刑法和刑事訴訟法關(guān)系的透析和檢視

鄭旭江

(華東政法大學(xué) 研究生教育院， 上?！?00042)

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刑法和刑事訴訟法關(guān)系的透析和檢視

鄭旭江

(華東政法大學(xué) 研究生教育院， 上海200042)

摘要：在刑事一體化理論蔚然成風(fēng)的背景下，刑法和刑事訴訟法之關(guān)系尚缺乏系統(tǒng)性的深入研究。刑法和刑事訴訟法的規(guī)范性變遷揭示了兩者從最初的混合到分離再到一體化的軌跡和趨勢，它們在司法實踐中的水乳交融有別于學(xué)科設(shè)置上的涇渭分明。刑法和刑事訴訟法的制度性融通體現(xiàn)在兩者相互影響、相互保障、相互制約和相互促進(jìn)的多維度關(guān)系，構(gòu)成了刑事法治良性發(fā)展和穩(wěn)定運(yùn)行的重要基礎(chǔ)。刑法和刑事訴訟法的價值性平衡要在承認(rèn)價值多元的基礎(chǔ)上厘清各自的價值沖突。實體正義和程序正義是刑事正義的一體兩面，對程序正義的強(qiáng)調(diào)建立在正確判斷我國刑事法治傳統(tǒng)和現(xiàn)實的基礎(chǔ)之上。

關(guān)鍵詞：刑事一體化；刑法；刑事訴訟法；關(guān)系

刑法和刑事訴訟法(下稱“刑訴”)之關(guān)系是老生常談的命題，有學(xué)者從內(nèi)容和形式、實體和程序提出刑法和刑訴關(guān)系的新解[1]，從宏觀價值層面剖析刑法和刑訴在不同價值上的取舍[2]，從制度層面初步討論了刑法與刑訴的聯(lián)系[3]，但總體而言大陸地區(qū)尚缺乏刑法和刑訴的系統(tǒng)研究。也許“熟悉的地方?jīng)]有風(fēng)景”，兩者顯而易見又常為人道的關(guān)系造成了我們眼前的“燈下黑”，但是“舊瓶也可裝新酒”，兩者的研究實有不小的空間。

一、刑法和刑訴的規(guī)范性變遷

1.刑法和刑訴從“混合”到“獨(dú)立”的歷史路徑

大陸法系和英美法系的刑法和刑訴各有特征，但都呈現(xiàn)從“混合”到“獨(dú)立”的脈絡(luò)。大陸法系的特征在于以系統(tǒng)完備、思辨精深的成文法設(shè)定社會成員的權(quán)利和義務(wù)，主張限制法官自由心證，以法學(xué)家作為闡釋法律的主要力量。大陸法系的形成以羅馬法為根基，作為羅馬法起源的“十二銅表法”就混合規(guī)定刑法(如公法部分)和刑訴(如傳喚、審判部分)的內(nèi)容。后來西羅馬帝國滅亡，東羅馬帝國封閉國界并拒絕交流，歐洲開始步入持續(xù)千年的中世紀(jì)。雖然法蘭克王國時期(5世紀(jì)到9世紀(jì))出現(xiàn)過《撒利克法典》這樣的刑事訴訟法，但總體而言，在中世紀(jì)的歐洲，法學(xué)不過是神學(xué)的附庸。神職人員和封建君主的聯(lián)合統(tǒng)治、教權(quán)和王權(quán)的彼此合作、政治與法律的相互配合，使得整個歐洲大陸刑事領(lǐng)域具有律法模糊、罪刑擅斷、等級森嚴(yán)的特點。即使在文藝復(fù)興啟蒙運(yùn)動蓬勃興起后，刑法和刑訴在立法模式和學(xué)術(shù)研究上仍未分野。1532年制定頒布的《加洛林納刑法典》就包含兩者的內(nèi)容。1764年貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》里不僅論述刑罰的起源和性質(zhì)，也涉及詢問、逮捕、宣誓、刑訊等刑訴規(guī)范。刑法和刑訴的獨(dú)立肇始于“六法全書”日漸成為大陸法系的傳統(tǒng)。在巴伐利亞，費(fèi)爾巴哈起草了1813年《巴伐利亞王國刑法典》，成為當(dāng)時第一部只規(guī)定實體法的刑法典。在法國，拿破侖制定了1799年憲法、1804年民法典、1807年商法典、1808年民事訴訟法典和刑事訴訟法典，以及1810年刑法典。而德國則在1871年國家統(tǒng)一之后，相繼制定了憲法(1871年)、民法(1896年)、商法(1897年)、刑法(1871年)、民事訴訟法和刑事訴訟法(均為1877年)。日本則分別制定了1889年明治憲法、1898年民法、1899年商法、1890年民事訴訟法、刑事訴訟法和1907年刑法[4]。

