網(wǎng)絡(luò)信息化對勞動者權(quán)益的影響及其應(yīng)對——基于美國的立法與實(shí)踐考察

喻術(shù)紅

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網(wǎng)絡(luò)信息化對勞動者權(quán)益的影響及其應(yīng)對
——基于美國的立法與實(shí)踐考察

喻術(shù)紅

當(dāng)今社會已經(jīng)步入電子化時(shí)代，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)影響到我們生活的方方面面，在勞動關(guān)系領(lǐng)域也不例外。在互聯(lián)網(wǎng)帶來便捷的同時(shí)，也引發(fā)了不少的勞動問題，如員工隱私保護(hù)問題，員工言論自由問題，員工勞動報(bào)酬權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式問題，等等。通過對美國相關(guān)實(shí)踐的考察，針對我國現(xiàn)實(shí)中或者將來可能存在的問題進(jìn)行剖析，未雨綢繆，期望給有關(guān)部門提供有益的建議。

信息化；勞動問題；勞動者保護(hù)

當(dāng)今社會計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)已經(jīng)深刻影響到我們生活的方方面面。在勞動關(guān)系領(lǐng)域也不例外，人們只要動動鼠標(biāo)，就可以找到大量的信息。一些雇主發(fā)現(xiàn)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)給他們的用工管理帶來了便捷。通過網(wǎng)絡(luò)，他們可以招聘員工，監(jiān)督雇員；當(dāng)雇主通過電子工資單(支付)系統(tǒng)，將工資直接存入雇員的銀行賬戶時(shí)，那個(gè)在發(fā)薪日將工資發(fā)到雇員手上的時(shí)代在不久的將來會成為遙遠(yuǎn)的記憶。①Diane L. Prucino and Katherine S. Birmingham，“Direct Deposit: May Employers Require Electronic Wage Payment?” Employment Relations Today, Vol.32, No.1, spring 2005, p.75.信息技術(shù)的廣泛運(yùn)用，已經(jīng)影響到勞動關(guān)系領(lǐng)域，特別是給實(shí)現(xiàn)勞動者權(quán)益帶來便捷的同時(shí)，也會造成不利影響。勞動法必須跟上時(shí)代發(fā)展脈絡(luò)，應(yīng)對信息技術(shù)發(fā)展引發(fā)的勞動問題。

一、工資支付方式的改變——Direct deposit

目前，通過電子支付方式支付員工工資已經(jīng)是一種普遍的做法。在美國，隨著越來越多的州允許雇主使用電子支付存根，工資單可能在不久的將來完全變成無紙化，其中，最典型的形式是Direct deposit，即將工資直接存入雇員的銀行賬戶(以下敘述為方便起見，直接在文中使用Direct deposit)。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示美國超過80%員工規(guī)模在100人以上的公司向他們的員工支付工資時(shí)采用Direct deposit。在接受將工資直接存入雇員的銀行賬戶服務(wù)的員工中，97%的人表示非常滿意。②Prucino and Birmingham，“Direct Deposit: May Employers Require Electronic Wage Payment?”, p.75.這種支付方式快捷、便利、節(jié)約成本，但同時(shí)也會引發(fā)一些問題：雇主能否單方面要求員工接受通過Direct deposit發(fā)放工資？采取Direct deposit方式，是否需要征得員工同意？員工不同意時(shí)，雇主能否以此為由解雇員工？使用Direct deposit產(chǎn)生的額外費(fèi)用是否由員工負(fù)擔(dān)？

在美國，聯(lián)邦調(diào)整Direct deposit的法律主要有兩部：《電子資金劃撥法》(ElectronicFundsTransferAct)和《聯(lián)邦儲備委員會條例》(FederalReserveBoardRegulation)。其中，《電子資金劃撥法》第1693e條規(guī)定：雇主從雇員賬戶劃撥資金之前，必須確保事先得到雇員書面的授權(quán)。與將工資直接存入雇員的銀行賬戶做法相關(guān)的是，如果雇主在發(fā)工資時(shí)無意中多支付了一些數(shù)額到雇員賬戶中，而雇主想把多支出給雇員的錢從雇員賬戶中找回時(shí)，前款規(guī)定適用于工資Direct Deposit。雇主得到雇員的書面授權(quán)從雇員的賬戶劃撥資金時(shí)，必須給雇員提供轉(zhuǎn)賬憑證的復(fù)印件。聯(lián)邦《電子資金劃撥法》第1693k 條規(guī)定：雇主不得把要求雇員在某個(gè)特殊的金融機(jī)構(gòu)開設(shè)賬戶作為就業(yè)的條件。值得注意的是，第1693k條并不阻止雇主要求員工使用Direct deposit，它只是阻止雇主要求員工使用某一個(gè)特殊的銀行或者信用機(jī)構(gòu)來接受那些資金。*Prucino and Birmingham，“Direct Deposit: May Employers Require Electronic Wage Payment?”， p.76.

