編纂具有創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享理念的民法典

文/韓德強(qiáng) 徐青青

專題綜述

編纂具有創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享理念的民法典

文/韓德強(qiáng) 徐青青

黨的十八屆四中全會(huì)《決定》明確提出，“加強(qiáng)市場法律制度建設(shè)，編纂民法典”。作為市場經(jīng)濟(jì)的基本法、市民生活的基本行為準(zhǔn)則， 民法典同時(shí)還是法官裁判民商事案件的基本依據(jù)，在國家法律體系中的地位舉足輕重。因此，民法典編纂無疑是民法學(xué)界的盛事，民法典的體系構(gòu)建也成為廣大民法學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)。當(dāng)前， 在民法典的編纂過程中，圍繞著民法典的外部體系和內(nèi)部結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，學(xué)界各派可謂百家爭鳴。黨的十八屆五中全會(huì)提出了 “創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享”五大發(fā)展理念，為我國“十三五”乃至今后更長時(shí)期的發(fā)展指明了方向，更為我國法治建設(shè)確立了基本理念。民法典的編纂，應(yīng)當(dāng)遵循這五大發(fā)展理念，將五大發(fā)展理念的基本精神融匯其中，形成我國第一部具有時(shí)代特征，閃耀著創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享光芒的民法典。

民法典編纂·創(chuàng)新篇

中國人民大學(xué)王利明教授在談民法典的編纂時(shí)指出，我們應(yīng)該制定21世紀(jì)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的民法典。時(shí)代特色是民法典的生命，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代改變我們生活方式和人際關(guān)系，如互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代滋生了大量無紙化證券，傳統(tǒng)的有價(jià)證券無法適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的發(fā)展，需要重新定義有價(jià)證券。隨著許多新的權(quán)利產(chǎn)生，對民法典的適用提出了更大的挑戰(zhàn)，因此，民法典編纂要有所創(chuàng)新，民法典必須反映信息社會(huì)和大數(shù)據(jù)時(shí)代的特點(diǎn)。

吉林大學(xué)法學(xué)院馬新彥教授指出，發(fā)達(dá)國家早在上世紀(jì)70年代時(shí)便已在法律中將人們對自然環(huán)境視覺上的、美學(xué)意義上的精神享受作為與財(cái)產(chǎn)利益并存的人格利益予以尊重和保護(hù)。而我國現(xiàn)今因環(huán)境污染所導(dǎo)致的人身損害與財(cái)產(chǎn)損害都難以獲得足夠的保護(hù)。我國現(xiàn)在所有的社會(huì)制度設(shè)計(jì)大多圍繞著現(xiàn)實(shí)性的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的安全展開。21世紀(jì)的民法典不應(yīng)僅僅局限于現(xiàn)實(shí)性的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)以及安全利益上的保護(hù)，還應(yīng)對更高境界的精神利益、人格利益、信賴?yán)嬗枰哉J(rèn)可保護(hù)。實(shí)際上，對更高境界的人格利益和財(cái)產(chǎn)利益的認(rèn)可、尊重和保護(hù)表征著民法典的境界，也表征著法治發(fā)展水平。正如同我國現(xiàn)今的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不應(yīng)當(dāng)止步于百姓溫飽，而應(yīng)當(dāng)考慮GDP在全球的百分比、貿(mào)易總額在全球的百分比、經(jīng)濟(jì)發(fā)展對全球經(jīng)濟(jì)的拉動(dòng)能力的百分比。因此，制定民法典不應(yīng)當(dāng)僅僅拘泥于現(xiàn)行的《民法通則》以及民法傳統(tǒng)，需要大膽創(chuàng)新，需要對更高境界的民事權(quán)益、民事法律予以尊重、認(rèn)可與保護(hù)。只有如此，才能通過制定民法典加速法治建設(shè)進(jìn)程。因?yàn)橹贫穹ǖ洳皇悄康模ㄟ^制定民法典加速我國法治建設(shè)的進(jìn)程才是最終目的。

