我們需要一部什么樣的民法典？

文/王韶華

我們需要一部什么樣的民法典？

文/王韶華

民法典的編纂水平關(guān)涉司法公正和權(quán)威，司法實(shí)務(wù)部門應(yīng)高度關(guān)注民法典誕生的過(guò)程，立法部門和學(xué)術(shù)界也應(yīng)更多地關(guān)注司法實(shí)踐，只有充分溝通，凝聚共識(shí)，形成合力，才能制定出一部無(wú)愧于這個(gè)偉大時(shí)代的民法典。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》明確指出，要“加強(qiáng)市場(chǎng)法律制度建設(shè)，編纂民法典”。張德江委員長(zhǎng)在2015年全國(guó)兩會(huì)上指出，“抓緊研究啟動(dòng)民法典編纂工作”。由此，民法典編纂成為一項(xiàng)重大的政治任務(wù)，隨著立法工作的逐步展開，相關(guān)熱點(diǎn)問(wèn)題的討論也愈加熱烈。那么，在民法典的制定過(guò)程中，作為司法實(shí)務(wù)部門需要關(guān)注哪些問(wèn)題、希望制定一部什么樣的民法典、怎樣才能制定一部好的民法典，是本文所要討論的問(wèn)題。

堅(jiān)持問(wèn)題導(dǎo)向，凝聚更多共識(shí)

民法典的編纂意義重大，例如，可以有效保障私權(quán)、約束公權(quán)；為人民群眾提供行為指南；為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)提供基本交易規(guī)則等。此外，還可以為人民法院裁判案件提供法律依據(jù)。因此，在立法過(guò)程中，需要充分考慮司法實(shí)踐對(duì)民法典的需求，認(rèn)真調(diào)研當(dāng)前民事審判中存在的突出問(wèn)題。

當(dāng)前民事審判工作中所遇到的具體法律適用問(wèn)題仍然較多，這些問(wèn)題大致可以歸納為文義歧義型、規(guī)范沖突型、法律漏洞型、邊界問(wèn)題型、交叉問(wèn)題型、無(wú)法可依型、價(jià)值判斷型等類型。可以說(shuō)，雖然我國(guó)目前有了大量的民事單行法、司法解釋和批復(fù)等，但由于這些民事法律規(guī)范存在矛盾、沖突、漏洞、歧義等問(wèn)題，對(duì)民事審判造成了很大困擾。要盡量減少民事法律適用過(guò)程中的爭(zhēng)議，最好的辦法就是制定一部體系完整、內(nèi)容完備、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、穩(wěn)定成熟、易于操作的民法典。

目前我國(guó)民法界專家學(xué)者對(duì)民法典的編纂，意見不一，分歧較大，且某些分歧帶有實(shí)質(zhì)性和根本性，如民法典的框架結(jié)構(gòu)、篇章體例以及民商合一還是分立的問(wèn)題等。實(shí)際上，意見分歧甚至對(duì)立完全正常，也符合客觀規(guī)律，且通過(guò)爭(zhēng)議能夠把各種觀點(diǎn)充分表達(dá)出來(lái)。立法的過(guò)程也是宣傳法學(xué)理論、法治觀點(diǎn)的過(guò)程，對(duì)普及公眾的法律知識(shí)、塑造法律意識(shí)具有重要作用。但意見分歧也有不利影響，如可能對(duì)最終出臺(tái)民法典帶來(lái)一定困難。有鑒于此，民法典的編纂應(yīng)盡可能尋求共識(shí)，為科學(xué)立法、科學(xué)決策創(chuàng)造條件。

民商立法之所以意見分歧較大，問(wèn)題的關(guān)鍵在于專家學(xué)者對(duì)我國(guó)國(guó)情、社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段、法律體系的建構(gòu)以及司法體系制度發(fā)展和改革未來(lái)有著南轅北轍的認(rèn)識(shí)。由于缺乏共同的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)，學(xué)者們提出的立法意見、建議難免各說(shuō)各話、各持己見。因此，要凝聚共識(shí)，便必須在對(duì)中國(guó)國(guó)情的把握、中國(guó)法律體系未來(lái)的發(fā)展、司法體制改革的最終走向上，形成共同的認(rèn)知基礎(chǔ)。