在美國州層面上，大多數(shù)州允許通過Direct deposit來支付工資，并沒有哪一個(gè)州明確禁止使用Direct deposit。然而，那些強(qiáng)調(diào)將工資直接存入雇員的銀行賬戶的大多數(shù)州，要求雇主需得到雇員關(guān)于同意通過Direct deposit支付工資的書面同意。不少州進(jìn)一步限制Direct deposit的使用，限定只有雇員接受電子劃撥工資不會承擔(dān)額外費(fèi)用時(shí)雇主才可以使用Direct deposit。

此外，一些州還設(shè)立了旨在保護(hù)不愿意通過Direct deposit將工資直接存入其銀行賬戶的雇員和求職者的法律。這些法律防止雇主解雇某一個(gè)雇員或者拒絕雇傭某個(gè)求職者，原因僅僅在于他們拒絕接受通過Direct deposit發(fā)放工資。如佛羅里達(dá)州規(guī)定，雇員如果因拒絕接受雇主把工資直接打入其銀行賬戶的做法而被解雇，可以將此行為作為其提起民事訴訟的理由。一個(gè)在亞利桑那州的雇主，如果他拒絕雇傭一個(gè)求職者或者解雇某個(gè)雇員，僅僅因?yàn)樗麄儾辉敢馐褂肈irect deposit，那么這種行為將構(gòu)成輕微的刑事犯罪，并面臨罰款。

盡管絕大多數(shù)州沒有規(guī)定因?yàn)榫芙^參加雇主的直接將工資打進(jìn)雇員銀行賬戶的項(xiàng)目而被解雇，雇員可以以此為由提起訴訟，但是不少要求得到雇員個(gè)人對Direct deposit同意的州警告說，這種同意必須是出自個(gè)人真實(shí)意愿而不是因?yàn)閺?qiáng)制或擔(dān)心報(bào)復(fù)。*Prucino and Birmingham，“Direct Deposit: May Employers Require Electronic Wage Payment?”， p.77.

總之，美國聯(lián)邦法律并不禁止雇主使用Direct deposit來支付工資，但是禁止雇主要求雇員在特殊的金融機(jī)構(gòu)開設(shè)賬戶作為就業(yè)的條件。

如今Direct deposit已經(jīng)非常廣泛地成為工資支付的手段。大多數(shù)州法律允許雇主使用Direct deposit，但是支付之前需征得雇員的書面授權(quán)；不少州限定使用Direct deposit時(shí)，不得讓雇員承擔(dān)額外的費(fèi)用；不得將拒絕使用Direct deposit作為解雇員工或者拒絕雇傭某個(gè)求職者的理由。有些州還規(guī)定：除得到雇員書面授權(quán)外，存入員工工資的金融機(jī)構(gòu)也必須由雇員選定(如亞利桑那、加利福尼亞、科羅拉多、威斯康里等州。)在亞利桑那州,對于違反Direct deposit法律規(guī)定的會處以罰款，個(gè)別情況下可能招致輕微刑事犯罪的指控。*Prucino and Birmingham，“Direct Deposit: May Employers Require Electronic Wage Payment?”，p.76.

在我國，《勞動法》確立了工資基本制度。其中，第47條規(guī)定：用人單位根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點(diǎn)和經(jīng)濟(jì)效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平。這是用人單位工資分配自主權(quán)的確立。當(dāng)然用人單位工資分配自主權(quán)的行使，不得違反法律的規(guī)定，如必須以法定貨幣支付，不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，不得克扣或者無故拖欠勞動者工資等。除此之外用人單位可以決定工資分配方式，如采取勞動者直接領(lǐng)取還是委托銀行代發(fā)的方式。如果采取委托銀行代發(fā)方式，是符合《工資支付暫行規(guī)定》第6條第2款規(guī)定的。這就是我國采取Direct deposit的合法依據(jù)。那么問題就在于：(1)勞動者是否可以選擇銀行？(2)勞動者是否可以拒絕銀行代發(fā)工資方式？(3)如果勞動者拒絕銀行代發(fā)工資，用人單位能否作為解雇勞動者的理由？

