自貿(mào)試驗區(qū)外商投資管理制度的國際接軌

文/毛曉飛

自貿(mào)試驗區(qū)外商投資管理制度的國際接軌

文/毛曉飛

引入準入前國民待遇加負面清單模式成為自貿(mào)試驗區(qū)外商投資管理制度改革的最大亮點。在國內(nèi)法層面，它踐行了依法治國的理念，將我國的外資管理從“法無授權(quán)即禁止”的義務推定逐步轉(zhuǎn)向“法無禁止即可為”的權(quán)利推定。在國際法層面，它實現(xiàn)了局部的國際接軌，為我國全面適應和參與新的國際貿(mào)易與投資規(guī)則做好了先期準備。盡管歷經(jīng)三次修改，負面清單中特別管理措施的準確性與透明度都有極大的提高，但措施涉及的行業(yè)與數(shù)量仍有縮減的空間，且在綜合性及前瞻性等方面尚待改進。

自2013年9月上海自貿(mào)試驗區(qū)設立三年以來，自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的制度改革不斷深化，形成了有關(guān)投資、貿(mào)易、金融便利化以及事中與事后監(jiān)管的諸多新政。2015年自貿(mào)試驗區(qū)推及廣東、天津、福建三地。在不久的將來，全國7個省也將設立自貿(mào)試驗區(qū)，以實現(xiàn)改革試點“可復制、可推廣”的目標，并與國家的海洋戰(zhàn)略、長江經(jīng)濟帶以及“一帶一路”戰(zhàn)略相銜接。

在投資方面，最可圈可點的就是自貿(mào)試驗區(qū)對外商投資管理制度的改革，引入了準入前國民待遇加負面清單模式。從國內(nèi)法的視角來看，它改變了既有的政府外商投資管理模式，將“法無授權(quán)即禁止”的義務推定逐步轉(zhuǎn)向“法無禁止即可為”的權(quán)利推定，踐行了依法治國的理念。在國際法層面，這一制度改革使國內(nèi)規(guī)則局部地實現(xiàn)了國際接軌，為我國全面適應和參與國際規(guī)則做好了先期準備。

長期以來，我國對外商投資適用的是準入后的國民待遇標準，即在外資合法進入本國市場后承諾對外國投資和外國投資者不低于其給予本國投資和本國投資者的待遇。在準入階段則實施嚴格的事先審批制，也就是說，外商投資國內(nèi)的某一特定產(chǎn)業(yè)需要根據(jù)相關(guān)規(guī)定進行申報核準后方可進入。在實踐中，作為審批重要法律依據(jù)的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》對行業(yè)進行了鼓勵類、限制類和禁止類的分類規(guī)定。事實上，對鼓勵投資類產(chǎn)業(yè)的描述就相當于一份“正面清單”，而限制投資類和禁止投資類產(chǎn)業(yè)的描述相當于一份“負面清單”，構(gòu)成了“正面清單＋負面清單”的混合模式。對未列入目錄的產(chǎn)業(yè)也并不遵循“法無禁止即可為”的原則， 而由主管部門另行解釋。

此外，我國簽訂的雙邊投資協(xié)定（BIT）也普遍適用準入后的國民待遇原則。譬如，2003年《中德雙邊投資協(xié)定》的第3條第2款規(guī)定“締約一方應給予締約另一方投資者在其境內(nèi)的投資及與投資有關(guān)活動不低于其給予本國投資者及與投資有關(guān)活動的待遇”。

然而，從當前區(qū)域和雙邊投資貿(mào)易協(xié)定的發(fā)展以及未來趨勢來看，準入前國民待遇加負面清單模式將成為一種重要的國際規(guī)則。它最早出現(xiàn)在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）中，近年來得到了美國、加拿大、日本、韓國等國的普遍采納。發(fā)展中國家也有不少在投資協(xié)定中使用了這一規(guī)則。盡管傳統(tǒng)的歐式投資協(xié)定側(cè)重投資保護，對投資準入并不強調(diào)，但在歐盟與加拿大簽訂的《全面經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》(CETA) 的投資章節(jié)也使用了負面清單。實踐中，是否對外國投資和外國投資者給予準入前國民待遇已經(jīng)成為考量一個國家對外資開放度的重要標桿，而負面清單也成為外資準入的主流模式。

