數(shù)學(xué)模型“在建筑施工企業(yè)惡意訴訟風(fēng)險(xiǎn)管控”中的構(gòu)建和應(yīng)用

高慶國

(河南工程學(xué)院 人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院 河南 鄭州）

數(shù)學(xué)模型“在建筑施工企業(yè)惡意訴訟風(fēng)險(xiǎn)管控”中的構(gòu)建和應(yīng)用

高慶國

(河南工程學(xué)院 人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院 河南 鄭州）

惡意訴訟是行為人濫用訴權(quán)提起的一種訴訟侵權(quán)行為，不僅侵害相對(duì)人的合法權(quán)益、擾亂訴訟秩序、浪費(fèi)司法資源,更可怕的是，惡意訴訟給法官設(shè)置了一個(gè)又一個(gè)的訴訟陷阱，稍有不慎就可能誤判。數(shù)學(xué)模型“在建筑施工企業(yè)惡意訴訟風(fēng)險(xiǎn)管控”中的構(gòu)建和應(yīng)用意義重大。如果用“F”代表建筑施工企業(yè)惡意訴訟的風(fēng)險(xiǎn)大小，并且“F”的最大值為“1”，最小值為“0”；用“D”代表當(dāng)事人的資信高低，且“D”的最大值為“50”；用“S”代表我國訴訟制度的健全程度，且“S”的最大值為“20”；用“W”代表違法成本的高低，并且“W”的最大值為“10”；用“Q”代表維權(quán)成本的高低，且“Q”的最大值為“10”；用“H”代表建筑市場(chǎng)環(huán)境的好壞程度，且“D”的最大值為“10”；那么，建筑施工企業(yè)惡意訴訟風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)與管控的數(shù)學(xué)模型就是：F=（D+S+W+Q+H）÷100 。這就為建筑施工企業(yè)惡意訴訟的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)與管控提供了定量的計(jì)算公式。

惡意訴訟；危害；數(shù)學(xué)模型

一、加強(qiáng)建筑施工企業(yè)惡意訴訟風(fēng)險(xiǎn)管控的意義

2014年5月25日媒體爆料：珠海一建筑公司遭惡意訴訟蒙受巨大損失 。[1] 據(jù)廣東中山海灣城吹填砂項(xiàng)目的分包商代表李先生講述，2013年6月14日他們公司廉江市建筑工程總公司珠海公司與江西中聯(lián)建筑集團(tuán)有限公司簽定了中山海灣城溫泉度假區(qū)內(nèi)的吹填砂的分包合同。2013年6月27日接到江西中聯(lián)的進(jìn)場(chǎng)開工通知書后,就按照合同要求，積極投入了大量的財(cái)力、人力，組織施工隊(duì)共協(xié)調(diào)了30多艘船100多號(hào)人進(jìn)場(chǎng)施工，一直按合同的要求，抓質(zhì)量、趕進(jìn)度、保安全的合法合規(guī)施工。因?yàn)楣こ淌┕ば枰鶕?jù)國家相關(guān)規(guī)定，施工需要辦理《海域使用證》、《水上、水下作業(yè)施工許可證》等國家規(guī)定的相關(guān)施工許可證。為了辦理施工許可證，廉江市建筑工程總公司珠海公司多次要求要求業(yè)主方提供中山海灣城溫泉渡假區(qū)吹填砂項(xiàng)目的相關(guān)報(bào)批手續(xù)證明，以便施工單位辦理施工許可證明；但是業(yè)主方確遲遲未能提供項(xiàng)目的報(bào)批手續(xù)，嚴(yán)重影響了工程施工進(jìn)度。2013年9月業(yè)主方單方面強(qiáng)令我司停工，還惡意將我司訴至法庭，要求解除合同，賠償沒有按合同約定完工的損失共計(jì)2000多萬元。

此案中涉及業(yè)主方未取得項(xiàng)目報(bào)批手續(xù)影響施工方工程進(jìn)度，作為違約方，江西中聯(lián)建筑集團(tuán)有限公司沒有支付過一分錢工程款,還惡意向法院訴訟,要求單方面解除合同,以達(dá)到不支付廉江市建筑工程總公司珠海公司工程款的目的。