不同于大陸法系的理性主義和思辨構(gòu)造，英美法系的特征在于以經(jīng)驗主義和實踐理性為指導(dǎo)，主張法官在遵循傳統(tǒng)的眾多判例法和功利務(wù)實的限量制定法中發(fā)揮自由裁量權(quán)，以法官作為“言出法隨”的造法者。公元1世紀(jì)的不列顛群島尚屬羅馬行省。公元5世紀(jì)，盎格魯、撒克遜等部落打敗凱爾特人等當(dāng)?shù)夭柯?，成功建立盎格?撒克遜王國，并在10世紀(jì)形成以習(xí)慣法統(tǒng)治的英吉利王國。公訴、自訴相結(jié)合的簡陋程序，水審、火審為主的神明裁判以及借鑒習(xí)慣、總結(jié)判例的刑法體系一同構(gòu)成了刑事法的最初圖景。但是，“諾曼征服”改變了法律進(jìn)程①，羅馬法和日耳曼法的影響逐漸衰微。英國王室法院派往全國各地的巡回法官在調(diào)查、收集、整理全國習(xí)慣法的基礎(chǔ)上促成了通行全國的普通法的形成。由于普通法脫胎于保守的習(xí)慣法，所以無法適應(yīng)社會的快速發(fā)展。英王授命的大法官根據(jù)“公平正義”準(zhǔn)則審判案件而形成的“衡平法”應(yīng)運(yùn)而生，填補(bǔ)了法律安定性和社會發(fā)展性的空白。一定程度上代表刑訴發(fā)展水平的證明制度也發(fā)生了從神明裁判到口供裁判的變化，1532年神圣羅馬帝國查理五世制定的《加洛林納法典》是規(guī)定口供至上的代表性法律。從神明裁判、口供裁判再到現(xiàn)代刑訴的證據(jù)裁判，證據(jù)制度的沿革代表了人類對訴訟認(rèn)識從非理性走向理性的過程[5]。伴隨著資產(chǎn)階級革命和殖民化運(yùn)動，英國在日不落帝國推行自身“法統(tǒng)”，從而波及美國在內(nèi)的北美殖民地。獨(dú)立戰(zhàn)爭勝利后的美國一方面反對英國法律的繼續(xù)“統(tǒng)治”，另一方面又出于實際需要并未全面廢除英國“法統(tǒng)”，并漸進(jìn)演化出美國特色的法律體系。美國聯(lián)邦最高法院早在1946年就編纂《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》，旨在為各州制定刑訴規(guī)則提供參考，以達(dá)到最大可能統(tǒng)一刑訴規(guī)范和精神之目的。20世紀(jì)60年代，美國法典化運(yùn)動更是結(jié)出了《模范刑法典》的碩果，各州依此制定了各自的刑法典。檢視習(xí)慣法——普通法——衡平法——制定法的法律演進(jìn)，我們可以看到即使在普通法盛行從而不易在立法模式上區(qū)分刑法和刑訴的英美法系，刑法和刑訴“混合”到“獨(dú)立”的變化也是歷史發(fā)展的主要路徑。

2.刑法和刑訴從“知識”到“學(xué)科”的現(xiàn)實分析

作為體系化的知識，學(xué)科從“混合”到“獨(dú)立”有利于形成學(xué)科內(nèi)部的縱深發(fā)展和精益求精。我國自古就有所謂“諸法合體”的傳統(tǒng)和刑律盛行的文化，第一部成文法典《法經(jīng)》既有《盜法》、《賊法》，也有《囚法》、《捕法》；代表中華法系最高成就的《唐律疏議》既有《賊盜》、《詐偽》、《雜律》等刑法內(nèi)容，也有《斗訴》、《捕亡》、《斷獄》等刑訴規(guī)定。直至清末變法修律，修律大臣沈家本主持起草的《大清新刑律》才打破兩千年法律編纂形式的窠臼，刪除與刑律無關(guān)的條文，改為“總則”、“分則”兩編，成為中國歷史上第一部專門刑法典。而《刑事訴訟律草案》和《民事訴訟律草案》則要等到1910年在1906年《大清刑事民事訴訟法》的基礎(chǔ)上修改而成。自學(xué)科獨(dú)立以來，我國刑法和刑訴開始告別傳統(tǒng)律學(xué)的桎梏，逐步在借鑒國外相關(guān)成果的基礎(chǔ)上建立起中國現(xiàn)代刑事法學(xué)，形成了門類齊全、理論紛呈的法學(xué)研究現(xiàn)狀。

但學(xué)科一旦獨(dú)立就會出現(xiàn)學(xué)科意識和學(xué)術(shù)界限，導(dǎo)致學(xué)科間的分道揚(yáng)鑣和壁壘分明。從知識論的角度而言，刑法和刑訴在知識的本質(zhì)、傳播和范圍上“本是同根生，相‘離’何太急”。從知識本質(zhì)上看，漫長的人類歷史為秩序和制度的生成提供了肥沃的土壤，“一花開五葉，結(jié)果自然成”②，自發(fā)的“社會實驗”和有意的“制度建構(gòu)”形成了犯罪學(xué)、刑法學(xué)、刑訴學(xué)、行刑學(xué)和刑事政策學(xué)這五門學(xué)科，但究其本質(zhì)都是出于懲罰犯罪和保障人權(quán)的實際需要。從知識傳播上看，?？玛P(guān)于“權(quán)力——知識”的理論有助于我們在包含“規(guī)訓(xùn)”和“權(quán)力”的“學(xué)科”概念框架下分析現(xiàn)代知識生產(chǎn)和傳播的體系。刑事法學(xué)科制度界定了刑法知識生產(chǎn)的場域，決定著刑事法律人才的培養(yǎng)和學(xué)術(shù)職業(yè)的樣式[6]，刑法和刑訴的“專業(yè)槽”由此而生。所以，刑法學(xué)者“習(xí)于從全知全能的上帝出發(fā)，無視于訴訟證明及事實不明的真實審判困境，醉心演繹過于唯心是問的故意及錯誤理論”，刑訴學(xué)者“諸多提倡認(rèn)罪協(xié)商制度的說法，即僅著眼于訴訟經(jīng)濟(jì)，而忽略此制對刑法構(gòu)成要件體系的顛覆性效果”[7]2，這種自說自話的學(xué)術(shù)交流可見一斑。從知識范圍上看，刑法和刑訴都有自身學(xué)科特點和價值屬性。一方面，刑法和刑訴雖然可在教學(xué)中做到“井水不犯河水”，但在觀念中分開兩者容易導(dǎo)致刑法教學(xué)的片面和刑法學(xué)習(xí)的偏見，忽略制度運(yùn)行上的水乳交融。另一方面，我們在學(xué)習(xí)不同法系的刑事制度時需警惕“南橘北枳”的“水土不服”。如今，我國刑法偏重德日等大陸法系理論和技術(shù)的學(xué)習(xí)，而在刑訴上卻取經(jīng)英美等英美法系的程序和規(guī)則。在理性主義和經(jīng)驗主義、法官職權(quán)主義和當(dāng)事人主義的不同取向下，我們是否會面對制度的碰撞和選擇的迷茫而落空“取其精華、棄其糟粕”的打算，甚至陷入“邯鄲學(xué)步”的境地？有學(xué)者就以“交互詰問”規(guī)則為例指出，固然“當(dāng)事人進(jìn)行主義”有其優(yōu)點，但畢竟是一種源于英美法系的制度，故移植到歐陸法系的文化環(huán)境下，不免會遇到技術(shù)性層面的問題和觀念性的問題[8]。