我國在2013年7月舉行的第五輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話中，首次承諾以準人前國民待遇加負面清單模式與美國進行BIT談判。無獨有偶，在同年11月啟動的中國與歐盟BIT談判中，歐盟也表示希望以此為基礎(chǔ)，就投資保護和市場準人兩個方面與我國談判。此外，進行中的中日韓自由貿(mào)易協(xié)定（中日韓FTA）和中國2013年9月起參加的《國際服務貿(mào)易協(xié)定》（TISA）也均以負面清單模式為談判基礎(chǔ)。

自貿(mào)試驗區(qū)對準入前國民待遇和負面清單的“先行先試”無疑將有益于雙邊和多邊的貿(mào)易與投資協(xié)定的談判，提早實現(xiàn)與國際規(guī)則的對接。國務院在2013年9月發(fā)布的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》中也明確提出要“探索建立負面清單管理模式，對外商投資試行準入前國民待遇”。

上海自貿(mào)試驗區(qū)成立不久便推出了第一份“負面清單”。盡管當時清單上羅列的特別管理措施基本照搬了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的規(guī)定，但從管理模式上來說實屬重大轉(zhuǎn)變。

2014年的負面清單對管制行業(yè)與措施進行大幅度地“瘦身”，特別管理措施從190項縮減為139項。2015年的負面清單（又稱“統(tǒng)一清單”）繼續(xù)縮減為122項，限制性措施85條，禁止性措施 37條。另外，負面清單對特別管理措施的表述不斷完善。早期負面清單中的特殊管理措施針對的基本上都是國民待遇義務，僅包含1項高管和董事會要求?，F(xiàn)在統(tǒng)一負面清單中的特殊管理措施盡管仍主要針對國民待遇義務，但增加了業(yè)績要求、高管和董事會的要求。再者，負面清單的透明度也不斷提升。2013年版負面清單中原有55條無具體限制條件的特別管理措施，2014年版縮減為25條，2015年版進一步縮減為8條。盡管有人認為，負面清單中特別管制措施的數(shù)量在呈總體下降之勢，但有少數(shù)行業(yè)的管制措施有所增加。例如文化、體育和娛樂業(yè)，從2014版的8條特別管理措施，增加到2015版的24條特別管理措施。金融業(yè)也是如此。但實際上，這并不是負面清單擴大了限制的范圍，而是更加細化了特別管理措施的描述，列明原來沒有說明的條件。與負面清單管理相配套的是，除少數(shù)保留外，外商投資項目清單外項目都由核準制改為備案制。日前進入上海自貿(mào)區(qū)的所有投資項目中，負面清單以外的項目占比近90%，均無需審批。

對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理模式，是我國擴大開放、促進改革的重要舉措，也是適應經(jīng)濟全球化新形勢和國際投資規(guī)則變化的制度改革。不過，目前的制度變革還只是讓中國有能力成為國際規(guī)則的“適應者”，而非“引領(lǐng)者”。自改革開放以來，我們在國際法的舞臺上一直扮演著這一角色，不論是在國際貿(mào)易還是投資領(lǐng)域。如果是這樣，那么自貿(mào)試驗區(qū)的制度改革還不能真正稱得上是“制度創(chuàng)新”，因為它還停留在照搬國際規(guī)則的階段。真正的制度創(chuàng)新應當是在國內(nèi)改革中取得成功的本土經(jīng)驗，超越并更新現(xiàn)有的規(guī)范，將之放到國際社會中成為國際規(guī)則的一個選項。因此，自貿(mào)試驗區(qū)負面清單試點的標準若低于國際談判的標準，就失去先行先試的意義。

完善自貿(mào)試驗區(qū)負面清單可以考慮從進一步減少外商投資的限制、擴充負面清單的范圍、規(guī)范特殊管制措施的內(nèi)容、提高透明度等多個方面予以改進，將改革的步伐邁得更大一些。

