建立份額合作制漁船按份共有人財產(chǎn)份額抵押權(quán)制度

丁國斌，李漢祥

(江蘇漁港監(jiān)督局瀏河分局，太倉 215431)

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建立份額合作制漁船按份共有人財產(chǎn)份額抵押權(quán)制度

丁國斌，李漢祥

(江蘇漁港監(jiān)督局瀏河分局，太倉 215431)

隨著我國惠農(nóng)惠漁政策的加大,漁船融資需求越來越高，在實際工作中出現(xiàn)銀行同意與船舶份額共有人簽訂財產(chǎn)份額抵押貸款合同，但銀行與船舶份額共有人在向漁船登記機關(guān)申請船舶財產(chǎn)份額抵押登記時,登記機關(guān)以《船舶登記條例》、《漁業(yè)船舶登記辦法》只規(guī)定整船抵押登記為由不予受理的情況，這種做法與《物權(quán)法》、《擔保法》的規(guī)定不一致。通過對申請財產(chǎn)份額抵押登記的法律依據(jù)和登記效力,漁船申請財產(chǎn)份額抵押登記的“三分之二份額共有人同意”要件的適用及申請財產(chǎn)份額抵押登記的注意事項進行探討，建議有關(guān)機關(guān)及時修改相關(guān)規(guī)定，實現(xiàn)船舶財產(chǎn)份額抵押登記正?；?保障漁船融資需求,促進漁業(yè)健康穩(wěn)定發(fā)展。

份額合作漁船；按份共有；份額；抵押權(quán)

近年來，我國惠農(nóng)惠漁政策力度加大，漁業(yè)經(jīng)濟發(fā)展迅速，同時漁業(yè)生產(chǎn)成本快速提高，漁船融資需求也越來越高，漁船整船抵押在目前的《中華人民共和國船舶登記條例》(以下簡稱《條例》)、《中華人民共和國漁業(yè)船舶登記辦法》(以下簡稱《辦法》)中不存在障礙，但對于份額合作制漁船的船舶共有人在向登記機關(guān)提出抵押申請時，往往遭到拒絕。目前，在我國漁船所有制結(jié)構(gòu)中，幾個人按份共有一條漁船的情形占比較大。漁船抵押貸款，銀行的實踐一直是與船東協(xié)議整船抵押貸款(盡管是不足額抵押貸款)，由于種種原因，近年來銀行也開始與部分船東協(xié)議設立部分所有權(quán)抵押貸款協(xié)議，因為船舶所有權(quán)抵押登記具有法定優(yōu)先受償?shù)男Я?，銀行要求與貸款人(船東)一起向登記機關(guān)申請漁船財產(chǎn)份額抵押登記手續(xù)，登記機關(guān)以《條例》、《辦法》只規(guī)定船舶整船抵押登記為由，拒絕部分共有人申請財產(chǎn)份額抵押登記。

1 按份共有財產(chǎn)份額抵押的不同爭鳴

1.1 漁船按份共有是適格民事主體，設立財產(chǎn)份額抵押是民事法律行為

幾個人按份共有共同經(jīng)營一條漁船，其主體地位是否合法？這個問題直接關(guān)系著民事行為的有效性。有學者指出，我國漁船股份合作制因其未經(jīng)工商登記，沒有法律關(guān)系主體資格[1]，所實施的行為無效。此觀點值得商榷。

1.1.1 漁船按份共有是“合伙”

漁船幾個共有人之間的合作與普通合伙有著共同特征，漁船按份共有是幾個人按照協(xié)議對一艘漁船按一定的比例出資，根據(jù)生產(chǎn)需要，參與漁業(yè)生產(chǎn)和經(jīng)營，并按出資比例享有收益，在漁船因事故或者生產(chǎn)不景氣導致虧損，全體共有人在代位物賠償仍不足的情形下，以連帶責任的形式并以自己全部財產(chǎn)對外承擔清償全部債務的責任(對內(nèi)是按份責任)，漁船按份共有人之間的關(guān)系具有個人合伙的全部特征[2]，其形式當屬普通合伙，正如楊立新教授所指出的“……筆者認為這種把共同共有列為夫妻共有、家庭共有和遺產(chǎn)分割前這三種類型，而把合伙作為按份共有是合理的”[3]。

漁船按份共有不是有限公司更不是股份公司，股權(quán)是有限責任公司股東對公司出資享有份額，股份是股東對股份有限公司的財產(chǎn)(股票)所占有的份額，漁船按份共有人對登記確認的各自財產(chǎn)份額的多少規(guī)范的法律語言應該是“財產(chǎn)份額”*《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第二十二條。。

