用過[4]。這是保安處分刑法化所直面的問題，理論有漸趨成熟的發(fā)展勢頭，至于在實踐當中如何適用以及如何更好地將犯罪與刑罰連接，是需要大量時間并不斷摸索的。

(三)從業(yè)禁止與保安處分

在我國，對于保安處分刑法學界的認識不一，大部分學者主張保安處分是刑事制裁的一部分，也有的認為它是行政措施的刑事處分或行政性質(zhì)的處分。保安處分大致可分為:1.剝奪自由的，如監(jiān)護隔離、收容矯正、強制治療等；2.不剝奪自由的，如禁止就業(yè)，禁止出入娛樂場所、驅(qū)逐出境、社區(qū)矯正、少年保護處分等；3.對財產(chǎn)的保安處分，如沒收物品、撤銷營業(yè)執(zhí)照、善行保證等[5]。隨著保安處分措施的相對完善，《刑法修正案(八)》對于禁止令的規(guī)定正式將這一理念和措施刑法制度化，《刑法修正案(九)》關(guān)于“從業(yè)禁止”的相關(guān)規(guī)定使保安處分這一概念得到了進一步的深化。

《刑法修正案(九)》第37 條：“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起五年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)?！庇纱耍瑢τ凇皬臉I(yè)禁止”是否是保安處分措施，理論學界也存在不同的看法。有人認為從業(yè)禁止是刑罰，甚至直接規(guī)定為附加刑；有人認為從業(yè)禁止是一種資格刑，如剝奪擔任某種職務從事相關(guān)行業(yè)的資格；還有人認為從業(yè)禁止符合保安處分的本質(zhì)，是從預防犯罪的角度而實施的國家處分，這是一種保安處分。本文從保安處分的角度出發(fā)，結(jié)合相關(guān)案例分析，探索從業(yè)禁止這一非刑罰處罰方式在預防犯罪方面的積極意義及其局限性。

二、刑法修正案(九)中的從業(yè)禁止與法律后果

(一) 法律后果概述

關(guān)于犯罪后的法律后果，一般以有責性為前提，在此基礎(chǔ)上的法律后果無疑是刑罰，行為人做了不該做的或者禁止做的，以法律為依據(jù)承擔否定性的結(jié)果。由于實踐當中犯罪原因的多重性及結(jié)果的多元化，一般將法律后果分為刑罰與非刑罰，構(gòu)成了犯罪后果的雙軌制。保安處分作為法律后果的一種形式，有的學者把它看成非刑罰法律后果的一種類別，不以責任為前提，有的學者將保安處分作為第三種法律后果而單獨列出，也即存在“一元論”與“二元論”。一元論者認為，保安處分與刑罰并用或者選擇適用，視改善的效果而定。在歐洲和東方國家地區(qū)，一元論和二元論已經(jīng)很難被分清，二者取長補短，相互影響[6]。非刑罰法律后果是刑罰的必要補充，對于保護被害人的合法權(quán)益、預防犯罪、維護社會主義法制有重要作用。在以免除刑罰為前提條件下，分為兩類：一類是對違法行為宣告有罪的同時，不判處刑罰卻給予一定的刑罰處罰；一類是對違法行為單純宣告有罪，無刑罰也無非刑罰處罰。

從預防犯罪的角度看，刑罰通過威嚇、隔離等實現(xiàn)一般預防和特殊預防，而保安處分著重對人身危險性的防衛(wèi)，通過特殊方式來實現(xiàn)特殊預防的目的。非刑罰適用于具有輕微犯罪情節(jié)的人， 保安處分對任何有犯罪危險的人都適用，應用范圍更加廣泛，更能預防犯罪行為的發(fā)生。

對于保安處分的適用前提，存在著不同的看法。一種看法是保安處分適用于兩種情形：一是行為違法但不構(gòu)成犯罪，如不滿16周歲的人非法拘禁或精神病患者故意殺人；二是行為完全構(gòu)成犯罪，接受刑罰處罰的同時也采取保安處分措施，如禁止令的適用。另一種看法是單純以預防為目的，防止犯罪行為的發(fā)生，手段多是感化、矯正、醫(yī)療等。適用對象既包括有犯罪行為的人，也包括有犯罪嫌疑的人，一般意義上的保安處分理念大致如此，適用范圍相對更加廣泛，但第一種觀點從刑法的角度側(cè)重了保安處分作為法律后果的一種實施狀態(tài)。對于《刑法修正案(九)》的從業(yè)禁止，兼并了刑罰與預防的特征，在一定程度上體現(xiàn)了刑法的威懾性。