1. 就負面清單的內(nèi)容而言，還有縮減的空間。一般而言，清單所列的限制措施越少、清單越短，表明開放度越高。當前我國的經(jīng)濟形勢嚴峻，尤其在外貿(mào)出口方面一直呈下滑態(tài)勢，這就需要我們能夠主動打開國門、減少投資和貿(mào)易壁壘，表明開放之積極態(tài)度，以獲得外方更多的自由化承諾。以制造業(yè)為例：統(tǒng)一清單中尚存諸多特殊管理措施，但制造業(yè)被視為是在中美BIT談判中難度很高的行業(yè)，因為在美國以往簽訂的雙邊協(xié)定的負面清單中，只有少數(shù)項目涉及這個行業(yè)的不符措施。數(shù)量很少所以談判難度會很大。我國已是公認的“制造大國”，在船舶制造、通信設備制造和交通設備制造等領(lǐng)域都已擁有相當?shù)膶嵙蛧H競爭力。因此，在自貿(mào)區(qū)試點中進一步開放相關(guān)領(lǐng)域應當說是值得嘗試的，且可為雙邊和多邊的投資貿(mào)易談判做好預先的行業(yè)壓力測試和競爭力測試。

2.目前自貿(mào)試驗區(qū)的統(tǒng)一負面清單還只是針對直接投資，并且僅涵蓋準入前階段。而從國際通行做法來看，負面清單可以包括直接投資與間接投資，涵蓋準入前和準入后階段，涉及投資設立、取得和擴大的全生命周期。因此，建議負面清單可以加強其綜合性，為日后制定外商投資法的負面清單提供更全面的樣本。

3.不論負面清單是長還是短，內(nèi)容是多還是少，都必須清晰和準確，向投資者傳遞可預期的信號。然而，統(tǒng)一清單中某些特別管理措施的描述尚不完善。例如，負面清單列明了對外商提供法律服務的特別管理措施，然而，我國《司法部關(guān)于執(zhí)行〈外國律師事務所駐華代表機構(gòu)管理條例〉的規(guī)定》還要求在中國設立代表機構(gòu)的外國律師事務所通過一項經(jīng)濟需求測試，且僅能每隔三年取得一次新設代表處的權(quán)利。這說明，自貿(mào)區(qū)的負面清單與現(xiàn)存涉及外商投資的有關(guān)規(guī)定之間還存在銜接問題。此外，無具體限制條件的特別管理措施仍然存在。例如“衛(wèi)星電視廣播地面接收設施及關(guān)鍵件生產(chǎn)屬于限制類”，“大型主題公園的建設、經(jīng)營屬于限制類”，這些措施到底限制什么、用什么方法限制，沒有具體明確。

4. 負面清單應當列明特別管理措施所依據(jù)的相關(guān)法律、法規(guī)、部委規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及其他規(guī)范性文件。公開也就意味著透明。行政管理的透明是保障國民待遇義務切實履行的重要前提。當國內(nèi)法律法規(guī)或規(guī)章有新的變化以前，也應當參照負面清單的內(nèi)容進行調(diào)整，以免出現(xiàn)沖突。當然，這樣做就要對現(xiàn)存的大量中央和地方外資法律、法規(guī)以及規(guī)章等強制性法律文件進行清理，涉及面廣，工作難度也可以想見，然而，如果不統(tǒng)一整理和清理特別管理措施涉及的法律文件，那么勢必將會影響到負面清單的透明度，而且，這項工作可能是將來完成BIT和FTA談判所無法避免的。

5.目前的自貿(mào)區(qū)統(tǒng)一負面清單不包含所謂的“未來不符措施”，即政府將來可能采取的投資禁止或限制的行業(yè)與措施，以便為日后的管理預留政策空間。

當然，統(tǒng)一負面清單目前產(chǎn)生的僅是國內(nèi)法的效力，而非國際法義務，屬于單邊開放措施，可進可退。但是，從我國的BIT和FTA談判來看，采納包含“未來不符措施”的負面清單樣式不可避免，因為美國簽訂的BIT基本都包含未來不服措施的附件。因此，可以考慮在國內(nèi)的先行先試中加以明確，作為實施準入前國民待遇的 “安全閥”和“防火墻”，從而為本國產(chǎn)業(yè)發(fā)展和政府管理措施保留一定程度的自由裁量權(quán)，防范對外資開放后可能對本國產(chǎn)業(yè)發(fā)展乃至整體經(jīng)濟安全產(chǎn)生的不利影響。