既然我國現(xiàn)有法律并不禁止通過銀行代發(fā)工資，那么用人單位選擇通過銀行發(fā)放工資的行為并不違反法律規(guī)定。只是可能涉及到用人單位選擇的銀行與勞動者希望的銀行不一致的問題，用人單位選擇的某家銀行，可能對部分勞動者帶來不方便。那么，在這種情況下應(yīng)當(dāng)允許勞動者選擇某家銀行作為代發(fā)其工資的銀行。因?yàn)楣べY問題，涉及勞動者的勞動報(bào)酬權(quán)的實(shí)現(xiàn)，屬于涉及勞動者切身利益的事項(xiàng)。具體辦法是，既可以通過集體談判來就工資發(fā)放問題達(dá)成一致，也可以在用人單位制定規(guī)章制度時(shí)征求勞動者的意見。對于愿意通過銀行發(fā)放但是希望由自己選擇的銀行代為發(fā)放的，應(yīng)該支持。主要理由在于以便利勞動者為原則。這樣一來，用人單位如果僅僅因?yàn)槟骋粋€(gè)勞動者拒絕通過銀行來發(fā)放工資而將其解雇，那么解雇是無效的。

還需指出的是，通過銀行代發(fā)工資，是否需要征得勞動者同意？美國不少州要求得到雇員的授權(quán)。我國《工資支付暫行規(guī)定》第6條第2款只是規(guī)定“用人單位可以委托銀行代發(fā)工資”，這種規(guī)定只是授權(quán)性規(guī)定，并非強(qiáng)行性規(guī)定。對于不愿意通過銀行代發(fā)工資或者不接受用人單位指定銀行的如何處理？解決辦法如下：第一，在簽訂勞動合同時(shí)規(guī)定工資支付條款(包括支付方式)，勞動者無異議的，勞動合同就是授權(quán)的書面憑證。第二，集體就工資發(fā)放方式充分協(xié)商，規(guī)定用人單位可以選擇銀行，也可以由勞動者自行提供其選擇的銀行賬戶。但是，如果是由用人單位指定某家銀行作為工資發(fā)放銀行，由此引發(fā)的額外費(fèi)用，不得由勞動者承擔(dān)。第三，在制定用人單位規(guī)章制度時(shí)，就工資發(fā)放問題征求勞動者的意見，如果有少部分勞動者持有異議的，可以不采取銀行代發(fā)的方式或者改由他們提供其自行選擇的銀行賬戶。對于不愿意通過銀行發(fā)放工資的個(gè)別勞動者，可以保留他們的意見，采取由勞動者直接領(lǐng)取方式。理由有三。其一，雖說銀行代發(fā)工資是大勢所趨，但我國幅員遼闊，用人單位形態(tài)復(fù)雜，有大企業(yè)，也有中小企業(yè)、微小企業(yè)甚至個(gè)體工商戶，特別是部分落后地區(qū)，用人單位管理方式落后，規(guī)模小的用人單位特別是個(gè)體老板往往選擇直接支付的方式，勞動者也愿意采取這種方式。強(qiáng)制采取銀行代發(fā)，不符合我國國情。其二，《工資支付暫行規(guī)定》雖然規(guī)定用人單位可以通過銀行代發(fā)工資，但是同時(shí)也規(guī)定：“用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時(shí)間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。用人單位在支付工資時(shí)應(yīng)向勞動者提供一份其個(gè)人的工資清單?！边@種規(guī)定顯然是針對用人單位直接發(fā)放工資的情形。因?yàn)槿绻ㄟ^銀行代發(fā)工資，領(lǐng)取者的簽字是留在發(fā)工資的銀行而不是用人單位。其三，即使在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，仍然有不少勞動者(包括部分農(nóng)民工、年齡大的勞動者)由于個(gè)人偏好，愿意接受直接發(fā)放工資方式，要改變這種習(xí)慣，使之適應(yīng)信息社會發(fā)展還需要一個(gè)過程。因此，對待這部分勞動者，不宜操之過急。要尊重他們選擇工資發(fā)放的形式，不得僅僅因?yàn)樗麄儾辉敢饨邮茔y行代發(fā)工資而將其解雇，否則，解雇無效。