黑龍江大學(xué)楊震教授在談及民法典立法的哲學(xué)思考時(shí)強(qiáng)調(diào)，制定一部符合中國特色社會(huì)主義法治精神、能夠反映改革開放30余年來我國法治進(jìn)步與經(jīng)驗(yàn)積累的民法典，是當(dāng)代民法學(xué)人的共同夢想。而一部優(yōu)秀的中國特色社會(huì)主義民法典的制定，不僅需要完備的法律制度設(shè)計(jì)與較高的立法技術(shù)運(yùn)用，更需要樹立正確的法哲學(xué)思想來貫穿、指導(dǎo)整個(gè)民法典制定活動(dòng)。也只有確定了正確的法哲學(xué)立法思想，才能夠運(yùn)用哲學(xué)方法來協(xié)調(diào)、整合不同主體之間的利益問題與不同民事部門法律制度中所存在的沖突，實(shí)現(xiàn)民法典各編的系統(tǒng)化與體系化。牢固樹立馬克思主義有關(guān)人的哲學(xué)思想,作為我國民法典基本法哲學(xué)原理是我們制定民法典的重要步驟。而進(jìn)一步的問題是，我們?nèi)绾卧诿穹ǖ淞⒎ㄖ芯唧w實(shí)踐其理論思想。解答這一問題的關(guān)鍵在于，我國民法學(xué)理論需要重視“人的本質(zhì)”研究，將哲學(xué)上有關(guān)“人的本質(zhì)”研究運(yùn)用到民法典理論研究中，具體而言，民法學(xué)需要厘清我國民法典保護(hù)的法益是什么、私法權(quán)利的界限是什么，從而體現(xiàn)我國民法典的人文價(jià)值關(guān)懷，即哲學(xué)思想在民法典制定過程中的具體實(shí)踐。此外，民法典的立法中，應(yīng)從理性哲學(xué)角度來論證民法制度的合理性，價(jià)值理性在立法中表現(xiàn)為法的內(nèi)在精神，而工具理性則表現(xiàn)為法的技術(shù)與法的規(guī)范。離開法的精神、法的靈魂，我們所立的法就是一部機(jī)械、呆板、滯后的“死法”，離開法律規(guī)范，法的精神同樣無法得到實(shí)現(xiàn)。只有將價(jià)值理性和工具理性相結(jié)合，法的精神和法的規(guī)范才能共鑄一部充滿活力的法典。而現(xiàn)階段對法哲學(xué)思想在民法典制定過程中相關(guān)實(shí)踐問題的研究缺失，在一定程度上限制了這一立法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

中國民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長陳小君教授認(rèn)為編纂民法典應(yīng)體現(xiàn)國情本色。所謂國情本色是指，尊重歷史，照應(yīng)現(xiàn)實(shí)，輻射未來。其一，從當(dāng)前起草民法總則如火如荼的格局和態(tài)勢來看，以分步走的方式編纂民法典本身就體現(xiàn)了國情本色。其二，應(yīng)依循具體制度在我國運(yùn)行的邏輯線索，關(guān)注我國民法典體系的設(shè)計(jì)與國情本色相協(xié)調(diào)。這一要求并非只為創(chuàng)新而創(chuàng)新，而應(yīng)順應(yīng)國情本色的客觀存在。其三，民法總則本身的制度在編纂的時(shí)候，不能一味地簡單延續(xù)民法通則，還應(yīng)對其進(jìn)行科學(xué)性的革新,承認(rèn)其發(fā)展。