6.在總體降低外資準入門檻的情勢下，強化事中與事后監(jiān)管成為政府監(jiān)管的關(guān)鍵，尤其對外資的安全審查顯得格外重要。我國已于2015年通過了《國家安全法》，對外商投資產(chǎn)生的國家安全問題規(guī)定了審查機制。此前，國務院和商務部也出臺過有關(guān)外資并購安全審查的通知與規(guī)定，但就審查的實體法規(guī)定依然語焉不詳。此外，2011年2月國務院《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》以及同年8月商務部制定的《實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》共同構(gòu)成了外資并購境內(nèi)企業(yè)的國家安全審查機制的具體內(nèi)容。但是，對外資并購的國家安全審查制度自2011年正式建立以來，尚無案例公布。事實上，在自貿(mào)試驗區(qū)范圍內(nèi)進行安全審查制度的試點可以在小范圍內(nèi)取得審查的實踐經(jīng)驗，以完善國內(nèi)立法。2015年國務院在發(fā)布統(tǒng)一清單之時也出臺了《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》，確立了監(jiān)管的范圍、內(nèi)容等基本框架，但就具體政策和手段等尚未完善，監(jiān)管的可操作性依然有待加強。例如，該辦法提出國家發(fā)改委、商務部與自貿(mào)試驗區(qū)管理機構(gòu)要在信息共享、實時監(jiān)測等方面形成聯(lián)動機制，但具體機制尚未落實。

總體而言，自貿(mào)區(qū)的外商投資管理體制改革肩負著對內(nèi)和對外的雙重使命：一方面是推動國內(nèi)的體制改革，另一方面是助力雙邊和多邊投資協(xié)定的談判，主要以中美BIT、中歐BIT、中日韓FTA等為契機。就本國制度改革而言，負面清單管理模式確立了公開透明、法治規(guī)范、有限管理的治理理念，其實質(zhì)功能是提高管理質(zhì)量和效率，降低經(jīng)濟運行成本，保證有效競爭和社會公正?，F(xiàn)在自貿(mào)區(qū)的改革已經(jīng)在“倒逼”整體外商投資管理制度的變革。2016年9月，全國人大常委會已表決通過修訂涉外商企業(yè)對華投資的四部法律，其核心內(nèi)容就是把外商投資企業(yè)設立審批制改為備案制。也就是說，外商投資企業(yè)在負面清單之外的行業(yè)進行投資無需審批，備案即可。事實上，負面清單管理模式不僅觸及外商投資領(lǐng)域，其溢出效應還將滲入更廣泛的行政管理體制和經(jīng)濟制度的改革。

在國際層面，自貿(mào)區(qū)的外商投資管理制度改革試驗助推了我國參與的雙邊或多邊投資貿(mào)易協(xié)定的締結(jié)。在中美BIT談判中，雙方已于2015年初基本完成了協(xié)定文本核心問題和主要條款的談判。接下來的重點就集中于負面清單的談判。2015年6月，中美雙方首次交換負面清單出價，開啟了負面清單談判。之后，雙方針對各自的負面清單進行了數(shù)輪密集談判，并在此基礎(chǔ)上分別于2015年9月、2016年6月和9月三次交換負面清單改進出價。負面清單設計的核心是產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)整：究竟哪些產(chǎn)業(yè)應當予以保留，哪些行業(yè)需要開放，引入外來競爭者。這里就需要通過自貿(mào)區(qū)的局部試驗檢測相關(guān)行業(yè)的抗壓能力和國際競爭力。此外，還需要理清哪些行業(yè)真正有國家安全和經(jīng)濟安全等方面的需要，而不是眉毛胡子一把抓。可以說，自貿(mào)試驗區(qū)的先行先試為國際談判提供了重要經(jīng)驗和技術(shù)支持，有利于及早發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行外資管理體制的問題，尤其是與談判者預期之間的差距，從而對外來挑戰(zhàn)予以積極回應。

中國只有積極適應并超越國際高標準的規(guī)則，才可能在新一輪的國際競爭中立于不敗之地。自貿(mào)實驗區(qū)正是在這樣的背景下，為回應國際上更高水平的開放要求而作出的努力。當前，大國之間的競爭不僅僅是商品與技術(shù)的競爭，更重要的是規(guī)則的博弈與競爭。因此，自貿(mào)試驗區(qū)的制度創(chuàng)新應當不僅局限于本土和當下，更要著眼于國際和未來，不單是為本國的經(jīng)濟發(fā)展提供機遇，同時也包含對治理模式與規(guī)則的國際認同。

（作者系中國社會科學院國際法所助理研究員，最高人民法院“一帶一路”司法研究基地助理研究員）