二、雇主通過社交網(wǎng)站監(jiān)督管理員工問題

(一)問題的提出

2012年3月，美聯(lián)社報(bào)道的涉及雇主進(jìn)入求職者或者在職員工的非公開的Facebook賬號事件，在美國引起不小的轟動。盡管這次事件影響的廣泛程度到底多大仍不清楚，但是人們對它的反應(yīng)是毫無疑問的。雇員、求職者、民權(quán)組織、社交網(wǎng)站和立法者都已表達(dá)了對此行為的集體憤怒。作為對此行為的回應(yīng)，馬里蘭州已經(jīng)頒布了限制雇主此類行為的立法；在加利福尼亞州和伊利諾伊州，議會已經(jīng)關(guān)注該行為，而且，該種行為可能還違反了當(dāng)?shù)仃P(guān)于網(wǎng)絡(luò)隱私的法律。媒體已經(jīng)向受到各種不利影響的個(gè)人進(jìn)行了核實(shí)。例如，在馬里蘭州，一個(gè)獄警休假后進(jìn)行復(fù)職面試，中介告訴他需要他的Facebook登陸信息，以便能夠監(jiān)視幫派關(guān)系。他勉強(qiáng)答應(yīng)了但是隨后把這件事報(bào)告給了美國民權(quán)自由聯(lián)盟組織。另外一個(gè)例子是，紐約的一個(gè)統(tǒng)計(jì)員尋找新工作，面試時(shí)被問及品性問題，面試官隨后試圖進(jìn)入被面試者的Facebook 界面時(shí)發(fā)現(xiàn)界面設(shè)定為私密空間而無法進(jìn)入，就要求該求職者提供進(jìn)入的信息，遭到他的拒絕，面試者隨后撤回了求職申請。*William C. Martucci and Russell J. Sharkland, “New Laws Prohibiting Employers from Requiring Employees to Provide Access to Social-networking Sites,” Employment Relations Today, Vol.39, No.2, 2012, p.79.

在美國，一個(gè)由CareerBuilder 安排的調(diào)查顯示，有37%的雇主通過Facebook預(yù)篩選申請人。員工們經(jīng)常被警告說如果他們想要保護(hù)隱私，就不要在公共社交網(wǎng)站上發(fā)表言論。然而，有些雇主想得到一些信息，他們挖掘公共信息，希望進(jìn)入那些個(gè)人嚴(yán)格限制進(jìn)入的領(lǐng)域。這些雇主通常采取的策略是：采集個(gè)人登陸信息或者讓雇員登陸以便雇主查看賬戶；其他雇主則要求員工個(gè)人加入朋友圈成為那些從事人事管理工作人員的“好友”，等等。不管雇主采取何種手段進(jìn)入求職者的社交網(wǎng)站賬戶，在美國現(xiàn)有法律體制下，已建構(gòu)了實(shí)質(zhì)性的隱私保護(hù)制度，能夠追究雇主的有關(guān)法律責(zé)任。*Martucci and Sharkland, “New Laws Prohibiting Employers from Requiring Employees to Provide Access to Social-networking Sites,” p.80.

(二)美國法律對該問題的態(tài)度

前文所提到的獄警曾經(jīng)為馬里蘭公共安全和矯正服務(wù)部工作，復(fù)職面試后，他聯(lián)系了ACLU，一個(gè)專門抵制該類事件的組織。盡管馬里蘭州公共安全和矯正部暫停了Facebook登陸信息收集政策，但是大量的公眾情緒被喚醒，推動了馬里蘭州關(guān)于這個(gè)問題的964號眾議院法案的通過。*Martucci and Sharkland, “New Laws Prohibiting Employers from Requiring Employees to Provide Access to Social-networking Sites,”p.80.有意思的是，該法案并沒有專門使用“社會媒體”或“社交網(wǎng)站”這個(gè)術(shù)語。取而代之的是，它規(guī)定雇主不可以要求雇員或者求職者公開任何用戶名、密碼，或者通過電子交流設(shè)備方式進(jìn)入個(gè)人賬戶或者服務(wù)器。它禁止雇主解雇或者懲罰某個(gè)雇員僅僅因?yàn)樵摴蛦T拒絕公開上述信息。同樣，它還禁止雇主拒絕雇傭某個(gè)申請者，原因僅在于該申請者拒絕公開其登錄信息。馬里蘭州964號眾議院法案最終于2012年5月2日被州長簽署，成為法律。

在加利福尼亞州，1844號法案于2012年5月10日在州議會獲得通過，并于同年9月27日由州長簽署生效。相關(guān)規(guī)定是，雇主不應(yīng)要求或者請求雇員或者求職者從事下列行為：(1)基于登陸個(gè)人社交媒體的目的，要求雇員公開用戶名和密碼；(2)要求雇員在雇主面前登陸個(gè)人社交媒體賬戶；(3)泄露任何個(gè)人的社交媒體信息。*法案內(nèi)容見：http:∥leginfo.legislature.ca.gov/faces/billNavClient.xhtml?bill_id=201120120AB1844&search_keywords=.