3.刑法和刑訴從“獨(dú)立”到“一體”的未來趨勢

針對學(xué)科獨(dú)立導(dǎo)致的“疏離”，一體化研究的呼聲在學(xué)術(shù)界早有端倪。早在19世紀(jì)末，德國學(xué)者李斯特就曾倡導(dǎo)建構(gòu)包括刑事政策學(xué)、犯罪學(xué)、刑罰學(xué)和行刑學(xué)在內(nèi)的“整體刑法學(xué)”，親自創(chuàng)辦《整體刑法學(xué)雜志》來整合所有關(guān)于犯罪現(xiàn)象、犯罪行為、犯罪控制、刑事政策和犯罪預(yù)防的科學(xué)研究[9]?，F(xiàn)代美國學(xué)者也指出，美國的刑訴受成文憲法影響之大，以至于美國學(xué)術(shù)界常將之形容為小憲法，但卻往往忽略刑法和刑訴之間的關(guān)系，而這種忽視容易出現(xiàn)刑法和刑訴之間的失調(diào)和沖突[10]。我國興起的“刑事一體化”研究在表明英雄所見略同的同時，也再次表明刑法和刑訴雖然在學(xué)科和規(guī)范上獨(dú)立，但兩者在理論和實踐中并沒有失去千絲萬縷的內(nèi)在聯(lián)系。

刑法和刑訴從“獨(dú)立”到“一體”的發(fā)展趨勢歸根結(jié)底更在于學(xué)科之間的天然聯(lián)系和學(xué)術(shù)背后的社會環(huán)境。首先，不同于民法和民事訴訟法(下稱“民訴”)的關(guān)系，刑法和刑訴不僅是實體和程序、內(nèi)容和形式、目的和手段的關(guān)系，后者還是聯(lián)結(jié)犯罪和刑罰以實現(xiàn)刑法規(guī)范的必然媒介。民法遵循意思自治的原則，雙方當(dāng)事人沒有異議就可實現(xiàn)民法內(nèi)容；而刑法作為裁判法，注定依賴刑訴才可使普遍的刑法變成個案的刑法，紙上的刑法變成現(xiàn)實的刑法，靜態(tài)的刑法變成動態(tài)的刑法。刑法和刑訴是如此難舍難分，以至于它們可在實踐中被視為一體。其次，社會分工精細(xì)化和社會問題綜合化的現(xiàn)實背景必然要求刑法和刑訴的“一體化”研究?！耙粋€民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論”[11]，理論研究可以天馬行空，但有生命力的理論研究往往來源于生活又引領(lǐng)著生活。隨著社會經(jīng)濟(jì)和科技水平的發(fā)展，現(xiàn)代犯罪種類和犯罪形式日新月異、復(fù)雜多變，亟需刑法和刑訴兩個學(xué)科之間的互動和融通方可勝任新型犯罪的認(rèn)定和懲處。

二、刑法和刑訴的制度性融通

1.刑法和刑訴的相互影響

首先，從宏觀司法過程來看，刑事司法是一個以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的發(fā)現(xiàn)事實、運(yùn)用法律的過程。作為大前提，刑法規(guī)范的具體規(guī)定在觀念模型和技術(shù)推理層面指導(dǎo)刑事司法人員的行為。而刑訴發(fā)現(xiàn)事實的功能構(gòu)成了其在小前提歸納和篩選過程中不可替代的地位。司法人員的目光應(yīng)不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實之間，使兩者交互作用從而順利得出結(jié)論。可見，法律人查明案件事實的過程并非一個純粹的事實歸結(jié)過程，而是一個在規(guī)范與事實之間的循環(huán)過程。規(guī)范和事實、刑法和刑訴的相互影響、共同作用才塑造了刑事司法過程中的法律事實和法律結(jié)果。