(二)保安處分案例探析

案例一：2014年11月，睢寧縣人民檢察院就該縣法院對一起生產(chǎn)銷售有毒有害食品案判決提起抗訴，要求法院在判處被告人緩刑時應同時宣告禁止令，這是一起要求增加禁止令的抗訴案件。檢察院的抗訴理由認為，根據(jù)2013年5月4日起實施的《最高人民檢察院、最高人民法院〈關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋〉》的第18條規(guī)定：對實施本解釋規(guī)定之犯罪的犯罪分子，應當依照刑法規(guī)定的條件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰。根據(jù)犯罪事實、情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對于符合刑法規(guī)定的緩刑適用條件的犯罪分子，可以適用緩刑，但是應當同時宣告禁止令，禁止其在緩刑考驗期限內(nèi)從事食品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動。但是一審法院在對原審被告人沙某宣布緩刑時，未同時宣告禁止令，系適用法律錯誤，為維護司法公正，準確懲治犯罪，檢察院特提出抗訴。

案例二：2015年4月10日，東莞市第二人民法院針對5宗銷售假藥案對成人用品店店主進行了集中宣判。法院以“低價購入高價賣出假壯陽藥”的理由發(fā)出了藥品從業(yè)禁止令，在緩刑考驗期內(nèi)禁止其從事藥品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動。

《刑法修正案(九)》自2015年11月1日起正式施行，草案在2014年10月首次提交全國人大常委會審議。對于上述案例一，雖然涉及“禁止從事食品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動”，可以看作從業(yè)禁止，但當時并沒有相關(guān)說法，所以處罰依據(jù)是禁止令，也即《刑法修正案(八)》的相關(guān)規(guī)定，檢察院提起抗訴的依據(jù)卻是“兩高”聯(lián)合發(fā)布的司法解釋?？梢郧宄乜吹?，解釋中對于禁止令的宣告用了“應當”，是與緩刑同時適用的，但我們不能說在緩刑的時候執(zhí)行禁止令便是在執(zhí)行緩刑。那么這里的禁止令可以看作是刑罰，但它規(guī)定的是職業(yè)方面的禁止行為，有預防再犯罪的現(xiàn)實意義，從這個意義上說與保安處分是并行不悖的，這也是《刑法修正案(九)》加入了從業(yè)禁止這一保安處分的重大意義上述。案例二，以修正案草案為藍本，也是草案公布后的首個從業(yè)禁止判決，針對食品、藥品的從業(yè)禁止是無可厚非的，但需要說明一點，保安處分是一種寬緩的法律后果承擔形式，區(qū)別于刑罰處罰，不能簡單地等同于刑罰，刑法中新增從業(yè)禁止的規(guī)定也是用了“可以”一詞，非強制性實施手段，出于預防再犯罪的目的，不同于上述司法解釋關(guān)于禁止令的規(guī)定。至于從業(yè)禁止，在《刑法修正案(九)》之后是否會出臺對應的司法解釋還未可知，這也是區(qū)別刑法對保安處分的立意與刑罰制裁性要求所不能忽視的環(huán)節(jié)。

三、保安處分的適用原則及對法律后果的完善

在之前的論述中我們可以看出，保安處分作為非刑罰化法律后果的一種，有著存在并擴大適用領(lǐng)域的積極意義，但從實踐上來看，成效并不明顯，如上述禁止令的適用案例。它是法律后果的一種完善，需要在應用與探索中不斷豐富與發(fā)展。

(一) 保安處分所應遵循的相關(guān)原則

1.合理性原則。在德國，關(guān)于保安處分所適用的原則直接規(guī)定在刑法典之中，為適用保安處分提供正當化依據(jù)的同時，限制和約束不合法度的處理。對人身危險性的判斷，對將來實施相類似行為可能性的判斷，法官要在多種影響因素的關(guān)系中去尋求最為合理、最為適當?shù)穆窂阶鳛榕袥Q的依據(jù)，既要體現(xiàn)公正性，降低社會風險，又要考慮行為人的二次改造，以真正降低犯罪率。這一原則的適用還要與法律解釋方法相結(jié)合，在可能規(guī)定于刑法條文中的越來越多的保安處分，擴大或縮小適用范圍都要遵從理性，明確適用范圍，以減少保安處分措施所帶來的弊端。