惡意訴訟在實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)披著合法的外衣，很難被發(fā)現(xiàn)；再加上違法成本很低，而維權(quán)成本很高，導(dǎo)致近年來惡意訴訟爆發(fā)式增長(zhǎng)。惡意訴訟是行為人惡意利用訴訟機(jī)制而提起的訴訟行為，是行為人借用國家訴訟程序以追求不法利益為目的而向人民法院提起的訴訟。惡意訴訟具有實(shí)質(zhì)上的違法性，違反現(xiàn)行法律所體現(xiàn)的精神、價(jià)值而具有反現(xiàn)行社會(huì)價(jià)值的性質(zhì)。[2]它不符合訴訟價(jià)值觀念，與法治精神相背，是一種訴訟侵權(quán)行為。惡意訴訟不僅侵害了合同相對(duì)人的合法權(quán)益，相對(duì)人為應(yīng)訴而耗費(fèi)時(shí)間、金錢、精力，其財(cái)產(chǎn)權(quán)、名譽(yù)權(quán)或榮譽(yù)權(quán)都必將受到實(shí)際損害；而且嚴(yán)重?cái)_亂了國家的訴訟秩序，浪費(fèi)了訴訟資源，損害了司法公正。[3] 更可怕的是，惡意訴訟給法官設(shè)置了一個(gè)又一個(gè)的訴訟陷阱，稍有不慎就可能誤判，不僅加大了案件審理的難度，而且大幅提高了法官的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。如果辦案法官訴訟業(yè)務(wù)能力低下，會(huì)導(dǎo)致的惡意訴訟不能及時(shí)識(shí)別，案件就會(huì)錯(cuò)判，最終受到我們國家法官辦案錯(cuò)案追究制度的嚴(yán)懲；如果法官職業(yè)道德差，對(duì)惡意訴訟雖識(shí)別而不予追究，那就會(huì)同流合污，導(dǎo)致玩忽職守，甚至濫用職權(quán)，最終走向犯罪的深淵。所以，惡意訴訟者應(yīng)受到懲罰。

二、建筑施工企業(yè)惡意訴訟風(fēng)險(xiǎn)的一般性管控

（一）建筑施工企業(yè)簽訂無效合同的惡意訴訟風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)和管控

建設(shè)施工合同無效的情形主要有：承包人未取得建筑企業(yè)施工資質(zhì)簽訂的合同，承包人超越資質(zhì)等級(jí)簽訂的合同，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的合同，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而中標(biāo)無效，非法轉(zhuǎn)包、違法分包等。

（二）建筑施工企業(yè)簽訂分包合同時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)和管控

加強(qiáng)對(duì)對(duì)分包人的資格與資質(zhì)的審查。分包商必須要有相應(yīng)的資質(zhì)和資格。施工企業(yè)對(duì)內(nèi)部確定的合格分包商隊(duì)伍應(yīng)當(dāng)是按照施工專業(yè)和資質(zhì)級(jí)別分類管理和使用。總包企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意審查，分包人資質(zhì)證書所載的業(yè)務(wù)許可范圍與分包工程業(yè)務(wù)是否一致。總包企業(yè)要注意審查分包工程承辦人是否獲得企業(yè)法定代表人的合格授權(quán)。

（三）建筑施工企業(yè)簽訂黑白合同的惡意訴訟風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)與管控

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行簽訂的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。當(dāng)“黑合同”約定的工程價(jià)款、質(zhì)量、工期等重大事項(xiàng)與中標(biāo)合同存在較大差異時(shí)，應(yīng)以中標(biāo)合同約定的條款作為結(jié)算工程款的依據(jù)。對(duì)“備案的中標(biāo)合同”應(yīng)作嚴(yán)格的文義解釋，應(yīng)限于根據(jù)有關(guān)規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)且確實(shí)進(jìn)行了招投標(biāo)活動(dòng)并根據(jù)招投標(biāo)結(jié)果簽訂的合同；未進(jìn)行招投標(biāo)或未進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的招投標(biāo)活動(dòng)而編造的當(dāng)事人明確表示僅用于備案辦理建設(shè)工程手續(xù)的“中標(biāo)合同”，不屬于“備案的中標(biāo)合同”。

（四）建筑施工過程中履約管理的惡意訴訟風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)與管控

慎重訂立補(bǔ)充協(xié)議或會(huì)議紀(jì)要。在施工合同的履行過程中，發(fā)包人和承包人往往就許多事項(xiàng)達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議或會(huì)議紀(jì)要，有時(shí)建設(shè)單位還會(huì)要求施工方出具單方的承諾。這些補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要或承諾同樣構(gòu)成了施工合同的重要組成部分，公司及項(xiàng)目部應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到補(bǔ)充協(xié)議或者會(huì)議紀(jì)要的重要性。一份謹(jǐn)慎的補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要或承諾書會(huì)將施工方在合同和施工過程中存在的不利問題一筆勾銷，如關(guān)于工期延期或責(zé)任互不追究的會(huì)議紀(jì)要；一份草率的補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要或承諾書則可能將公司至于不利之地，如關(guān)于讓渡工程優(yōu)先受償權(quán)的承諾。在施工過程中，現(xiàn)場(chǎng)項(xiàng)目經(jīng)理部需要就工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、付款方式、結(jié)算方式、違約條款等重要條款與發(fā)包人達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要或者應(yīng)發(fā)包人要求出具書面承諾函時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格按照承包人內(nèi)部的合同評(píng)審程序進(jìn)行合同審核，及時(shí)將有關(guān)函件在簽字蓋章前送交承包人總部各部門進(jìn)行審查，并報(bào)承包人高層領(lǐng)導(dǎo)同意，從而最大限度規(guī)避公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。