其次，犯罪構(gòu)成理論不僅是刑法學(xué)犯罪論的核心部分，也是聯(lián)結(jié)刑訴完成刑事司法過程的導(dǎo)引媒介。無論是“四要件”還是“三階層”的犯罪構(gòu)成理論，刑事司法人員都要在相對確定的理論指引下，遵照刑訴偵查、立案、公訴、審判的刑事司法程序，以犯罪構(gòu)成這一“指導(dǎo)形象”為指引探求“成立犯罪的事實”，完成罪與非罪、此罪與彼罪的界定。在偵查方向的確定，立案理由的把握、公訴提起的標(biāo)準(zhǔn)乃至審判過程的“心證”中，犯罪構(gòu)成理論的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)都會潤物細(xì)無聲地影響司法工作人員的判斷，進(jìn)而影響到司法程序中的每個環(huán)節(jié)，并最終經(jīng)過層層放大的鏈?zhǔn)叫?yīng)影響到案件結(jié)果。以美國刑法雙層模式的犯罪構(gòu)成理論為例，第一層是犯罪本體要件，第二層是責(zé)任充足要件[12]。一方面，檢察機(jī)關(guān)必須在刑訴規(guī)則中按部就班完成法律事實的構(gòu)建過程，“排除合理懷疑”地證明犯罪成立的事實。另一方面，被告人得以尋找出罪的合法事由，免受國家刑罰權(quán)的肆意侵犯。美國刑法和刑訴的緊密聯(lián)系不僅體現(xiàn)在法律共同體在案例教學(xué)方法和蘇格拉底式提問中了解刑法是如何在刑訴中得到運(yùn)用，更在于雙層次犯罪構(gòu)成理論本身就是對動態(tài)刑事司法過程的生動模擬。

最后，刑法和刑訴的不同理解足以決定具體案件中的證明對象和舉證責(zé)任。從刑法角度出發(fā)，以臺灣地區(qū)肇事逃逸罪的司法實踐為例，對于行為人對肇事有無過失的問題，肇事逃逸罪既然不以此為實體要件，則在訴訟法上不是應(yīng)予調(diào)查的關(guān)聯(lián)性事實；再以知否致人死傷為例，若將其實體定位理解為客觀處罰條件，純粹取決于客觀上該致人死傷之條件是否成就，則與行為人主觀上之認(rèn)知無關(guān)[7]179-201。以美國刑法的舉證責(zé)任為例，雖然In re Winship案件申明了控方“超越合理懷疑”證明被告人犯罪的責(zé)任和無罪推定的原則， Mullaney V. Wilbur中也認(rèn)為讓被告承擔(dān)證明自己是出于激情殺人而非惡意蓄謀(malice aforethought)的謀殺責(zé)任違憲，但在Patterson V. New York一案中，最高院認(rèn)為由于紐約刑法規(guī)定二級謀殺只需具備兩個要素：(1)有意引起他人死亡；(2)引起了他人死亡，所以“激憤殺人”作為被告的積極抗辯事由需由被告負(fù)舉證責(zé)任，控方并沒有因此違反憲法的正當(dāng)程序條款③。同理，美國謀殺罪的刑法規(guī)范是將“不能合法地聲稱存在自衛(wèi)”定義為犯罪，還是將“自衛(wèi)”作為“積極抗辯”，決定了由誰來承擔(dān)關(guān)于“自衛(wèi)”的證明責(zé)任——因此也決定了刑訴的實質(zhì)內(nèi)容?？梢娦谭▽唧w犯罪構(gòu)成要件的不同規(guī)定會引起舉證責(zé)任的不同分配。從刑訴的角度出發(fā)，偵查制度和證據(jù)制度等涉及事實認(rèn)定的制度變化會對刑事案件結(jié)果產(chǎn)生直接影響。我國新《刑事訴訟法》中“技術(shù)偵查措施”和“非法證據(jù)排除”的規(guī)定都可能因為證據(jù)的獲得和排除而導(dǎo)致出入人罪的不同，并最終影響刑法的運(yùn)用。被稱為“世紀(jì)審判”的辛普森案中，辯護(hù)律師正是抓住了關(guān)鍵證據(jù)DNA采集程序失當(dāng)、警察具有種族歧視傾向的瑕疵，通過非法證據(jù)排除的規(guī)則說服陪審團(tuán)不能排除合理懷疑地證明被告人謀殺，因此辛普森才被判無罪。而我國趙作海、佘祥林、杜培武式冤案的發(fā)生也正是沒有真正落實刑訴偵查制度和證據(jù)制度的惡果。

2.刑法和刑訴的相互保障

一方面，刑法對妨害刑訴程序的行為進(jìn)行入罪化來實現(xiàn)對刑訴的保障。我國刑法第六章第二節(jié)妨害司法罪從證據(jù)、證人、法庭秩序、犯罪所得和收益、窩藏或包庇、監(jiān)管秩序和執(zhí)行程序等多個方面，共設(shè)立了12條規(guī)定來確保訴訟程序尤其是刑事訴訟程序的公正公平。除卻第307條妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪；第308條打擊報復(fù)證人罪；第309條擾亂法庭秩序罪；第313條拒不執(zhí)行判決、裁定罪和第314條非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪這五條普遍性規(guī)定外，其余七條都特別指向刑事訴訟領(lǐng)域犯罪。無論是當(dāng)時刑法修正案(九)(草案)二審稿將“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的”和“有其他擾亂法庭秩序行為，情節(jié)嚴(yán)重的”情形納入“擾亂法庭秩序罪”規(guī)制范圍所引發(fā)的熱議，還是訴訟詐騙是否符合我國詐騙罪刑法理論的激辯[13]，在反映立法者考慮用刑法來保障刑事訴訟程序的同時，也折射出妥善處理刑法和刑訴關(guān)系、用刑法合理保障刑事訴訟程序的現(xiàn)實需求。

