論行政證據(jù)在刑事訴訟中的使用
——以“快播”案為切入點

馬　康

(中國政法大學(xué) 證據(jù)科學(xué)研究院， 北京　100088)

論行政證據(jù)在刑事訴訟中的使用

——以“快播”案為切入點

馬康

(中國政法大學(xué) 證據(jù)科學(xué)研究院， 北京100088)

摘要：當(dāng)前以“快播”案為代表的大量網(wǎng)絡(luò)色情犯罪進入刑事司法訴訟領(lǐng)域，而諸多關(guān)鍵證據(jù)系來源于行政證據(jù)。由于法律條文的粗疏，行政證據(jù)在刑事訴訟中如何適用面臨諸多問題，并集中體現(xiàn)在“快播”案中。通過剖析訴訟法理和法律規(guī)定可知，行政證據(jù)在刑事訴訟中的關(guān)聯(lián)性應(yīng)當(dāng)以采納適格證據(jù)為原則，符合“質(zhì)”、“量”要求標準?！缎淌略V訟法》規(guī)定的“可以作為證據(jù)使用”只是賦予了行政證據(jù)在刑事訴訟中的證據(jù)能力。瑕疵行政證據(jù)應(yīng)適用《刑事訴訟法》第54條的規(guī)定，不應(yīng)一概排除。在更為廣闊的視野里，應(yīng)當(dāng)進一步規(guī)范和完善行政取證的程序。

關(guān)鍵詞：快播；行政證據(jù)；刑事證據(jù)；非法證據(jù)排除

一、引言

行政證據(jù)能否在刑事訴訟中作為證據(jù)使用一直是刑事訴訟法學(xué)界關(guān)注的重要理論問題和實踐問題。在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，學(xué)界的主流觀點認為行政證據(jù)必須通過“轉(zhuǎn)化”才可以在刑事訴訟中使用。2012年《刑事訴訟法》再修改時對此回應(yīng)，第52條第2款賦予了行政證據(jù)進入刑事訴訟的資格：“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！边@在一定程度上突破了刑事訴訟法學(xué)理論中的“取證主體”學(xué)說，標志著行政證據(jù)無需“轉(zhuǎn)化”即可在刑事訴訟中使用。黨的十八屆三中全會《關(guān)于全面深化改革若干問題的決定》明確要求“健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機制”，而行政證據(jù)與刑事證據(jù)的銜接則是重中之重。

伴隨著“掃黃打非”等行政執(zhí)法活動的深入，以深圳快播科技有限公司涉嫌傳播淫穢物品牟利案(以下簡稱“快播”案)為代表的大量網(wǎng)絡(luò)色情犯罪進入刑事訴訟司法領(lǐng)域。僅“凈網(wǎng)2015”專項行動，就處置網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息1000余萬條，查處了內(nèi)蒙古鄂爾多斯“鄂市激情”QQ群傳播淫穢物品案、廣東廣州“11·27”銷售淫穢光盤案等大案要案[1]。這些案件的法律影響和社會影響不斷擴大，尤以“快播”案最為突出?！翱觳ァ卑钢械闹T多問題涉及行政證據(jù)與刑事證據(jù)的銜接機制，并產(chǎn)生了一定的分歧。比如，如何準確把握和適用行政證據(jù)“可以作為證據(jù)使用”，行政證據(jù)存在的瑕疵問題如何理解，這些問題不僅涉及行政證據(jù)與刑事證據(jù)的銜接，而且由于網(wǎng)絡(luò)時代的復(fù)雜多樣性，但理論界并沒有提供明確而清晰的答案。

刑事訴訟理論研究的作用之一，在于回應(yīng)司法實踐中存在的問題。“快播”案所代表的網(wǎng)絡(luò)犯罪是當(dāng)前行政、刑事領(lǐng)域的新挑戰(zhàn)。辯護方針對行政證據(jù)提出的諸多質(zhì)疑，表明行政證據(jù)與刑事證據(jù)的銜接問題仍有待研究。本文以《刑事訴訟法》為基點，同時以相關(guān)法律法規(guī)為參考，考察“快播”案所涉及的行政證據(jù)進入刑事訴訟的相關(guān)問題，在剖析訴訟法理的基礎(chǔ)上，嘗試解決司法實踐的現(xiàn)有問題。