漁船股份合作其真實含義就是按份共有，按份共有人是民事法律關(guān)系中合法的民事主體，其法律稱謂是“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者”，也就是說漁船按份共有人是以“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者”的法律身份從事民事法律行為*《物權(quán)法》第一百八十九條明確規(guī)定了“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者”的法律身份，《動產(chǎn)抵押登記辦法》(工商總局令第30號)第三條規(guī)定“漁業(yè)”也屬于“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者”范疇。。其民事法律行為當然有效。

1.1.2 漁船按份共有的登記

漁船登記與工商登記是兩種不同的登記，《條例》和《辦法》規(guī)定，船舶“有共有人的應當?shù)怯洠边@是物權(quán)登記，是對當事人之間合法有效的“財產(chǎn)份額協(xié)議”所確認的各共有人之間權(quán)利義務關(guān)系的確認，用《漁業(yè)船舶所有權(quán)登記證明書》(以下稱《登記證明書》)確認按份共有人之間的權(quán)利義務，船舶登記不是工商登記，也不能替代工商登記，我國工商行政法律、法規(guī)沒有要求漁船履行工商登記。

1.1.3 《合伙企業(yè)法》不直接調(diào)整漁船按份共有

在我國，合伙關(guān)系有二種，一種是商事合伙，一種是民事合伙。商事合伙是指成立合伙企業(yè)，共同從事商業(yè)活動；民事合伙是合伙人根據(jù)合伙協(xié)議，共同進行民事行為。商事合伙與民事合伙最大的區(qū)別就在于商事合伙必須辦理工商登記，受《合伙企業(yè)法》的規(guī)制，而民事合伙僅有書面合伙協(xié)議，受《民法通則》的規(guī)制。

《合伙企業(yè)法》的調(diào)整范圍是自然人、法人或者其他組織依照合伙企業(yè)法的規(guī)定設立的普通合伙企業(yè)或有限合伙企業(yè)。合伙企業(yè)是商法所確定的商人之一，作為商事法律關(guān)系的主體，其法律地位的取得與工商登記有著密切的關(guān)系。漁民合伙與合伙企業(yè)有著本質(zhì)的不同，漁民合伙雖也有取得利益的成份，這種利益的取得被評價在他們的共同勞動之中，就像農(nóng)民取得收獲到市場交換一樣，不作獨立評價。漁民按比例分享合伙利益，其合伙是物與物、人與人之間的按協(xié)議建立的普通合伙，不是普通合伙企業(yè)，也不是有限合伙企業(yè)，當然不適用《合伙企業(yè)法》，這種性質(zhì)的合伙具有合伙的一般形式，解決合伙人之間的關(guān)系、合伙人因違約和侵權(quán)而產(chǎn)生的權(quán)利義務關(guān)系，適用《中華人民共和國民法通則》(以下稱《民法通則》)的規(guī)定。

1.2 財產(chǎn)按份共有實現(xiàn)抵押的爭鳴

目前，我國漁船財產(chǎn)所有制結(jié)構(gòu)形式復雜，有國有、地方國有、個別地方還存在集體所有、個人所有、家庭所有以及幾個人按份共有，且?guī)讉€人按份共有情形占比不小。財產(chǎn)共有分為按份共有和共同共有，按份共有是指二個以上的共有人按照各自份額，對共有財產(chǎn)分享權(quán)利，承擔義務。與共同共有相區(qū)別，共同共有是指兩個以上的人，對全部共有財產(chǎn)不分份額地享有平等的所有權(quán)，承擔義務，共同共有主要有夫妻、家庭共同共有[4]。共有財產(chǎn)的抵押分為共同共有財產(chǎn)的抵押和按份共有財產(chǎn)的抵押，共同共有財產(chǎn)抵押是指共同共有人以共同共有的財產(chǎn)設定的抵押，按份共有財產(chǎn)抵押是指財產(chǎn)的按份共有人對財產(chǎn)份額的抵押。按份共有財產(chǎn)的抵押又可分為全體共有人(或部分)對份額財產(chǎn)的全部設定抵押(不足額抵押仍然及于全部財產(chǎn))和部分共有人對財產(chǎn)份額的抵押(無論是一人還是多人)，即對自己所享有財產(chǎn)份額進行的抵押。對財產(chǎn)份額能否設定抵押目前有二種不同的認識：