民法典編纂·協(xié)調(diào)篇

最高人民法院審判委員會(huì)專職委員、中國審判理論研究會(huì)常務(wù)理事杜萬華認(rèn)為，黨的十八屆四中全會(huì)《決定》提出編纂民法典，是我國民事生活和法治建設(shè)中具有里程碑意義的重大事件。加強(qiáng)民法典編纂研究，要統(tǒng)籌兼顧，貫徹落實(shí)協(xié)調(diào)發(fā)展理念，要切實(shí)把握好三個(gè)原則：其一，定位要準(zhǔn)。民法典編纂要吸收中華民族優(yōu)秀文化和新中國成立以來尤其是改革開放以來我國法治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面建設(shè)成果，反映時(shí)代要求；其二，立足國情。我國是一個(gè)兼具農(nóng)業(yè)社會(huì)、工業(yè)社會(huì)、后工業(yè)社會(huì)、信息社會(huì)多重屬性的多民族國家，民法典編纂要適應(yīng)社會(huì)各方面發(fā)展需要，吸收各民族優(yōu)良傳統(tǒng)習(xí)俗；其三，深植理論根基。要加強(qiáng)民法典基礎(chǔ)理論研究，著重完善民法總則的理論支撐和邏輯框架。民法典應(yīng)采用總分結(jié)構(gòu)，構(gòu)建開放體系。在總則中規(guī)定基本原則和一般規(guī)則，在分則中規(guī)定具體規(guī)則。民法總則部分應(yīng)以民事法律關(guān)系理論為核心進(jìn)行構(gòu)建，重點(diǎn)規(guī)定民事主體、客體、權(quán)利義務(wù)和民事行為等內(nèi)容。此外，民法典編纂還要處理好民事實(shí)體法與程序法、民法總則與分則、民法與公法、民法與商法、民法典與民事單行法之間的關(guān)系。

最高人民法院研究室副主任孫憲忠教授認(rèn)為，民法典編纂應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法。民法成文法的思想、世俗化的思想、科學(xué)化的思想，是歐洲近代法典化的重要思潮。應(yīng)當(dāng)把民法變成一個(gè)體系，方便老百姓訴訟，也方便法官準(zhǔn)確找到適用的法律，這是法典化最初的思路。

中國政法大學(xué)管曉峰教授尤其強(qiáng)調(diào)民法典編纂的態(tài)度以及邏輯性，他指出，在民法總則的編篡中須特別謹(jǐn)慎，要有如臨深淵、如履薄冰的態(tài)度，如果立法不謹(jǐn)慎將會(huì)為社會(huì)帶來爭議和不公平。民法典的編纂，要始終貫穿邏輯性，不要留太多的解釋空間。考慮到我國人民的法治意識(shí)和執(zhí)法效力不足的國情，善意取得制度中應(yīng)規(guī)定下列例外情形：第一，不動(dòng)產(chǎn)交易；第二，股權(quán)轉(zhuǎn)讓；第三，對權(quán)利人具有特別紀(jì)念意義的動(dòng)產(chǎn)允許原價(jià)贖回，可適當(dāng)補(bǔ)償買受人的交易成本和利息成本；第四，國有資產(chǎn)交易。防止有特殊權(quán)利的人損害國家利益，減少國有資產(chǎn)流失。

在梳理民法典的結(jié)構(gòu)思路時(shí)，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院院長龍衛(wèi)球教授指出，民法典編纂應(yīng)當(dāng)考慮市場經(jīng)濟(jì)與社會(huì)主義的融合問題?！巴▌t+板塊”的法典化結(jié)構(gòu)意義，上可頂天，下可立地。民法典編纂有兩種結(jié)構(gòu)思路：第一，最小民法典結(jié)構(gòu)，即將現(xiàn)在的民法通則、物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法、親屬與繼承法、涉外法律關(guān)系適用法等組合為民法典。第二，最大民法典的結(jié)構(gòu)，即第一編為民法通則；第二編為物權(quán)法及其他財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)法；第三編為合同和其他商業(yè)交易法；第四編為擔(dān)保法；第五編為商業(yè)組織法；第六編為親屬和繼承法；第七編為侵權(quán)責(zé)任法；第八編為涉外法律關(guān)系適用法；第九編其他。此外，龍教授還特別強(qiáng)調(diào)了人格權(quán)法應(yīng)當(dāng)相對獨(dú)立成編的理由。其一，人格溢出成為現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展越來越顯著的特點(diǎn)；其二，人格溢出導(dǎo)致人格普遍關(guān)系化，使得人格規(guī)范遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出簡單保護(hù)的要求；其三，新型人格關(guān)系不斷涌現(xiàn)，導(dǎo)致人格權(quán)規(guī)范除了確認(rèn)和保護(hù)功能，還需要發(fā)展治理功能。