另一方面，刑訴為刑法規(guī)范的運(yùn)行提供了程序化和制度化的保障。總體而言，如果刑法為刑事學(xué)科體系提供了具體的肢干和血肉，那么刑訴則為此貢獻(xiàn)了骨架和脈絡(luò)。從總則、立案、偵查、公訴、審判、執(zhí)行到特別程序和附則，刑訴為人們從“法律文本的刑法”到“司法實踐的刑法”的轉(zhuǎn)變提供了一份簡明而豐富的“說明書”。具體制度而言，由于我國刑法學(xué)科的“顯學(xué)”優(yōu)勢和“先鋒”角色，刑事學(xué)科的制度創(chuàng)新往往從刑法領(lǐng)域肇始，而在刑訴的補(bǔ)位后收官。以社區(qū)矯正制度為例，2011年通過的刑法修正案(八)正式將“社區(qū)矯正”制度納入刑法，隨后的刑訴、刑訴司法解釋和《社區(qū)矯正實施辦法》才完善了刑訴中“非監(jiān)禁罪犯的社區(qū)矯正”，有效保障了刑法的實施。再如刑事和解制度的發(fā)展，我國關(guān)于刑事和解制度的理論研究早已有之，但2013年《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》才進(jìn)一步明確了刑事和解的各項細(xì)節(jié)。域外經(jīng)驗而言，美國法院為了保證刑事規(guī)范能得到公正公平地運(yùn)用可采取多種令狀或手段，如簽發(fā)司法限制言論令(gag order)，禁止訴訟參與人特別是律師談?wù)摵团杜c該案情有關(guān)的信息。它一方面可避免陪審團(tuán)成員受到媒體報道影響而產(chǎn)生偏見；另一方面阻止律師運(yùn)用媒體挑動公眾情緒以達(dá)到有利于己方的目的，保障了刑法規(guī)范的理解和適用不受民意的左右。

3.刑法和刑訴的相互制約

一方面，刑法有令刑訴限定化的作用。以刑法理論而言，我國刑法界受到貝克風(fēng)險社會理論的影響開始興起風(fēng)險刑法研究的熱潮。公眾對自身安全的需求匯聚成刑事政策上的壓力并傳遞至刑法體系的內(nèi)部，驅(qū)使刑法向預(yù)防目的之方向一路狂奔。法益概念實體內(nèi)容的模糊和單薄、法益關(guān)聯(lián)性要求的弱化；侵害結(jié)果及因果關(guān)系作為責(zé)任根據(jù)的地位下降、構(gòu)成要件的判斷日趨實質(zhì)化；客觀歸責(zé)理論的流行、故意理論的客觀化趨勢等，讓刑事立法日益從結(jié)果本位向行為本位轉(zhuǎn)變，刑法對法益保護(hù)日益提前化，大量危險犯因而被創(chuàng)制[14]，由此也影響到刑訴法上證明對象和證明方式的變化。以司法實踐而言，刑法規(guī)范對主觀方面和客觀方面的規(guī)定決定了刑事訴訟過程中的證明責(zé)任。英美法系國家針對侵害公共福利的行為設(shè)立了嚴(yán)格責(zé)任和絕對責(zé)任的犯罪。嚴(yán)格責(zé)任的犯罪只需檢察機(jī)關(guān)坐實被告人存在違反規(guī)范的客觀方面，無需承擔(dān)具體犯意的證明，而被告人又無法證明自己已盡合理的注意義務(wù)，如Civil Aviation Department V. McKenzie 一案中被告駕駛飛機(jī)撞斷電話線繼續(xù)拖行，從而危及附近人們的生命安全④。絕對責(zé)任的犯罪無需證明犯意，只要存在違反規(guī)范的客觀方面即構(gòu)成犯罪，如英美法系國家的超速行駛(speeding offence)。我國作為大陸法系國家，刑法中并不承認(rèn)嚴(yán)格責(zé)任犯罪。但抽象危險犯中只要侵害行為存在即可推定危險存在且不可推翻；具體危險犯雖然將危害作為結(jié)果而與侵害行為建立因果聯(lián)系，但控方只要證明行為主體對危險存有認(rèn)識，則行為與危險結(jié)果直接的因果關(guān)系就不證自明。從刑事訴訟角度來看，根據(jù)推定對象的性質(zhì)可以將推定分為行為推定、事態(tài)推定、因果關(guān)系推定和過錯推定等[15]，刑法中危險犯的發(fā)展趨勢已讓因果關(guān)系的有無在很大程度上從屬于危險有無的判斷，刑事訴訟證明被大大簡化。以具體制度而言，罪行的輕重會對受到比例性原則限制的審前羈押，對管轄法院、指控方式乃至訴訟程序、證據(jù)調(diào)查方法等具體制度產(chǎn)生重大影響；死刑的廢除，更足以使得死刑復(fù)核程序消失等[3]。如逮捕條件中，除了取保候?qū)彶蛔阋苑乐沽忻鞯纳鐣ｋU性發(fā)生，還必須是可能判處徒刑以上；而對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，則應(yīng)當(dāng)予以逮捕。在級別管轄中，一審可能判處無期徒刑、死刑的案件需由中級法院管轄。在簡易程序中，對可能判處有期徒刑超過三年的，應(yīng)組成合議庭進(jìn)行審判。在證據(jù)調(diào)查中，公安機(jī)關(guān)或人民檢察院只對特殊類型的嚴(yán)重危害社會的犯罪案件才可經(jīng)過批準(zhǔn)后使用技術(shù)偵查措施。