二、行政證據(jù)的關(guān)聯(lián)性問題

行政證據(jù)同刑事案件具有的關(guān)聯(lián)性是行政證據(jù)被采納的首要條件。在“快播”案庭審中，關(guān)聯(lián)性成為控辯雙方爭議的焦點問題?？胤匠鍪玖松钲谑泄簿志W(wǎng)警支隊對快播公司開出的書面行政處罰警告和深圳市公安局公安信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察分局的處罰決定書，意在證明快播公司涉及傳播淫穢物品。王某辯護人則提出質(zhì)疑：“行政處罰與本案審理的快播軟件究竟是否涉及傳播淫穢物品沒有關(guān)聯(lián)。”快播公司辯護人也認為：“真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性有異議?！盵2]

我國訴訟法理論認為關(guān)聯(lián)性是證據(jù)的基本屬性之一，具體是指作為證據(jù)內(nèi)容的事實與案件事實之間存在的聯(lián)系。《刑事訴訟法》規(guī)定行政證據(jù)“在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”，但在大多數(shù)案件證據(jù)的真實性、合法性一般無異議的情況下，判斷關(guān)聯(lián)性的具體標準何在？相關(guān)法律解釋并未提供清晰的答案，這一問題的回答有賴于基本理論的運用。

1.如何判斷關(guān)聯(lián)性

由于行政證據(jù)是經(jīng)過《刑事訴訟法》的“授權(quán)”才進入刑事訴訟之中，而相關(guān)法律法規(guī)又未曾明確何種行政證據(jù)具備刑事證據(jù)的資格，使得該問題存在模糊之處，“快播”案辯護方的質(zhì)疑也體現(xiàn)了行政證據(jù)的關(guān)聯(lián)性在判斷中的困難。

目前學(xué)界對于關(guān)聯(lián)性的定義尚未形成定論，具有較大影響力的是美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條對關(guān)聯(lián)性的定義：“相關(guān)證據(jù)是指證據(jù)具有某種傾向，使決定某項在訴訟中待確認的爭議事實的存在比沒有該項證據(jù)時更有可能或更無可能。”結(jié)合美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條的精神，筆者認為，在行政證據(jù)和刑事證據(jù)的銜接問題上，總的原則是應(yīng)當(dāng)鼓勵法官采納一切適格的行政證據(jù)。

首先，這是“不知情”裁判狀態(tài)的要求。人類歷史上的理性裁判制度由知情人裁判向不知情人裁判轉(zhuǎn)變后[3]，裁判者必須是在“不知情”的認識狀態(tài)下審理案件，由于裁判者并非親身感知案件，裁判者在審判過程不得不借助證據(jù)來認定案件事實。而隨著距離案發(fā)的時間越來越久，相關(guān)證據(jù)也可能會進一步滅失，從而難以探尋。由于一定時空內(nèi)能夠獲得的證據(jù)極為有限，證據(jù)法的基本原則演化為鼓勵采納證據(jù)。但為了避免無關(guān)證據(jù)的干擾，要將不具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)排除。因而，關(guān)聯(lián)性規(guī)則鼓勵行政證據(jù)的采納，只有在明顯同案件毫無聯(lián)系的、或者與案件事實的聯(lián)系過于微弱的那些證據(jù)才應(yīng)被排除在外。

其次，符合關(guān)聯(lián)性規(guī)則發(fā)現(xiàn)真實的目的。由于證據(jù)提出者用證據(jù)所證明的是各自的訴訟主張而非事實，證據(jù)存在可信性的問題，但裁判者又必須通過證據(jù)來還原部分案件事實，借助思維邏輯和經(jīng)驗法則來判斷某一事實是否成立，這就導(dǎo)致證據(jù)必須同案件事實之間存在聯(lián)系才能被裁判者所采用。

最后，在比較法的視野內(nèi)，鼓勵采納也受到諸多國家法律的認可。比如，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第402條規(guī)定：“所有具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)均可采納，但美國憲法、國會立法、本證據(jù)規(guī)則以及聯(lián)邦最高法院根據(jù)立法授權(quán)確立的其他規(guī)則另有規(guī)定的除外，沒有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)不能采納?！卑拇罄麃喡?lián)邦《1995年證據(jù)法》第56條也作出類似規(guī)定：“除本法另有規(guī)定外，訴訟程序中有關(guān)聯(lián)的證據(jù)在訴訟中應(yīng)予采納?！?/p>

在具體判斷標準上，行政證據(jù)作為刑事證據(jù)使用意味著“質(zhì)”和“量”兩方面的要求。在質(zhì)的方面，行政證據(jù)必須與刑事案件中的犯罪活動有關(guān)聯(lián)；量的方面要求，行政證據(jù)可以被用于證明案件的犯罪構(gòu)成要件事實。