關(guān)注司法實(shí)踐，避免兩種傾向

學(xué)術(shù)界、立法部門和司法部門對(duì)待民法典有各自不同的視角。學(xué)術(shù)研究追求求異存同，且往往要在理論上予以抽象，使其適用于一般情況。而立法部門則傾向于求同存異，最大限度地追求各方面意見的一致和平衡，如果某一問(wèn)題爭(zhēng)議太大，往往采取擱置爭(zhēng)議的辦法，以求草案順利通過(guò)。但司法部門則希望在實(shí)踐中所遇到的每一個(gè)問(wèn)題均能找到相應(yīng)的條文來(lái)解決，因?yàn)槊恳粋€(gè)案件都是具體的、活生生的，民法理論上高度抽象的“人”變得具體了，立法部門擱置爭(zhēng)議的某些問(wèn)題便毫不客氣地冒出來(lái)了，而法官無(wú)法回避。在當(dāng)前司法權(quán)威不高的情況下，每個(gè)法官都希望自己所辦理的案件能夠找到與之相對(duì)應(yīng)的法律條文，如果法律制定的非常抽象便難免使司法審判陷入被動(dòng)。因此，民法典的編纂應(yīng)當(dāng)以司法需求為導(dǎo)向，立法工作要接司法實(shí)踐的“地氣”，不能陷入學(xué)術(shù)上的紛爭(zhēng)和單純立法技巧的權(quán)衡。但應(yīng)注意的是，“接地氣”并非走經(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)用主義的路子。

當(dāng)前，在民法典編纂的指導(dǎo)思想和理念上應(yīng)注意避免過(guò)度的經(jīng)驗(yàn)主義和現(xiàn)實(shí)主義傾向。近年來(lái)，霍姆斯的名言“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不在于邏輯”在我國(guó)廣為流傳。不僅學(xué)術(shù)界眾多學(xué)者強(qiáng)烈主張法律及司法的大眾化、本土化，反對(duì)專業(yè)化、職業(yè)化，而且司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了現(xiàn)實(shí)主義的聲音，如所謂“沒(méi)有結(jié)婚的法官，就審理不好婚姻案件”，這一說(shuō)法值得商榷。照此推論下去，“沒(méi)有吸過(guò)毒的法官，也審理不好毒品案件”，顯然十分荒謬。以上無(wú)不反映出，當(dāng)前從理論到實(shí)踐，過(guò)度的現(xiàn)實(shí)主義、經(jīng)驗(yàn)主義確有抬升的跡象。

事實(shí)上，霍姆斯所言主要針對(duì)英美法系尤其是美國(guó)的判例法制度，而且其所謂“法律的生命”，實(shí)際上指的是“司法”，而非法律體系。法律體系的建構(gòu)主要在于邏輯。在英美法系中，司法判例是法律的重要淵源，司法不僅可以造法，而且可以對(duì)行政和立法進(jìn)行審查，在某種程度上可以說(shuō)是“司法中心主義”。因此“司法的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不在于邏輯”尚可成立。反觀我國(guó)實(shí)行的是立法或法律中心主義，司法要對(duì)立法、法律負(fù)責(zé)，司法不能造法，而立法或法律始終以理性與邏輯為生命。當(dāng)然，我國(guó)的立法也要吸取經(jīng)驗(yàn)，但經(jīng)驗(yàn)絕不是一切。我國(guó)某些學(xué)者顯然忽視了這點(diǎn)，試圖照搬美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)主義、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)理論，并將之運(yùn)用到我國(guó)的立法與司法之中，顯然不切實(shí)際。

追求科學(xué)性和體系性，切忌過(guò)于抽象和深?yuàn)W

目前民事法律規(guī)范的情形可謂是“諸侯割據(jù)”“禮崩樂(lè)壞”。所謂“諸侯割據(jù)”是指除了《民法通則》之外，尚有《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》等單行法規(guī)，基本上把《民法通則》的一般規(guī)定架空了，有學(xué)者將其稱之為“碎片化”。而所謂“禮崩樂(lè)壞”則是指各規(guī)范之間矛盾、沖突、交叉的現(xiàn)象較為嚴(yán)重。有學(xué)者認(rèn)為，種類繁多、數(shù)量巨大的司法解釋對(duì)民事法律構(gòu)成嚴(yán)重解構(gòu)之勢(shì)，這種局面顯然是歷史造就的，“成熟一個(gè)，制定一個(gè)”的經(jīng)驗(yàn)主義立法政策以及回應(yīng)型立法思維缺乏“頂層設(shè)計(jì)”和“整體設(shè)計(jì)”，勢(shì)必造成民事法律規(guī)范的大廈越蓋越高，但系統(tǒng)性、連續(xù)性、穩(wěn)定性較差，雖說(shuō)不致于轟然倒塌，但也為司法審判工作帶來(lái)很大困擾。比如，在“規(guī)范沖突型”疑難問(wèn)題中，法官就不得不在相互矛盾沖突的法條中進(jìn)行選擇，首先要進(jìn)行判斷以便說(shuō)服自己，其后還要費(fèi)力向當(dāng)事人解釋：同樣是生效的法律法規(guī)，為什么選擇適用A，而不選擇適用B。但這種解釋有時(shí)蒼白無(wú)力，比如《合同法》第51條和《買賣合同》司法解釋關(guān)于無(wú)權(quán)處分的思路都不一致，如何要求法官執(zhí)法尺度的統(tǒng)一？越來(lái)越多的司法解釋，使得法官學(xué)習(xí)和查閱起來(lái)極不方便。