另一方面，刑訴有令刑法相對化的功能。日本學(xué)者田口守一提出“刑法因刑事訴訟法而相對化”的命題，認(rèn)為程序法的固有規(guī)范可能導(dǎo)致實體法發(fā)生變化[16]，也將在實質(zhì)上重塑刑法的規(guī)范意義。以刑法理論而言，傳統(tǒng)的共犯理論認(rèn)為正犯無罪時，共犯(不包括教唆犯)肯定無罪(共犯從屬性說)；但在司法實踐中完全可能發(fā)生正犯無罪而共犯有罪的現(xiàn)象。比如當(dāng)共犯對與正犯之間的共同犯罪供認(rèn)不諱時，該自白可被作為認(rèn)定共犯有罪的證據(jù)，但卻可能因為屬于必須排除的傳聞證據(jù)而無法證明正犯有罪[17]。以具體制度而言，我國刑訴規(guī)定了公訴案件的和解制度，犯罪嫌疑人、被告人與被害人的和解協(xié)議不但影響案件的程序處理(人民檢察院可作出不起訴決定)，也影響實體處理(被告人可得到從寬處罰)。因此，和解制度已成為由刑訴確立的影響量刑的重要制度。我國借鑒英美刑法的免受雙重危險原則(prohibition against double jeopardy)而建立的“一事不再理”承繼古羅馬的“訴權(quán)消耗”理論，認(rèn)為應(yīng)禁止或嚴(yán)格限制不利于被告人的再審制度?！蛾P(guān)于使用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(2013年)第181條第5項規(guī)定，“依照本解釋第242條規(guī)定裁定準(zhǔn)許撤訴的案件，沒有新的事實、證據(jù)，重新起訴的，應(yīng)當(dāng)退回人民檢察院”，這就使得實體法意義上有罪的被告人免于刑事起訴。而英美法系國家的陪審團(tuán)制度則讓不具備法律專業(yè)知識的民眾來決定案件的事實部分，辯訴交易制度更是讓刑罰權(quán)成為控方和辯方、當(dāng)事人之間的“明碼交易”，取代了刑法規(guī)范中對罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重的設(shè)定，刑訴規(guī)定在此取代刑法決定了當(dāng)事人的命運(yùn)。

4.刑法和刑訴的相互促進(jìn)

首先，我們對刑法的正確理解有助于真正理解刑事訴訟法。巨額財產(chǎn)來源不明罪和持有型犯罪中被告人承擔(dān)的說明責(zé)任是否有違“不得強(qiáng)迫自證其罪”的刑訴精神是一個值得探討的問題。新刑訴法第50條在“證據(jù)收集的一般原則”中規(guī)定“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”。但在上述犯罪類型中，被告人而非控方需承擔(dān)證明自己合法的責(zé)任，否則就會承擔(dān)舉證不能的不利后果，其合理性何在？我們一般認(rèn)為巨大財產(chǎn)差額與非法獲得、持有狀態(tài)與主觀過錯之間存有高度的蓋然性，因而刑法在此設(shè)定的推定免去控方承擔(dān)的證明責(zé)任，屬于被告人承擔(dān)證明責(zé)任的例外情形。但從另一個角度來看，巨額財產(chǎn)來源不明罪的說明義務(wù)并非一定涉及舉證責(zé)任的分配，而在于如何認(rèn)識該罪的違法性問題。在現(xiàn)有法律對國家工作人員沒有科以說明自己財產(chǎn)來源義務(wù)的前提下，如何理解刑法第395條的規(guī)范性質(zhì)成為解答這個問題的關(guān)鍵。如果將其理解為義務(wù)性規(guī)范而非禁止性規(guī)范的話，該條實質(zhì)上已先于其他法律在刑法中設(shè)置了國家工作人員說明財產(chǎn)來源的義務(wù)——國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論——所以控方需要證明的并非財產(chǎn)來源問題，而是該國家工作人員財產(chǎn)、支出與合法收入存在巨大差額以及不能說明來源，并不存在任何意義上的舉證責(zé)任倒置或轉(zhuǎn)移的問題。

其次，刑訴實踐同樣重塑了對刑法的認(rèn)識。刑法和刑訴之間傳統(tǒng)的實體和程序、內(nèi)容和形式的定論容易讓人理解刑法規(guī)范的變遷對刑訴的自然影響，但反過來看，刑訴中偵查制度、證據(jù)制度、起訴制度、審判制度、刑罰執(zhí)行制度的修改也都可能導(dǎo)致刑法中妨害司法程序犯罪或瀆職犯罪的構(gòu)成要件發(fā)生變更，從而促使人們對相關(guān)個罪進(jìn)行重新認(rèn)識。一個顯著的例子是刑訴法對親屬作證義務(wù)的特殊規(guī)定所帶來的對刑法的反思。我國新刑訴法第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！币苍S該規(guī)定并未完全豁免親屬的作證義務(wù)，但至少能讓親屬免于出庭作證。它不僅回應(yīng)了我國“親親得相首匿”的刑法傳統(tǒng)，也促使人們重新思考刑法中包庇罪的價值取向和對象調(diào)整，更對刑法理論上責(zé)任本質(zhì)的探討、違法性的認(rèn)識、期待可能性的研究產(chǎn)生推動作用。