2.行政處罰是否具有關(guān)聯(lián)性

根據(jù)公訴方在庭審中的陳述，可知快播公司在行政處罰之前確實未建立安全保護管理制度，也未曾落實安全保護技術(shù)措施，而是在行政處罰之后才建立了110系統(tǒng)。雖然行政處罰不能直接證明快播是否構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，但行政處罰對于證明犯罪構(gòu)成的主觀方面仍有重要作用；在量的方面，行政處罰決定和迫于處罰壓力而建立的110系統(tǒng)，說明快播公司在一段時期以內(nèi)沒有積極主動地防止淫穢物品的傳播，可以結(jié)合其他證據(jù)間接證明其存在放任的心態(tài)，符合“用于證明案件的犯罪構(gòu)成要件事實”的要求。因此，公訴方出示的上述證據(jù)既符合證據(jù)關(guān)聯(lián)性的總原則，也符合關(guān)聯(lián)性的具體標準，同“快播”案中的傳播淫穢物品牟利罪具有關(guān)聯(lián)性。

三、行政證據(jù)的程序瑕疵問題

行政證據(jù)的程序瑕疵問題是指某一行政行為不完全符合行政程序的規(guī)定，存在輕微的程序違法。具體到本案庭審中，張某辯護人指出公訴方出示的行政證據(jù)存在程序瑕疵：“海淀文委的行政立案手續(xù)缺少，行政機關(guān)辦理行政案件的合法性，立案手續(xù)缺失……行政決定書并沒有將快播公司列為當(dāng)事人，也沒有告知權(quán)利義務(wù)……檢查記錄單手續(xù)不合法，法律手續(xù)依舊不合法。由于行政案件的程序不合法，認為這些行政案件的證據(jù)不能用來作為刑事案件證據(jù)?！倍V方的回應(yīng)則是：“行政機關(guān)的程序瑕疵經(jīng)過偵查機關(guān)的合法轉(zhuǎn)換，就可以認定作為定案證據(jù)?！笨剞q雙方的爭議反映了行政證據(jù)在刑事訴訟活動中，究竟如何對待行政證據(jù)的程序瑕疵問題?！缎淌略V訟法》第54條確立了具有中國特色的非法證據(jù)排除規(guī)則，綜合考慮證據(jù)違法的嚴重程度和程序公正等因素，設(shè)置了較為完善的非法證據(jù)排除規(guī)則。但行政證據(jù)進入刑事訴訟活動后，是否也適用此一規(guī)則？這需要正確理解《刑事訴訟法》規(guī)定的“可以作為證據(jù)使用”，也即《刑事訴訟法》是規(guī)定了行政證據(jù)僅僅獲得了“證據(jù)資格(能力)”，無需重新審查即可在刑事訴訟中運用，抑或肯定了行政證據(jù)可以在刑事訴訟中直接作為“定案的根據(jù)”？

1.可以作為證據(jù)使用的理解

對“可以作為證據(jù)使用”的解讀，實質(zhì)就是《刑事訴訟法》第52條第2款的解釋問題。立法的修改往往是對實踐需求的回應(yīng)，2012年《刑事訴訟法》修改之前，由于行政證據(jù)和刑事證據(jù)的法律規(guī)制嚴格程度不同，行政證據(jù)難以在刑事訴訟中直接運用?！缎淌略V訟法》基于限制權(quán)力、保障人權(quán)的思路，對刑事證據(jù)的收集程序等進行了嚴格規(guī)制，相比而言行政證據(jù)的收集則較為寬松。雖然行政證據(jù)的收集不能比擬刑事訴訟保障人權(quán)的力度，但鑒于物證、書證、電子數(shù)據(jù)等部分行政證據(jù)一旦被取證，就不可能再被偵查機關(guān)重新收集、調(diào)取。這些行政證據(jù)如果被棄之不用，則無法在刑事訴訟中針對此類違法活動進行追訴。尤其是利用網(wǎng)絡(luò)實施的色情犯罪，具有智能化、隱蔽化、動態(tài)化等特征，利用互聯(lián)網(wǎng)進行管理、交流、支付、牟利，這些極易滅失的證據(jù)的重要性更加突出。譬如，“快播”案中控辯雙方針對的程序瑕疵涉及四臺服務(wù)器的取證是否合法，而服務(wù)器中被行政機關(guān)提取的大量淫穢視頻則是本案的關(guān)鍵證據(jù)之一。如果作為行政證據(jù)的四臺服務(wù)器以及從中提取的淫穢視頻無法作為刑事證據(jù)使用，則控訴方的其他證據(jù)無從證明快播公司曾經(jīng)從事淫穢色情傳播活動。這無疑是對違法犯罪活動的一種放任。