因此，要制定民法典，必然要對(duì)現(xiàn)行大量的民事法律法規(guī)、司法解釋予以清理，并從整體上對(duì)民法典的架構(gòu)進(jìn)行設(shè)計(jì)，使其最大限度地科學(xué)化和體系化。但同時(shí)也應(yīng)注意到，學(xué)術(shù)界對(duì)某些基本問(wèn)題仍然存在分歧，比如要不要規(guī)定民法總則、采用民事法律行為的概念還是法律行為概念、物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分等。關(guān)于這些問(wèn)題，如果沒(méi)有一套嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)范體系便難以體現(xiàn)民法的科學(xué)性。為實(shí)現(xiàn)民法典的科學(xué)性，需要深刻反思某些傳統(tǒng)的民法理論，比如民事法律行為的概念、平等原則在實(shí)踐中的困擾、情誼行為不受法律調(diào)整等傳統(tǒng)理論均應(yīng)在反思的基礎(chǔ)上與時(shí)俱進(jìn)，制定出統(tǒng)領(lǐng)民法規(guī)范的總則和貫穿民法始終的法律行為概念，明確物權(quán)和債權(quán)的概念、侵權(quán)和合同的概念等。實(shí)際上，司法實(shí)踐中“文義歧義型”疑難問(wèn)題的產(chǎn)生就是由概念內(nèi)涵和外延模糊不清所造成，如果構(gòu)筑民法大廈的基本柱石都出現(xiàn)了松動(dòng)，則極有可能對(duì)將來(lái)的司法實(shí)踐造成破壞性的影響。

在民法典科學(xué)化和體系化的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持大陸法系的傳統(tǒng)，同時(shí)可以借鑒英美法系具體問(wèn)題具體解決的做法，但決不能以犧牲民法典的體系性為代價(jià)。在成文法傳統(tǒng)下，法官只能依法裁判，如果沒(méi)有明確具體的法律規(guī)范，法官尚可以在總則中找到處理問(wèn)題的思路，如果像某些學(xué)者主張的拋棄總則以具體問(wèn)題具體解決，則難免陷入各自為戰(zhàn)的境地，導(dǎo)致法官根據(jù)自己的理解來(lái)裁決糾紛，法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性將受到極大影響，而法律解釋中重要的體系解釋也將無(wú)從談起。

所謂民法的科學(xué)性與體系性，并非越抽象越好，更不能患上某些學(xué)者所說(shuō)的“抽象癖”。雖然如一些學(xué)者所言，法典完備性只是一個(gè)假想，法典的不周延性是其固有的缺陷，一部法典不可能涵蓋所有需調(diào)整的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，即使《普魯士普通邦法》制定了17000余條也不可能窮盡一切情形。但我們還是希望民法典盡量具體而完備，因?yàn)槊袷虏门惺且粋€(gè)在法條和事實(shí)之間往來(lái)穿梭的過(guò)程，如果法條過(guò)于抽象，法官便需要通過(guò)對(duì)法條的解釋形成裁判規(guī)則，只有這樣，才能運(yùn)用到具體的案件中，但解釋的過(guò)程難免產(chǎn)生歧義，對(duì)裁判結(jié)果造成不利影響。另外，如果法條過(guò)于抽象，便需要通過(guò)制定司法解釋來(lái)使其更具可操作性，一些學(xué)者所謂的司法解釋解構(gòu)民法典的情況仍然會(huì)不可避免地發(fā)生。另外，法律乃天下之公器，我國(guó)有十幾億人口，地域遼闊，民族眾多，應(yīng)當(dāng)盡量照顧到大多數(shù)人的知識(shí)水準(zhǔn)。在民法典語(yǔ)言文字方面，應(yīng)追求通俗易懂，避免過(guò)于深?yuàn)W，像《法國(guó)民法典》一樣能夠?yàn)槊恳粋€(gè)民眾所理解，應(yīng)當(dāng)是立法者的不懈追求。

點(diǎn) 睛

在民法典科學(xué)化和體系化的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持大陸法系的傳統(tǒng)，同時(shí)可以借鑒英美法系具體問(wèn)題具體解決的做法，但決不能以犧牲民法典的體系性為代價(jià)。