最后，刑法與刑訴的協(xié)調(diào)順暢是刑事法學(xué)體系的重要目標(biāo)。兩者的對比研究能夠互通有無，激發(fā)思考。以任務(wù)而言，刑法和刑訴都保護(hù)公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。但刑訴修改時還加入了“尊重和保障人權(quán)”的表述，刑法雖然在罪刑法定原則中體現(xiàn)出保障人權(quán)的內(nèi)涵，但是否應(yīng)加入“尊重和保障人權(quán)”的表述以厘清認(rèn)識值得我們學(xué)界加以探討。以現(xiàn)有規(guī)定而言，刑法和刑訴尚存概念和條文上的不相匹配。刑法第305條偽證罪的主體只能是證人、鑒定人、記錄人、翻譯人這四種特殊主體；第306條辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪中也限于辯護(hù)人和訴訟代理人。但刑訴第52條第4款規(guī)定，“凡是偽造證據(jù)、隱匿證據(jù)或者毀滅證據(jù)的，無論屬于何方，必須受法律追究?！笨梢妰烧咛厥庵黧w和一般主體的相左。刑法中的司法工作人員是指肩負(fù)偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)的工作人員，而刑訴對司法工作人員的定義并沒有如刑法及其司法解釋一樣進(jìn)行了詳細(xì)列舉，一般是指狹義上的僅包含檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的工作人員。刑訴第61條規(guī)定，“對證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！比欢?，刑法第308條僅僅規(guī)定了打擊報復(fù)證人罪，并未涵蓋對證人近親屬的保護(hù)。以程序和實體的關(guān)系而言，刑法第87條規(guī)定了不同法定刑情況下的追訴期限，其中第4項規(guī)定法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年。如果二十年以后認(rèn)為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準(zhǔn)。而新刑訴第15條第2項規(guī)定，犯罪已過追訴時效期限的，則“不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪”，并未包括最高人民檢察院的核準(zhǔn)情形。

三、刑法和刑訴的價值性平衡

首先，刑法和刑訴具備各自的價值體系?！皟r值問題雖然是一個困難的問題，但它是法律科學(xué)所不能回避的。即使是最粗糙、最草率或最反復(fù)無常的關(guān)系調(diào)整或行為安排，其背后總有對各種互相沖突和互相重疊的利益進(jìn)行評價的某種準(zhǔn)則?！盵18]一方面，刑法本身的價值追求需要分析和明確。我國《刑法》總則規(guī)定：刑法是為了懲罰犯罪，保護(hù)人民而根據(jù)憲法制定；其任務(wù)是用刑法同一切犯罪行為作斗爭。刑法面前人人平等原則代表的平等價值，罪刑相適應(yīng)原則傳達(dá)的公平價值都沒有多少爭議，而罪刑法定原則的解讀卻存有不同的理解，而如何理解罪刑法定原則也很大程度上和如何理解刑法的價值相關(guān)。有學(xué)者認(rèn)為，我國罪刑法定原則的規(guī)定表明“正確運(yùn)用刑罰權(quán)，懲罰犯罪，保護(hù)人民，這是第一位的；而防止刑罰權(quán)的濫用以保障人權(quán)，則是第二位的?！盵19]但“刑法是為處罰人而設(shè)立的規(guī)范，國家沒有刑法要科以刑罰，照樣可行。”[20]在這里，“限制刑罰、保障人權(quán)”和“懲罰犯罪、保護(hù)法益”這兩個價值取向孰輕孰重代表了對罪刑法定原則理解和運(yùn)用的兩個方向，進(jìn)而涉及到刑法解釋方法之爭，也最終影響到個體案件的判斷和走向?？梢?，刑法的價值是多元的，它既是“善良人的大憲章”，也是“犯罪者的大憲章”；它既“限制刑罰、保障人權(quán)”，又“懲罰犯罪、保護(hù)法益”。另一方面，刑訴本身的價值追求更需要梳理和澄清。“價值”一詞在法學(xué)領(lǐng)域存有不同維度的運(yùn)用，區(qū)分“Value”意義上的“價值”和“Utilitiy”意義上的“價值”有助于厘清學(xué)科內(nèi)部的價值體系。有學(xué)者就混用了不同意義上的“價值”，將刑事訴訟的價值分為內(nèi)在價值、外在價值和效率價值，而效率價值在邏輯上應(yīng)與秩序、自由、公正等價值并列[21]78，否則易導(dǎo)致學(xué)術(shù)交流的混亂和無序。

其次，刑法和刑訴的價值沖突可歸納為實體正義和程序正義的地位之爭?！罢x”一詞由來已久，亞里士多德主要用它評價人的行為。近現(xiàn)代西方思想家傾向?qū)ⅰ罢x”作為評價社會制度的一種道德標(biāo)準(zhǔn)，羅爾斯則更明確提出正義的對象是社會的基本結(jié)構(gòu)——即用來分配公民的基本權(quán)利和義務(wù)、劃分由社會合作產(chǎn)生的利益和負(fù)擔(dān)的主要制度[22]。作為社會基本制度，刑事司法制度本身即是以追求“正義”為其價值歸屬。在此語境下，“正義”雖包含秩序、公平、公正、效率、自由等諸多價值，但實體正義和程序正義——刑法和刑訴價值體系集合“運(yùn)算”后的一對范疇——即成為人們爭議的焦點。實體正義的提倡者認(rèn)為，實體公正是程序本身要追求的目標(biāo)，程序設(shè)置和證據(jù)規(guī)則正是為了保障發(fā)現(xiàn)案件真相才被采用。在最早適用證據(jù)規(guī)則的英國，有學(xué)者就堅持認(rèn)為“我們的證據(jù)規(guī)則大都是在多年經(jīng)驗的基礎(chǔ)上建立起來的，其宗旨只有一條，就是保證求得案件的客觀真實，防止發(fā)生冤枉無辜的現(xiàn)象”[23]。程序正義的擁護(hù)者認(rèn)為，“不但要看到實體需要程序，還要看到程序創(chuàng)制實體，而且從歷史的演進(jìn)上看，程序法早于并創(chuàng)制了實體法”[24]。同時，時空不可逆轉(zhuǎn)導(dǎo)致的客觀真相難以還原、司法資源有限性以及法律秩序安定性都是推崇程序正義之理由。