在談及民法總則的立法技術(shù)和內(nèi)容安排時(shí)，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副院長李永軍教授指出，民法典的編纂主要有兩種立法技術(shù)：其一是參照德國民法典的立法技術(shù)，把分則的公因式提取出來構(gòu)成總則的基本內(nèi)容；其二，民法典必須堅(jiān)持規(guī)范性。民法典的所有內(nèi)容都應(yīng)是行為規(guī)范或者裁判規(guī)范，即民法典必須作為法官或者仲裁機(jī)構(gòu)裁判的依據(jù)，我們應(yīng)當(dāng)沿著此種思路去構(gòu)架民法典的內(nèi)容。另外，關(guān)于人格權(quán)是否獨(dú)立成編的問題。如果人格權(quán)要獨(dú)立成編，則必須論證所有人格權(quán)能夠形成獨(dú)立形態(tài)的請求權(quán)基礎(chǔ)。由于我國民法將所有侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美o因管理放在債法規(guī)定，屬于債權(quán)請求權(quán)。比如姓名權(quán)的保護(hù)借助的是姓名權(quán)本身，而非借助侵權(quán)來保護(hù)。但除了姓名權(quán)之外，其他權(quán)利是否可以用侵權(quán)法來保護(hù)?因此人格權(quán)要想獨(dú)立成編就必須證明，人格權(quán)無需借助侵權(quán)法便可以起到裁判規(guī)范的作用。

民法典編纂·綠色篇

最高人民法院副院長江必新就編纂“綠色化”的民法典指出,21世紀(jì)的中國民法典編纂,應(yīng)以綠色、正義、弘揚(yáng)人文與自然精神作為重要的價(jià)值目標(biāo),要高度重視民法典編纂“綠色化”的研究,貫徹落實(shí)十八屆五中全會(huì)精神,實(shí)踐綠色發(fā)展,促進(jìn)生態(tài)文明建設(shè),促進(jìn)人與自然和諧共處,實(shí)現(xiàn)包容性和開放性。民法總則編纂的“綠色化”,要著重做好價(jià)值理念的生態(tài)化,同時(shí)需要把握好繼承、吸收和發(fā)展的關(guān)系,突出民法典的本土化；要堅(jiān)持環(huán)境權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的統(tǒng)一,突出民法典的大眾化；要把握好民法與公法的關(guān)系,體現(xiàn)民法典的社會(huì)化；要注重法典編纂立法技術(shù)的創(chuàng)新,體現(xiàn)民法典的可持續(xù)發(fā)展理念,強(qiáng)化保障民事主體合法權(quán)益、調(diào)整民事關(guān)系、維護(hù)社會(huì)秩序和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的立法宗旨和具體制度；要著重做好基本原則的綠色改造,注重對公序良俗原則內(nèi)涵的“綠色化”拓展,賦予其維護(hù)人類社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的生態(tài)倫理要求；要著重做好民事主體的適當(dāng)擴(kuò)張,尤其要深入探討社會(huì)組織民事主體資格問題,彌補(bǔ)民法通則的主體缺位,保持主體制度的適度開放；要著重做好權(quán)利體系的生態(tài)拓展,重點(diǎn)研究環(huán)境權(quán)益寫入民法典的必要性、可行性,研究在民事權(quán)利、權(quán)利客體部分體現(xiàn)環(huán)境權(quán)益的可操作性,以及引入獨(dú)立環(huán)境人格權(quán)的理論可能性；要著重做好環(huán)境權(quán)益救濟(jì)體系的私法構(gòu)造,細(xì)化、擴(kuò)張現(xiàn)有民事責(zé)任方式，適應(yīng)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的預(yù)防性、修復(fù)性特點(diǎn),回應(yīng)環(huán)境生態(tài)保護(hù)的法律需要。