（五）工程質(zhì)量惡意訴訟的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)與管控

1.竣工驗(yàn)收合格之前

因承包人的過錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。承包人已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持。因此，對(duì)于在施工過程中出現(xiàn)的質(zhì)量問題，施工人必須予以重視，及時(shí)履行保修義務(wù)，否則，發(fā)包人有權(quán)自行予以修復(fù)，產(chǎn)生的費(fèi)用由施工單位予以承擔(dān)；并且對(duì)于工程質(zhì)量不合格的工程，發(fā)包人可以從工程款中抵扣可能產(chǎn)生的維修費(fèi)用；工程質(zhì)量不合格的，且拒絕修復(fù)的，發(fā)包人還有權(quán)解除合同。

2.工程竣工驗(yàn)收之后

房屋建筑工程在保修期限內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，建設(shè)單位或者房屋建筑所有人應(yīng)當(dāng)向施工單位發(fā)出保修通知。施工單位接到保修通知后，應(yīng)當(dāng)?shù)浆F(xiàn)場(chǎng)核查情況，在保修書約定的時(shí)間內(nèi)予以保修。施工單位不按工程質(zhì)量保修書約定保修的，建設(shè)單位可以另行委托其他單位保修，由原施工單位承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。因此，發(fā)生質(zhì)量問題，首先，發(fā)包人需要履行通知保修義務(wù)，其次，施工企業(yè)需要在約定時(shí)間進(jìn)行保修。只有施工企業(yè)在接到通知，未按保修書約定進(jìn)行保修的情況下，發(fā)包人才可以另行委托其他單位保修。

三、數(shù)學(xué)模型“在建筑施工企業(yè)惡意訴訟風(fēng)險(xiǎn)管控”中的構(gòu)建和應(yīng)用

一門學(xué)科只有成功的運(yùn)用了數(shù)學(xué)，才能真正達(dá)到完善的境界；建筑施工企業(yè)惡意訴訟風(fēng)險(xiǎn)管控的研究也同樣需要數(shù)學(xué)的應(yīng)用，才能達(dá)到完善的境界。近年來，數(shù)學(xué)方法在自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)的廣泛應(yīng)用中得到了全面而系統(tǒng)的發(fā)展。任何事物都具有一定的空間結(jié)構(gòu)和數(shù)學(xué)關(guān)系，原則上都是可以進(jìn)行定量分析的。有的對(duì)象暫時(shí)不能用數(shù)學(xué)方法處理或還沒有采用這一方法，只能說明在當(dāng)時(shí)條件下沒有描述這些對(duì)象的數(shù)學(xué)工具或者還沒有充分利用數(shù)學(xué)發(fā)展的成果。[4]現(xiàn)代應(yīng)用數(shù)學(xué)的發(fā)展，特別是模糊數(shù)學(xué)等數(shù)學(xué)分支的廣泛應(yīng)用和迅速發(fā)展，為建筑施工企業(yè)惡意訴訟風(fēng)險(xiǎn)管控的數(shù)學(xué)運(yùn)用提供了前提。與此同時(shí)，電子計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的廣泛應(yīng)用和飛速發(fā)展，使數(shù)學(xué)作為一種通用的科學(xué)語言起著越來越廣泛和越來越深入的作用。電子計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)和模糊數(shù)學(xué)理論的交叉運(yùn)用和完美結(jié)合，為建筑施工企業(yè)惡意訴訟風(fēng)險(xiǎn)管控的多變量、多因素的定性定量分析提供了可行性。