該法案將社交網(wǎng)站的定義擴(kuò)大到不僅包括特定的服務(wù)如Facebook、MySpace或者LinkedIn，而且包含了“任何用戶可以創(chuàng)設(shè)、分享和評論用戶創(chuàng)立的內(nèi)容的電子媒介，包括上傳或下載視頻、照片、博客、視頻博客、播客、實(shí)時(shí)訊息或者在線社交網(wǎng)站內(nèi)容”。該定義可以解釋為包括許多其他在線服務(wù)，諸如Flickr、 GoogleChat和YouTube。*Martucci and Sharkland, “New Laws Prohibiting Employers from Requiring Employees to Provide Access to Social-networking Sites,” p.81.

類似立法還有伊利諾伊州的議會3782號法案。該法案規(guī)定：雇主要求任何雇員或者求職者提供密碼或者相關(guān)賬戶信息以便進(jìn)入該雇員或者求職者的社交網(wǎng)站上的賬戶或者檔案；或者以任何方式要求進(jìn)入雇員或者求職者的社交網(wǎng)站上的賬戶或者檔案的行為都是非法的。該法案將社交網(wǎng)站定義為：允許個(gè)人創(chuàng)立文檔以及與他們分享信息的用戶名單，評論與他們保持聯(lián)系的人的信息，建立在網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)上的服務(wù)。該法案特地將E-mail從社交網(wǎng)站的定義中排除。該法案也有一些在前面提及的立法中沒有出現(xiàn)過的表述，它明確雇主可保有管理工廠電子設(shè)備的政策。這意味著雇主可以限制雇員進(jìn)入(工廠電子設(shè)備)網(wǎng)絡(luò)、E-mail和社交網(wǎng)站，雇主可以監(jiān)控他們的電子設(shè)備和E-mail系統(tǒng)的使用。*Martucci and Sharkland, “New Laws Prohibiting Employers from Requiring Employees to Provide Access to Social-networking Sites,”p.81.

在美國聯(lián)邦層面，2012年5月9日美國參議院已提議制定《密碼保護(hù)法案》。該聯(lián)邦法案設(shè)定了一種不同的方法控制雇主的行為。它不是糾纏在諸如“社交網(wǎng)絡(luò)”這種短語上,而是采用禁止的方式來保護(hù)計(jì)算機(jī),包括私人用戶信息存儲的在線服務(wù)器。除了社交網(wǎng)絡(luò),該法案的定義還包括電子郵件賬戶、在線游戲服務(wù)、云計(jì)算以及在線數(shù)據(jù)存儲等。*Martucci and Sharkland, “New Laws Prohibiting Employers from Requiring Employees to Provide Access to Social-networking Sites,”p.82.該法案將不禁止雇主要求雇員提供相關(guān)信息。然而,它將禁止雇主以做出有關(guān)雇傭、晉升或者終止就業(yè)為目的的決定而強(qiáng)迫個(gè)人授權(quán)其接近那些信息。同樣地，該法案將那些因?yàn)榫芙^授權(quán)雇主接觸這些信息而解雇、懲罰或者歧視雇員的行為視為違法。與伊利諾伊州法令一樣,2012年的密碼保護(hù)法案也打算為雇主提供一些保護(hù)，為雇主保留一些權(quán)利，諸如限制在辦公室使用社交網(wǎng)絡(luò),為雇主擁有的設(shè)備設(shè)置政策、采取行動來保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密和屬于機(jī)密的商業(yè)信息等。*Password Protection Act, US Senate 2012，http:∥www.blumenthal.senate.gov/download/password-protection-act-text.