保持前瞻性和開放性，避免泛法律化傾向

對(duì)于民法典的框架結(jié)構(gòu)，目前主要有兩大觀點(diǎn)。一是按照傳統(tǒng)民法典即法國(guó)、德國(guó)民法典，設(shè)民法總則、分則；二是不設(shè)民法總則，只設(shè)民法通則及部門版塊。對(duì)此，筆者贊同第一種觀點(diǎn)。此次民法典編纂，應(yīng)堅(jiān)持理想、理性與現(xiàn)實(shí)性相結(jié)合，既要仰望天空，又要接地氣。首先，應(yīng)確立好民法典的框架結(jié)構(gòu)，不能模棱兩可，搖擺不定；其次，要盡可能編纂一部完整統(tǒng)一的民法典，不能只局限于小打小鬧，修修補(bǔ)補(bǔ)；最后，在大框架結(jié)構(gòu)明確的基礎(chǔ)上，具體內(nèi)容可持開放性，尚不成熟的內(nèi)容可留足空間，暫不規(guī)定。

民法典的制定應(yīng)具有前瞻性和開放性，但要避免泛法律化傾向。實(shí)際上，前瞻性和開放性與科學(xué)性和體系性密切聯(lián)系。當(dāng)今時(shí)代日新月異，如何才能使民法典保持旺盛的生命力，于50年、100年之后仍然能夠發(fā)揮重要作用，考驗(yàn)著立法的能力和水平。當(dāng)然，保持適度的前瞻性和開放性并不等于把所有新生事物都納入到民法典規(guī)制的范圍之內(nèi)。前瞻性主要體現(xiàn)在方向性和發(fā)展趨勢(shì)上，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代全面普及，“互聯(lián)網(wǎng)+”所帶來(lái)的網(wǎng)購(gòu)糾紛、互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛等不斷涌現(xiàn)，但在尚未對(duì)其透徹研究之前，不必急于在民法典中予以調(diào)整，而應(yīng)留下一個(gè)端口，將來(lái)再實(shí)現(xiàn)有效連接。又比如無(wú)錫胚胎案所提出的關(guān)于胚胎的法律地位問(wèn)題以及大量名為房屋買賣，實(shí)為民間借貸糾紛中所反映出的后讓與擔(dān)保問(wèn)題等，現(xiàn)在尚未有明確法律規(guī)定，將來(lái)的民法典編纂要不要將其規(guī)定進(jìn)去，值得考慮?？傊?，拿得準(zhǔn)又有現(xiàn)實(shí)必要性的，即予以規(guī)定；拿不準(zhǔn)的便應(yīng)鼓勵(lì)理論研究和實(shí)踐探索。為此，民法典的編纂必須保持一定的開放性，以使其能夠得到司法裁判經(jīng)驗(yàn)和理論研究成果的必要填補(bǔ)與完善。

另外，要保持民法典的前瞻性和開放性，還需要警惕泛法律化傾向，即名義上強(qiáng)調(diào)法治、實(shí)行法治，試圖將一切問(wèn)題都納入法律的規(guī)制之中，甚至把道德問(wèn)題法治化。事實(shí)上，法律與道德均有各自的調(diào)整范圍，法律的功能是有限的，不可能解決所有的社會(huì)問(wèn)題。法律與政治、法律與道德之間有密切的聯(lián)系也有本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)在三者之間把握適度的界限，純屬政治領(lǐng)域和道德領(lǐng)域的問(wèn)題在民法典制定的時(shí)候似乎應(yīng)該讓位于政治和道德本身，而不是均將其轉(zhuǎn)化為法律問(wèn)題。同時(shí)，法律具有穩(wěn)定性，法律調(diào)整范圍不能時(shí)時(shí)變動(dòng)，應(yīng)當(dāng)給新生事物留有發(fā)展空間。有人主張，民法典立法要具備21世紀(jì)法律的新面貌，要制定一部現(xiàn)代民法典、綠色民法典甚至信息化的民法典。事實(shí)上，編纂民法典對(duì)現(xiàn)代科技和生態(tài)環(huán)境均應(yīng)有所回應(yīng)，但務(wù)必注意適度原則，為新生事物預(yù)留足夠的發(fā)展空間。

總之，作為司法實(shí)務(wù)部門，我們期待民法典盡快出臺(tái)，為司法審判提供清晰明確的法律依據(jù)，以改變目前民事法律適用方面較為被動(dòng)和混亂的局面。依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)，依法是前提和基礎(chǔ)，民法典的編纂水平關(guān)涉司法公正和權(quán)威，我們將高度關(guān)注民法典誕生的過(guò)程，也希望立法部門和學(xué)術(shù)界更多地關(guān)注司法實(shí)踐，只有充分溝通，凝聚共識(shí)，形成合力，才能制定出一部無(wú)愧于這個(gè)偉大時(shí)代的民法典。

（作者單位：河南省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)專職委員、院長(zhǎng)助理、法學(xué)博士、全國(guó)審判業(yè)務(wù)專家、河南省法治智庫(kù)專家）