2.限度性原則。從業(yè)禁止的保安處分是預防再犯危險而加以適用，一般情況下以剝奪嫌疑人的人身自由和經(jīng)濟來源為基礎(chǔ)，同時增加了再就業(yè)的困難。所以，應該在適用上有一定的限度，不能無節(jié)制地自由裁量。如德國學者指出，如果一名教師因授課時猥褻男孩被法院判處禁止執(zhí)業(yè)，那么該保安處分措施禁止的是該教師為男孩授課的資格，不能當然剝奪給其他成年人或女孩的授課資格。如果從這個角度來分析，我們在第三部分所闡述的案例二就值得商榷了，犯罪分子從事的是成人用品行業(yè)，以出賣假“壯陽藥”謀取利潤，被判禁止“從事藥品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動”，是不是可以說這一從業(yè)禁止有不合理之處呢？應將從業(yè)禁止限定在“成人藥品”而不擴大于所有藥品行業(yè)呢？所以說，在面對個案時還是要結(jié)合再犯危險及對社會的影響程度來看的，要在一定的限度范圍之內(nèi)適用。

(二)保安處分對法律后果的完善

1.從類型上豐富法律后果。無論是將保安處分作為非刑罰法律后果的一種，還是將保安處分單獨作為法律后果的一種形式，都不可否認保安處分作為刑罰輕刑化法律后果存在的重要意義。無論是《刑法修正案(八)》的禁止令，還是《刑法修正案(九)》中關(guān)于從業(yè)禁止的規(guī)定，保安處分會是一個更加寬泛的概念，刑罰處罰性與非刑罰處理方式要求的進一步結(jié)合，使保安處分在適用前提與取得相應的法律后果上會更加審慎適用。

2.從廣度上發(fā)展法律后果。保安處分可以在一定程度上彌補刑罰的不足，刑事制裁措施對未成年人及精神病這類無責任能力人無法周全適用，我國現(xiàn)行刑罰約束措施也是有紕漏的，保安處分恰好彌補了這種缺陷，可以對推定的危險采取保護措施，對具有人身危險性的嫌疑分子進行管制。

3.從效果上完善法律后果。保安處分是由懲罰型刑罰向教育型刑罰轉(zhuǎn)化的結(jié)果，是刑法科學化與人道化的標志。保安處分通過消除危險分子人身危險的潛在性，達到預防犯罪、遏制犯罪的目的。在與刑罰同步執(zhí)行的過程中，將刑事制裁與非刑罰處理模式完整結(jié)合，既可以達到懲防的效果，又體現(xiàn)了刑法的震懾作用。

[1]勞凱聲,孫云曉.新焦點——當代中國少年兒童人身傷害研究報告[M].北京:北京師范大學出版社,2002:485.

[2]張杰煒.論澳門刑法的保安處分及對我國立法的啟示[J].政法學刊,1997(1):68-72.

[3][日]野村稔.刑法總論[M].全理其,何 力,譯.北京:法律出版社,2001.

[4]葉良芳.禁止令的法律性質(zhì)及其司法適用——最高人民法院第14號指導案例評析[J].浙江學刊,2014(4):134-141.

[5]翟中東.保安處分適用的瓶頸及其解決[J].法學論壇,2002(6):28-34.

[6]徐久生.保安處分新論[M].北京:中國方正出版社,2006.

(責任編輯：申 巍)

Improvement of Security Measures and Legal Consequence in the 9th Amendments to the Criminal Law

GAO Chao

(TianjinBaodiPeople’sProcuratorate,Tianjin301800,China)

Security measures system has a long history. Even some scholars regard security measures, probation and parole as the troika of penalty rationalization. Security measures have not been complete in China. The regulations on working prohibition in the 9th amendments to the criminal law further explain the significance of security measures in crime prevention from the view of criminal law and even the result of continuous improvement of legal consequences.

security measures; legal consequence; prohibition; working prohibition

2016-06-13

高 超(1985-)，女，河北灤縣人，漢語言文學碩士，天津市寶坻區(qū)人民檢察院科員。

D924.13

A

1671-685X(2016)04-0025-04