(三)可能引發(fā)的雇主責(zé)任

在美國，對于雇主強(qiáng)行要求雇員或者求職者提供個(gè)人登錄信息，以便雇主進(jìn)入社交網(wǎng)站的行為，可能違反聯(lián)邦法律，導(dǎo)致法律責(zé)任?！洞鎯π畔⑼ㄓ嵎ā?theStoredCommunicationAct)或者《計(jì)算機(jī)欺詐和濫用法》(theComputerFraudandAbuseAct)對此類行為都有涉及。規(guī)制該種行為的關(guān)鍵在于是否“授權(quán)”？雇主往往爭辯說他們接受雇員或者求職者/申請人的登錄信息，是出于雇員或者求職者的自愿；相反，反對意見則認(rèn)為雇員提供自己的登錄信息不是自愿而是出于雇主的壓力，雇主的壓力就是強(qiáng)制、脅迫。最后，聯(lián)邦法庭支持了強(qiáng)制理論(Coercion theory)。*Martucci and Sharkland, “New Laws Prohibiting Employers from Requiring Employees to Provide Access to Social-networking Sites,” p.82.在Pietrylo et al. v. Hillstone Restaurant Group d/b/a/ Houston's 案中，飯店雇員創(chuàng)建了一個(gè)有密碼保護(hù)的、“非請莫入”的MySpace群。在這個(gè)群里，員工們發(fā)表了一些涉及顧客和管理人員的不好的評論。一個(gè)管理人員聽說了這個(gè)群，便要求其中一名員工提供了用戶名和密碼，然后該管理員和另外一個(gè)區(qū)域監(jiān)管員多次進(jìn)出該群，最后解雇了兩名員工。這兩名被解雇的員工依據(jù)《存儲信息通訊法》提起了訴訟。在簡易審判中，法庭拒絕了被告關(guān)于管理員登錄該群是獲得了授權(quán)、登錄信息是雇員自愿提供的抗辯。相反，法庭裁決：陪審團(tuán)可以發(fā)現(xiàn)雇員給管理者提供信息是出于強(qiáng)迫，因此是無效的。通過此案可以看出，雇主強(qiáng)行索要Facebook等社交網(wǎng)站密碼的行為在《存儲信息通訊法》下可能導(dǎo)致潛在的法律責(zé)任。*Martucci and Sharkland, “New Laws Prohibiting Employers from Requiring Employees to Provide Access to Social-networking Sites,” p.83.

總之，雇主如果因?yàn)楣蛦T拒絕提供用戶名和密碼而遭受雇主報(bào)復(fù)，如解雇、懲罰或者受到歧視，此類行為都屬違法，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。除了違反聯(lián)邦和各州相關(guān)法律可能引發(fā)的法律責(zé)任之外，還可能因?yàn)檫`反Facebook等網(wǎng)站服務(wù)條款而導(dǎo)致的民事責(zé)任。

(四)我國對于該類行為的法律態(tài)度

我國對互聯(lián)網(wǎng)的管理有一些法律規(guī)定，如《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》，但是其內(nèi)容主要針對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的行為，也涉及到一些消費(fèi)者使用行為的規(guī)定，但并不涉及用戶特別是個(gè)人用戶的信息密碼保護(hù)問題，更缺乏對雇主通過網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督員工行為的約束。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及，很多用人單位把網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用到日常的工作管理中，包括對員工進(jìn)行監(jiān)控。這種做法，很可能觸及到員工的隱私，危害到員工的言論自由。如何在保護(hù)員工正當(dāng)?shù)难哉撟杂珊碗[私的情況下，滿足雇主管理工作的需要，是立法時(shí)不得不慎重考慮的問題。一般來說，對于員工個(gè)人自愿組建的社交網(wǎng)站/群，雇主不得強(qiáng)行干預(yù)，強(qiáng)制進(jìn)入，否則視為侵權(quán)，需要承擔(dān)民事責(zé)任。對于那些因工作需要，便于交流管理，由雇主提供的社交網(wǎng)站/平臺,雇主(通過管理人員)可以進(jìn)入。但是，雇主有義務(wù)通過規(guī)章制度來設(shè)立一些網(wǎng)站管理規(guī)則，規(guī)范網(wǎng)上聊天行為。

鑒于今日中國個(gè)人信息泄露嚴(yán)重之現(xiàn)狀，我們有必要對電子信息特別是個(gè)人信息加強(qiáng)保護(hù)，制定電子信息保護(hù)法律，對個(gè)人的電子賬戶、密碼等加強(qiáng)保護(hù)，對盜取、故意泄露他人電子信息或者強(qiáng)制索要員工電子信息的行為從嚴(yán)規(guī)制，追究相應(yīng)的民事責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。如果雇主因?yàn)閱T工拒絕提供密碼和用戶名而將其解雇，解雇無效。