把模糊數(shù)學(xué)理論應(yīng)用于建筑施工企業(yè)惡意訴訟風(fēng)險(xiǎn)的管控研究，必須遵循幾個(gè)重要原則：第一，建筑施工企業(yè)惡意訴訟的風(fēng)險(xiǎn)因素必須是可以量化和模型化的因素，但是，這并不等于一切風(fēng)險(xiǎn)因素都能用數(shù)學(xué)加以處理，都可以量化和模型化；第二，模糊數(shù)學(xué)的定量分析必須通正確的、充分的、實(shí)證的定性分析相結(jié)合，因?yàn)閿?shù)學(xué)抽象了所有建筑施工企業(yè)惡意訴訟風(fēng)險(xiǎn)因素對(duì)象的差別和聯(lián)系，如果在作定量分析前不作必要的定性分析，那么定量分析便無從開始，而且定量分析的科學(xué)性就沒有了前提；第三，定量分析的可靠程度與建筑施工企業(yè)惡意訴訟風(fēng)險(xiǎn)涉及的范圍大小、變量多少等有著密切的關(guān)系，范圍越大，變量越多，可靠性就越??；范圍越小，變量越小，可靠性就越大。

一般情況下，建筑施工企業(yè)惡意訴訟的風(fēng)險(xiǎn)大小和當(dāng)事人的資信高低、我國訴訟制度的健全程度、違法成本的高低、維權(quán)成本的高低和建筑市場(chǎng)環(huán)境的好壞程度有著密切的聯(lián)系。我們?nèi)绻谩癋”代表建筑施工企業(yè)惡意訴訟的風(fēng)險(xiǎn)大小，并且“F”的最大值為“1”，最小值為“0”；用“D”代表當(dāng)事人的資信高低，并且“D”的最大值為“50”，最小值為“0”；用“S”代表我國訴訟制度的健全程度，并且“S”的最大值為“20”，最小值為“0”；用“W”代表違法成本的高低，并且“W”的最大值為“10”，最小值為“0”；用“Q”代表維權(quán)成本的高低，并且“Q”的最大值為“10”，最小值為“0”；用“H”代表建筑市場(chǎng)環(huán)境的好壞程度，并且“D”的最大值為“10”，最小值為“0”;那么，建筑施工企業(yè)惡意訴訟風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)與管控的數(shù)學(xué)模型就是：F=（D+S+W+Q+H）÷100 。該數(shù)學(xué)模型的意義在于為建筑施工企業(yè)惡意訴訟的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)與管控提供了定量的計(jì)算公式。根據(jù)這一模型，F(xiàn)的取值范圍為0到1，當(dāng)F大于等于0，小于等于0.5時(shí)，惡意訴訟的風(fēng)險(xiǎn)較小，可以忽略；當(dāng)F大于0.5，小于等于1時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)較大，就應(yīng)該認(rèn)真排查，采取必要的措施發(fā)現(xiàn)、預(yù)防、制止并制裁惡意訴訟的當(dāng)事人。

當(dāng)然，模糊數(shù)學(xué)方法在“建筑施工企業(yè)惡意訴訟風(fēng)險(xiǎn)管控中的應(yīng)用”能否成功，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，他只能靠不斷地“實(shí)踐，理論，在實(shí)踐，在理論”的不斷螺旋上升的模式來發(fā)展它，成熟它，并最終證明模糊數(shù)學(xué)方法在“建筑施工企業(yè)惡意訴訟風(fēng)險(xiǎn)管控中的應(yīng)用”的可靠性和成功性。

最后，必須強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，數(shù)學(xué)方法也有其自身的局限性，并不是萬能的。在建筑施工企業(yè)惡意訴訟風(fēng)險(xiǎn)管控的過程中，除了大量收集并定質(zhì)、定量風(fēng)險(xiǎn)因素，進(jìn)而量化惡意訴訟風(fēng)險(xiǎn)大小外，還需要建立完善的電子計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，尤其是聯(lián)網(wǎng)的大數(shù)據(jù)系統(tǒng)。

[1]http://zgsc.china.com.cn/jining/jqjx/2014-05-22/125588.html .

[2]張新寶.中國侵權(quán)行為法[M].北京:中國社會(huì)科學(xué)出版社.1995.27.

[3] 張海濱.“濫用訴權(quán)及其法律規(guī)制研究”.廈門大學(xué)法律評(píng)論第8輯[M].廈門:廈門大學(xué)出版社.2004.21-25.

[4]紀(jì)德尚.犯罪控制論[M].西安：陜西人民出版社。1990.253-255。

本文是2013年河南省科技廳科技攻關(guān)項(xiàng)目《建筑施工企業(yè)惡意訴訟風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)與管控研究》階段性成果，立項(xiàng)項(xiàng)目編號(hào)：132102310349。

高慶國(1978-)，男，河南安陽人，河南工程學(xué)院人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院法學(xué)副教授，法學(xué)碩士研究生，主要從事中國法律理論與實(shí)踐研究。13598058201

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1007-6344（2016）03-0335-02

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