最后，刑法和刑訴的價值平衡之關(guān)鍵在于從時空上分階段、分地域處理實體正義與程序正義之關(guān)系。針對刑法和刑訴價值沖突的困境，有學(xué)者嘗試以功利和公正這對范疇加以解決，認(rèn)為刑法首重功利而刑訴則首重公正。因此我們需在刑法中兼顧公正而在刑訴中兼顧功利，同時又承認(rèn)功利與公正并非互不相容，“公正可以被理解為兩種或兩種以上的不同利益的平衡”[2]。換言之，“公正”本身就包含了利益平衡的“功利”價值因素，并未直接回答刑法和刑訴價值沖突之際到底該如何抉擇。事實上，我們傾向于認(rèn)為實體正義與程序正義總有相互沖突或難以兩全的情形，關(guān)鍵在于從時空上分階段、分地域地進(jìn)行選擇。作為一個“重程序”的國家，美國就會對非法證據(jù)排除規(guī)則、米蘭達(dá)規(guī)則等提出反思，對辯訴交易制度破壞庭審制度和實體公正展開批評，甚至倫奎斯特主持的美國聯(lián)邦最高法院對厄爾·沃倫主持的聯(lián)邦最高法院所確立的非法證據(jù)排除規(guī)則也作出種種限制[21]88。與之相對，作為一個“重實體”的國家，我國實有必要在具體個案中側(cè)重培養(yǎng)尊重程序的法治思維和法律傳統(tǒng)。刑事司法實踐事關(guān)當(dāng)事人之財產(chǎn)、自由甚至生命，因而在定罪量刑之時尤其需要遵守“規(guī)范在先，價值隨后”的法律形式邏輯。我們一直提倡“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，希望絕不放過一個壞人，也絕不冤枉一個好人。但在程序價值尚未成為我國刑事司法實踐工作者的奉行圭臬之階段，當(dāng)兩者實難共存時，我們應(yīng)堅守程序正義之底線，不能以可能冤枉一個好人的代價去絕不放過一個壞人，從而貫徹“寧可錯放，不可錯判”的司法宣言。

四、結(jié)語

刑法和刑訴之間的規(guī)范變遷，制度融通和價值平衡是兩者關(guān)系的宏觀命題，兩者關(guān)系的學(xué)術(shù)探討不會止步于此，而刑法和刑訴的相融互通在刑事司法實踐里也將永不停止。在法治建設(shè)持續(xù)發(fā)展和深入的今日，刑法和刑訴之間的互動和影響會在一定程度上重塑刑事司法的現(xiàn)實秩序和未來路徑。在刑事法學(xué)教育、刑事法學(xué)研究和刑事司法實務(wù)中打通兩者隔閡，還原法治面貌，實現(xiàn)刑事法治正義將是我們刑事法學(xué)工作者的使命。

注釋

①1066年，諾曼人威廉公爵征服英國，建立了相對集權(quán)的封建制度，其繼任者為了解決盎格魯-撒克遜習(xí)慣法的分散凌亂，開始了一場擴(kuò)大王室法院和巡回法官管轄權(quán)的司法改革。

②本是形容禪宗的流派眾多，在此形容刑事法學(xué)科的發(fā)展演變。

③美國法學(xué)院經(jīng)常以以下三個案例“In re Winship， 397 U.S. 358 (1970)”，“Mullaney V. Wilbur， 421 U. S. 684(1975)”，“Patterson V. New York， 432 U. S. 197(1977)”，來講解刑事司法實踐中的舉證責(zé)任。

④Civil Aviation Department V. McKenzie[1983]NZLR 78，該案被告Mckenzie駕駛飛機(jī)的尾翼撞斷了兩條橫跨河岸的電話線。由于電話線繼續(xù)被飛機(jī)拖著前行，威脅到了在河床上的兩個人的生命安全。該案法官理查森·J在判決中明確指出：根據(jù)1964年《民航法》第24條第1款的規(guī)定， 被告行為是危害公共安全行為，被告是否具備危害公共安全的犯意需要證明，而證明責(zé)任歸于被告。

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[責(zé)任編輯：馬建平]

中圖分類號：D 925

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672-6219(2016)02-0060-07

作者簡介：鄭旭江，男，華東政法大學(xué)研究生教育院助教，華東政法大學(xué)研究生教育院博士研究生，美國德克薩斯大學(xué)奧斯汀法學(xué)院訪問學(xué)者。

基金項目：上海地方本科院校“十二五”內(nèi)涵建設(shè)項目“085博士海外調(diào)研項目”(2014-08)。

收稿日期：2015-12-03