三、勞動關(guān)系領(lǐng)域重要文書的電子化問題

(一)勞動關(guān)系管理文書的電子化

這類文書主要表現(xiàn)為勞動合同電子化、規(guī)章制度網(wǎng)上公示、勞動關(guān)系解除或者終止證明書的電子化等問題。

按照我國勞動法規(guī)定，建立勞動關(guān)系，必須簽訂書面勞動合同。這里涉及到關(guān)于“書面合同”的理解。根據(jù)《合同法》第11條規(guī)定：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。據(jù)此，勞動合同書既應(yīng)當(dāng)包括紙質(zhì)書面勞動合同以及電子郵件、電傳、傳真形式的勞動合同等，也應(yīng)該包括通過電子數(shù)據(jù)形成的勞動合同，如通過微信、QQ聊天記錄、Facebook等形式形成的勞動合同，即書面勞動合同的多樣化，而不能僅僅局限于紙質(zhì)形式的勞動合同。

今天，許多用人單位招聘通過網(wǎng)上進(jìn)行，網(wǎng)上公布招聘條件，應(yīng)聘者通過電子郵件與招聘單位聯(lián)系，甚至通過視頻面試求職者。這些先進(jìn)的招聘手段，快捷方便，節(jié)約成本?？赡芤l(fā)的問題是勞動合同成立的時(shí)間、地點(diǎn)，以及一旦發(fā)生糾紛后管轄權(quán)的確立問題。因此，我們的立法面對這些新問題必須做出回應(yīng)。

其次，關(guān)于用人單位的規(guī)章制度。這里主要涉及規(guī)章制度的形式、公示與告知問題。規(guī)章制度是用人單位進(jìn)行勞動管理的重要手段和依據(jù)，《勞動法》和《勞動合同法》規(guī)定用人單位有義務(wù)制定規(guī)章制度，但并沒有明確必須形成書面文字。然而，根據(jù)《勞動合同法》第3條，“用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大決定公示，或者告知勞動者”，我們可以推導(dǎo)出規(guī)章制度通常情況下應(yīng)該以書面形式記載，當(dāng)然，也不排除少數(shù)雇主(如個(gè)體工商戶)采取“約法三章”，存在口頭約定的情形?！案嬷笨梢钥陬^，亦可以書面；但公示，是否一定得是書面形式？根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》(第5版)的解釋，“公示”有公開宣示，讓公眾了解并征求意見之意。*《現(xiàn)代漢語詞典》(第5版)，北京：商務(wù)印書館，2005年，第473頁。公示的目的是為了讓受眾知道了解公示的內(nèi)容，一般應(yīng)采取書面形式。這里需要注意的是，通過網(wǎng)絡(luò)平臺或者說通過電子數(shù)據(jù)形式公示規(guī)章制度的效力問題。司法實(shí)踐中曾經(jīng)有過用人單位把規(guī)章制度掛在單位的局域網(wǎng)上公示，勞動者以不經(jīng)常上網(wǎng)，并不知悉規(guī)章制度的內(nèi)容為抗辯，質(zhì)疑規(guī)章制度的合法性，并得到法院支持的情況。這種情況主要發(fā)生在底層勞動者，特別是農(nóng)民工身上。因?yàn)樯暇W(wǎng)條件有限或者不會操作，他們一般不會留意用人單位的網(wǎng)站。在此情況下，規(guī)章制度公示的效力受到一定的限制。也就是說，采取網(wǎng)上公示是一種手段，但要看公示的實(shí)際影響范圍，要考慮勞動者知悉的可能性，因?yàn)橐?guī)章制度畢竟涉及到勞動者的切身利益，必須采取廣而告之的公示方式。

最后，關(guān)于勞動關(guān)系解除或者終止證明的出具形式問題?！秳趧雍贤ā芬?guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時(shí)出具解除或者終止勞動合同的證明。出具的證明當(dāng)然是采取書面形式，既然是書面形式，一般指紙質(zhì)的證明，能否采取信件、電子數(shù)據(jù)(電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)？按照合同法的規(guī)定應(yīng)該是不成問題的。但，無論何種書面形式，必須以能夠規(guī)范證明勞動關(guān)系解除或者終止的事實(shí)為宜。