最高人民法院環(huán)資庭副庭長王旭光指出，民法典的“綠色化”應(yīng)該按照體系化考慮。價(jià)值理念的生態(tài)化改造、基本原則的綠色化、民事主體的適度擴(kuò)張、權(quán)利體系適度擴(kuò)展、環(huán)境保護(hù)私法救濟(jì)等需要深入研究。目前學(xué)界非常關(guān)注在民法典起草過程中要處理好民法與商法、民法與公法的關(guān)系，但是很少有學(xué)者提出要處理民法和環(huán)保法的關(guān)系，這需要引起學(xué)界的關(guān)注和研究。

民法典編纂·開放篇

在民法典編纂與民事審判的結(jié)合上，中國應(yīng)用法學(xué)研究所副所長曹守曄指出，法院的第一要?jiǎng)?wù)是審判，但是法院要結(jié)合自身豐富司法經(jīng)驗(yàn)的優(yōu)勢，注重參與民法典編纂，為民法典編纂的開放性增加實(shí)踐要素。要把司法實(shí)踐對民法的現(xiàn)實(shí)需求反映出來，把裁判規(guī)則總結(jié)出來，把審判實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)的不足梳理出來，保證民法典解決現(xiàn)實(shí)問題，滿足社會(huì)需求。民法典編纂要發(fā)揮民商事專業(yè)委員背靠全國法院的優(yōu)勢，為立法機(jī)關(guān)編纂科學(xué)民法典獻(xiàn)言獻(xiàn)策。民法典的科學(xué)性取決于對規(guī)律的把握，包括自然規(guī)律、經(jīng)濟(jì)規(guī)律、社會(huì)發(fā)展規(guī)律等。期望在中央的領(lǐng)導(dǎo)下，在民商法學(xué)界，在全國從事民商事審判實(shí)務(wù)工作者的支持下，制定出一部立于世界民法典之林的民法典。

湖南省長沙市岳麓區(qū)人民法院法官彭松林指出，民法典編纂要與審判實(shí)踐相結(jié)合，一是為法官在處理案件時(shí)能夠有法可依；二是使法官找法有途徑，特別是在基層行政司法權(quán)和審判權(quán)界定不清時(shí)，給法官解決問題提供路徑。

鑒于中西方語言文化的差異，中國應(yīng)用法學(xué)研究所博士后申惠文呼吁制定一部漢語世界的民法典。他指出，德語世界的“法律行為”與漢語世界的“法律行為”不同。主流觀點(diǎn)主張按照德國民法典的模式，制定民法典總則。傳統(tǒng)法律行為制度的最核心是合同，而合同的成立和效力已經(jīng)通過合同法予以解決。民法典編纂必須遵循漢語的基本規(guī)律，根據(jù)中國人語言習(xí)慣，按照中國人的思維模式進(jìn)行。據(jù)此，我國未來民法典不應(yīng)當(dāng)采取“法律行為”的概念，而應(yīng)當(dāng)采取合同法、物權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法依次遞進(jìn)的財(cái)產(chǎn)法結(jié)構(gòu)。

民法典·共享篇

在談到民法與商法的關(guān)系時(shí)，中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院柳經(jīng)緯教授指出，民法和商法均屬于私法。我國主流的觀點(diǎn)主張民商合一，但在立法實(shí)踐中存在著相對獨(dú)立的商事立法，如先后制定了《公司法》《票據(jù)法》《保險(xiǎn)法》《證券法》《信托法》《海商法》等商事單行法。民法與商法相比，前者重在規(guī)定私法的基本制度(自然人、法人、債與合同、物權(quán))，確立私法的精神(意思自治、權(quán)利保障)，具有相對的穩(wěn)定性；后者重在根據(jù)民法確立的基本制度和私法精神，實(shí)現(xiàn)具體商事法律制度的構(gòu)建，并根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的變化適時(shí)修訂。在民商關(guān)系問題上，主張民商合一，并不是要制定一部包含公司、票據(jù)、保險(xiǎn)、證券等商事法律在內(nèi)的龐大民法典，而應(yīng)保持商事單行法的相對獨(dú)立地位，通過民法法典化，構(gòu)建一個(gè)以民法典為核心的包括商事單行法在內(nèi)的民商事法律體系。

廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)袁碧華教授在探討我國商法立法模式時(shí)指出，商法的特性是客觀存在的，龐大的法律體系也客觀存在，但實(shí)質(zhì)上的商法并非一個(gè)法律概念，它還不是一個(gè)真正的法律名詞。商法的特性客觀存在，關(guān)鍵是在立法上如何體現(xiàn)，也即商事立法的模式問題。據(jù)廣東省高院的統(tǒng)計(jì)，每年平均有66.7%的案件是民商事案件，這其中又有很大部分是商事案件。如果民商沒有切實(shí)合一，商事總則又總是欠缺，那么最大的危害不是商事法律的制定或者商法學(xué)界的損失，它實(shí)際上影響著蓬勃發(fā)展的商事關(guān)系。因此，如何在民商合一的格局下，將商事通則或商事總則的內(nèi)容放入民法典總則中。在總則當(dāng)中，將民商共同涵蓋的內(nèi)容納入民法一般規(guī)定，將商法以單行法另行規(guī)定，以體現(xiàn)一般與特殊的關(guān)系。

河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)劉斌教授在談商事規(guī)范體系的民法歸依時(shí)指出，制定民法總則并不是要把所有的民商事關(guān)系規(guī)則都納入民法總則，只是要把民商法中具有一體適用效力的部分納入進(jìn)來。如果按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來看的話，現(xiàn)在的民法總則不僅是民法的總則，也是商法的總則。所以要建立一體適用于包括民法分則和商法整個(gè)體系在內(nèi)的所有規(guī)則，要求非常高的技術(shù)，民商合一困難重重。商法與民法的關(guān)系，其實(shí)并不取決于法典的形式，即使商法是獨(dú)立的，也同樣可以以民法作為其基本法。

當(dāng)前，民法典編纂工作圍繞著民法典的外部體系和內(nèi)部結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)等問題，仍然面臨著很多具體問題，如人格權(quán)是否應(yīng)獨(dú)立成編、如何處理民法典與其他法源關(guān)系、如何體現(xiàn)國人的本土觀念特性、如何對待土地物權(quán)領(lǐng)域的中國特色與世界通例關(guān)系等，對于這些問題的解決，有待于廣大民商法學(xué)者的辛勤努力，有待于社會(huì)各界的支持。民法典是國家的基本大法，關(guān)系到國計(jì)民生，要大力弘揚(yáng)社會(huì)主義法治理念和法治精神，在全社會(huì)營造尊法、信法、守法、用法、護(hù)法的濃厚氛圍，為民法典的編纂與實(shí)施奠定社會(huì)人文基礎(chǔ)。法律的生命力在于實(shí)施，法律的權(quán)威也在于實(shí)施，我們要堅(jiān)持弘揚(yáng)憲法精神，遵循創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享發(fā)展，努力將民法典鑄就為活的法典。

（本文在中國審判理論研究會(huì)民商事審判理論專業(yè)委員會(huì)2015年年會(huì)暨“中國民法典編纂與民商事審判”理論研討會(huì)錄音的基礎(chǔ)上，結(jié)合筆者收集的其他學(xué)術(shù)文章歸納整理而成。作者韓德強(qiáng)系最高法院環(huán)境資源司法研究中心副秘書長、中國審判理論研究會(huì)民商事專業(yè)委員會(huì)副秘書長，徐青青系中國行為法學(xué)會(huì)秘書處秘書）