基于上述考慮，《刑事訴訟法》52第2款在承認行政證據(jù)和刑事證據(jù)差異性的同時，以立法的方式賦予行政證據(jù)在刑事訴訟中的證據(jù)能力。根據(jù)立法部門有關(guān)人員的解讀，“這些證據(jù)具有進入刑事訴訟的資格，不需要刑事偵查機關(guān)再次履行取證手續(xù)。但這些證據(jù)能否作為定案的根據(jù)，還需要根據(jù)本法的其他規(guī)定由偵查、檢察、審判機關(guān)審查判斷。經(jīng)審查如果是應(yīng)當(dāng)排除的或者不真實的證據(jù)，就不能作為定案的根據(jù)”[4]，明確區(qū)分了證據(jù)能力和證據(jù)的采納。而《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第65條也作出了相同的理解：“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用；經(jīng)法庭查證屬實，且收集程序符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以作為定案的根據(jù)。”

可見，《刑事訴訟法》第52條第2款是賦予行政證據(jù)以刑事證據(jù)能力的條款。但在“快播”案的庭審中，公訴方以“偵查機關(guān)合法轉(zhuǎn)換”的語詞應(yīng)對辯護方“程序瑕疵”的質(zhì)疑，并不十分妥當(dāng)?！皞刹闄C關(guān)合法轉(zhuǎn)換”實際是指證據(jù)轉(zhuǎn)化，一般是偵查機關(guān)利用一定的方法，將因為不符合法定要件而缺失證據(jù)能力的證據(jù)賦予證據(jù)能力，實際上就是“再次履行取證手續(xù)”[5]，顯然不符合《刑事訴訟法》的立法目的。當(dāng)行政證據(jù)存在程序瑕疵時，應(yīng)慎重對待。

2.程序瑕疵的補正

行政證據(jù)的程序瑕疵大多是違反了法定程序某些技術(shù)性、手續(xù)性內(nèi)容，這可以通過其他方式得到彌補。但行政證據(jù)在刑事訴訟中作為刑事證據(jù)使用時，能否進行補正？按照行政法還是刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定進行補正？

筆者認為，瑕疵行政證據(jù)在此處的意義可以同刑事瑕疵證據(jù)等量齊觀，應(yīng)當(dāng)按照《刑事訴訟法》非法證據(jù)排除規(guī)則的有關(guān)規(guī)定進行補正，理由如下。

首先，《刑事訴訟法》第52條第2款將行政證據(jù)納入刑事訴訟領(lǐng)域，使其具備了刑事證據(jù)資格。既然刑事證據(jù)適用刑事訴訟法及相關(guān)法律解釋的規(guī)定，因此行政證據(jù)也當(dāng)然適用刑事證據(jù)的有關(guān)規(guī)則。在比較法的視野內(nèi)，大陸法系國家和英美法系國家也是適用刑事訴訟法的標準。德國以刑事訴訟法規(guī)定作為判斷臨檢措施及所獲證據(jù)合法性的標準，適用刑事訴訟法中關(guān)于搜索、羈押等規(guī)定[6]。在美國，基于行政行為進行的檢查、搜索也要受到憲法第四修正案惡化令狀原則的規(guī)制[7]。

其次，按照《刑事訴訟法》及相關(guān)法律解釋確立的非法證據(jù)排除規(guī)則，瑕疵行政證據(jù)并非一概排除。

第一，《刑事訴訟法》第52條第2款的立法目的，是為了加強打擊犯罪的力度，解決網(wǎng)絡(luò)色情犯罪等行政證據(jù)在刑事訴訟中的準入問題，避免因放棄使用部分行政證據(jù)而放任違法犯罪行為。如果對瑕疵行政證據(jù)一概加以排除，無疑不符合《刑事訴訟法》設(shè)立此條款宗旨。而以“快播”案為代表的審判實踐也證明，行政證據(jù)在網(wǎng)絡(luò)色情犯罪等涉及行政處罰、刑事司法的交叉案件中起到極其重要的作用。程序瑕疵雖然侵害了行政相對人的程序性權(quán)益，但未實質(zhì)影響行政相對人的權(quán)益。按照《刑事訴訟法》和相關(guān)法律解釋的規(guī)定對行政證據(jù)進行補正，更有利于行政證據(jù)發(fā)揮打擊網(wǎng)絡(luò)色情等新型刑事犯罪的作用。

第二，《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”，應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)范圍為“非法獲取的言詞證據(jù)”和“非法收集的物證、書證”。而《刑事訴訟法》第52條第2款規(guī)定的行政證據(jù)種類是“物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料”。因此，視聽資料、電子數(shù)據(jù)等行政數(shù)據(jù)，并不屬于適用《刑事訴訟法》第54條的證據(jù)種類。而且《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》中第94條專門規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的適用規(guī)則，以區(qū)別于書證、物證的非法證據(jù)排除規(guī)則。