(二)對員工獎懲結(jié)果網(wǎng)上公布問題

雇主對員工進(jìn)行管理，獎懲手段必不可少。獎勵是一種褒獎性的、榮譽(yù)性的、具有激勵作用的措施，一般情況下被獎勵者不擔(dān)心被人知道，有時(shí)候反而希望被更多人知道。另一方面，用人單位希望通過獎勵來弘揚(yáng)正氣，激勵更多員工。但是，處罰措施則不同，它是對被處罰者的一種否定，是對其名譽(yù)或者財(cái)產(chǎn)的一種減損，因而受處罰者特別不希望外界知道或者被更多人知曉。于用人單位而言，公布處罰結(jié)果，可以達(dá)到罰一儆百，警示教育他人的效果。這就決定了獎罰的結(jié)果是否應(yīng)該公開以及如何公開的問題，也會涉及勞動者隱私保護(hù)問題，必須慎重。

我們認(rèn)為，對于獎勵結(jié)果，以公開公示為原則(包括用人單位局域網(wǎng)上公示)，以被獎勵者不愿意公開為例外。

對處罰結(jié)果的公布，應(yīng)當(dāng)視違紀(jì)情節(jié)而定。對于違紀(jì)情節(jié)輕微的，口頭或者內(nèi)部批評警告即可，不可將違紀(jì)情況在用人單位網(wǎng)上公布。只有嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的，才有可能將處理結(jié)果在用人單位內(nèi)部(包括網(wǎng)上)公布。

(三)人事檔案和社會保險(xiǎn)關(guān)系的轉(zhuǎn)移問題

這個(gè)問題，在將來電子技術(shù)更加發(fā)達(dá)和普及的情形下，通過網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)移人事檔案和社會保險(xiǎn)關(guān)系不是問題，但現(xiàn)在依然存在一些技術(shù)障礙。目前，人事檔案主要表現(xiàn)為紙質(zhì)文件，裝入檔案袋，密封后由勞動者帶入新的工作單位，網(wǎng)上無法轉(zhuǎn)移。但是，將來隨著網(wǎng)絡(luò)管理技術(shù)的進(jìn)一步提高，個(gè)人信息庫的建立，所有個(gè)人信息輸入數(shù)據(jù)庫以后，網(wǎng)上調(diào)入或者調(diào)出個(gè)人信息成為可能。勞動者一旦與所在單位解除或者終止勞動關(guān)系，勞動者的檔案可以由用人單位在規(guī)定時(shí)間內(nèi)轉(zhuǎn)出。用人單位無正當(dāng)理由拒不轉(zhuǎn)出的，或者不及時(shí)轉(zhuǎn)移而造成勞動者損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

勞動關(guān)系終止后，幫助勞動者辦理社會保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)，是用人單位的后合同義務(wù)。在社會保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移過程中，用人單位需提供繳費(fèi)憑證，并幫助勞動者提出社保關(guān)系轉(zhuǎn)移申請。用人單位的義務(wù)是及時(shí)轉(zhuǎn)移，協(xié)助辦理轉(zhuǎn)移手續(xù)。如果因?yàn)橛萌藛挝坏脑蛑率箘趧诱叩纳绫ｊP(guān)系不能及時(shí)轉(zhuǎn)移而遭受損害的，用人單位要承擔(dān)賠償責(zé)任。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)達(dá)和普及，社會保險(xiǎn)管理可以實(shí)現(xiàn)全國互聯(lián)互通、網(wǎng)上申報(bào)登記、繳費(fèi)、待遇發(fā)放，社保關(guān)系轉(zhuǎn)移網(wǎng)上完成也就不是神話。

(責(zé)任編輯:魏 萍)

The Impact of Network Informatization on Workers' Rights and Interests and Corresponding Countermeasures——Based on American Legislation and Practice

Yu Shuhong

In the current digital society, every whit of our life has been closely connected with computer network information system and labor relation is no exception. However, internet doesn't always smile upon us. Internet does make our life more convenient, but many labor problems prop up, such as employee's privacy protection, their freedom of speech and paying workers' labor remuneration, etc. Based on the practice in the United States, this paper analyzes the existing problems in China and predicts those that may emerge in the future so as to provide some useful advice for the legislators.

informatization，labor problems, labor protection

喻術(shù)紅，武漢大學(xué)法學(xué)院教授(武漢 430072)

DF47

A

1006-0766(2016)06-0085-07

§勞動法研究§