第三，即使以物證、書證出現(xiàn)在刑事訴訟中的瑕疵行政證據(jù)，也非一概排除。對瑕疵證據(jù)確立可補正的排除規(guī)則的內(nèi)在根據(jù)，是根植于我國刑事訴訟法中的“真實”觀，刑事訴訟法確立非法證據(jù)排除規(guī)則主要是出于對非法證據(jù)可靠性的擔(dān)心。按照最高人民法院的解釋，瑕疵程序并非證據(jù)的真實性，“如果一概予以排除，則不利于案件事實的準確認定”[8]。

綜上所述，“快播”案中控辯雙方爭議的瑕疵行政證據(jù)屬于電子數(shù)據(jù)，并不適用非法證據(jù)排除規(guī)則。行政機關(guān)所扣押的四臺服務(wù)器可以作為刑事證據(jù)用于控訴方的指控，從上述服務(wù)器中的三臺服務(wù)器里提取的21251個淫穢視頻也當(dāng)然可以用于證明快播公司涉嫌傳播淫穢物品牟利罪。這些證據(jù)只有“經(jīng)審查無法確定真?zhèn)巍被蛘摺爸谱鳌⑷〉玫臅r間、地點、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋”時，才不能被法庭所采納。

“快播”案中暴露的行政立案手續(xù)缺少，法律手續(xù)不合法，檢查記錄單手續(xù)不合法等問題，表明當(dāng)前行政執(zhí)法案件中程序瑕疵較為明顯。由于行政執(zhí)法機關(guān)在取證過程僅僅重視證據(jù)的搜集，而輕視甚至忽視了應(yīng)當(dāng)遵守的行政程序，導(dǎo)致行政證據(jù)作為刑事證據(jù)使用時遭受了辯護方的諸多質(zhì)疑。以“快播案”為代表的審判實踐表明，行政證據(jù)在網(wǎng)絡(luò)色情犯罪等涉及行政處罰、刑事司法的交叉案件中起到極其重要的作用。程序瑕疵雖然侵害了行政相對人的程序性權(quán)益，但未實質(zhì)影響行政相對人的權(quán)益。按照《刑事訴訟法》和相關(guān)法律解釋的規(guī)定對行政證據(jù)進行補正，更有利于行政證據(jù)發(fā)揮打擊網(wǎng)絡(luò)色情等新型刑事犯罪的作用。

四、結(jié)語

隨著計算機和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪活動日益猖獗，尤其以網(wǎng)絡(luò)色情犯罪活動最為突出。多樣化、隱秘化的特點使其往往難以被偵查機關(guān)發(fā)覺，更多以行政違法的方式進入視野，而相關(guān)證據(jù)的提取更是難度極大。在刑事訴訟中合理利用行政證據(jù)，能以較少的司法資源投入實現(xiàn)案件的偵破，節(jié)約寶貴的司法資源。而這一切則有賴于對《刑事訴訟法》第52條第2款的正確理解與適用，面對《刑事訴訟法》第52條第2款，如何將原則的法律條文適用于司法實踐并發(fā)揮的積極作用，是當(dāng)下應(yīng)當(dāng)正視的問題。

參考文獻：

[1]中國掃黃打非網(wǎng)．鎖定互聯(lián)網(wǎng)主戰(zhàn)場 大力掃除文化垃圾——2015年“掃黃打非”工作綜述[EB/OL]．[2016-01-19]．http：//www.shdf.gov.cn/shdf/contents/767/272764.html．

[2]東方法眼網(wǎng)．快播傳播淫穢物品牟利案庭審實錄[EB/OL]．[2016-01-19]．http：//www.dffyw.com/fazhixinwen/sifa/201601/39796_2.html．

[3]吳宏耀．訴訟真實論綱[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2008：8．

[4]郎勝．中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用[M]．北京：新華出版社，2012：120．

[5]萬毅．證據(jù)“轉(zhuǎn)化”規(guī)則批判[J]．政治與法律，2011(1)．

[6]羅科信．刑事訴訟法[M]．吳麗琪，譯．北京：法律出版社，2003：349．

[7]王兆鵬．美國刑事訴訟法[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2005：291．

[8]張軍．刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用[M]．北京：法律出版社，2010：149．

[責(zé)任編輯：馬建平]

收稿日期：2016-04-28

作者簡介：馬康，男，中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院博士研究生。

中圖分類號：D 915.3

文獻標識碼：A

文章編號：1672-6219(2016)04-0081-04