第一， 按份共有財產(chǎn)份額不能單獨抵押

持這種觀點的人認為各個共有人雖然擁有一定的份額，但共有人的權(quán)利不僅限于共有物的某一部分上，而是及于共有物的全部[2]。根據(jù)一物一權(quán)原則，共有物盡管為二個以上民事主體所共有，但其所有權(quán)仍為完整的一個，按份共有的份額(應有部分)是就所有權(quán)予以“量”之分割的結(jié)果，此種分割不是對具體的共有物的量上之分割(即所有權(quán)的劃分)，也不是所有權(quán)權(quán)能的分割，應有部分抽象地存在于共有物之任何微小部分上。因此部分共有人在共有物進行財產(chǎn)分割前是無法就共有物的任何一微小的部分主張一獨立的所有權(quán)，哪怕該部分之交換價值小于財產(chǎn)分割后該共有人所應享有之份額的價值，也不管該部分是否正在由該共有人占有、使用中[3]。對共有物的處分可以區(qū)分為事實上的處分與法律上的處分，法律上的處分包括將物轉(zhuǎn)讓(出賣、互易、贈與)他人，在物上為他人設定租賃使用權(quán)等債權(quán)或者其他物權(quán)[2]。孫文楨、童列春等人認為部分共有人不能處分其持有的份額，當然不能將該份額抵押[5]。

第二，按份共有人能夠抵押自己的份額

持這種觀點的人認為，《中華人民共和國物權(quán)法》(以下稱《物權(quán)法》)第九十四條規(guī)定，按份共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)按照其份額享有所有權(quán)；第一百零一條規(guī)定，按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)份額。《關(guān)于擔保法若干問題的解釋》(以下稱《解釋》)第五十四條規(guī)定，按份共有人以其共有財產(chǎn)中的份額設定抵押的，抵押有效。按份共有人對其占有份額享有所有權(quán)，買賣可為之，抵押當然可為之。陸鳳賢認為按份共有之不動產(chǎn)可以份額抵押[6]、陳曉云認為按份共有之動產(chǎn)可以份額抵押[7]、(日)滕崎道好認為按份共有之船舶可以份額抵押[8]，都是贊同按份共有是能夠?qū)崿F(xiàn)份額抵押的[9]。

筆者是贊同按份共有人財產(chǎn)份額能夠抵押的觀點的。漁船是動產(chǎn)，作為財產(chǎn)按份共有人當然可以就自己的財產(chǎn)份額抵押，《中華人民共和國海商法》(以下稱《海商法》)、《條例》、《辦法》對此沒有規(guī)定，同時以上法律及規(guī)章的實施細則也沒有對此規(guī)定。

1.3 漁船財產(chǎn)份額能抵押

漁民所持有的船舶財產(chǎn)份額也是財產(chǎn)，漁民可以與銀行設定自己財產(chǎn)份額抵押，獲得貸款。

1.3.1 船舶財產(chǎn)份額可以抵押

《海商法》、《條例》、《辦法》規(guī)定的船舶抵押是整船抵押，沒有規(guī)定財產(chǎn)份額可以抵押，而《物權(quán)法》、《解釋》是允許財產(chǎn)份額抵押的，根據(jù)法律適用法，特別法沒有規(guī)定的則適用一般法的原則，財產(chǎn)份額抵押可適用《物權(quán)法》、《擔保法》；況且《海商法》、《條例》、《辦法》中沒有禁止按份共有人對其財產(chǎn)份額設立抵押的規(guī)定，財產(chǎn)份額不是《物權(quán)法》第一百八十四條規(guī)定的六種不得抵押財產(chǎn)類型之一*六種不得抵押財產(chǎn)是土地所有權(quán)；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。?！段餀?quán)法》第一百八十條規(guī)定，債務人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押:(七)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

1.3.2 部分共有人抵押不影響其他共有人的權(quán)利

抵押不改變占有，對財產(chǎn)的正常利用沒有影響，這是抵押的優(yōu)點所在。有案例如下：張某、李某某二人按份共有某條漁船，各占50% 的份額。李某某將自己的財產(chǎn)份額抵押給銀行獲得貸款，銀行與李某某一起向登記機關(guān)申請辦理財產(chǎn)份額抵押登記時，遭登記機關(guān)拒絕。登記機關(guān)認為《條例》、《辦法》只規(guī)定整船抵押登記，對雙方當事人的財產(chǎn)份額抵押登記申請不予受理(以下稱本案)。有人擔心，本案中李某某財產(chǎn)份額抵押后，如抵押權(quán)人行使抵押權(quán)會影響張某的權(quán)利。其實不然，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)可能導致其他第三人取得李某某的財產(chǎn)份額，但法律同時規(guī)定張某可以行使優(yōu)先購買權(quán)與之抗衡[6]，即使張某放棄優(yōu)先權(quán)讓其他第三人取得李某某的財產(chǎn)份額，也沒有對張某所有的財產(chǎn)份額產(chǎn)生影響，張某仍然持有自己的份額，享有權(quán)利，對張某而言充其量不過是變更了合伙人，即使是在行使抵押權(quán)的過程中也不影響張某正常行使權(quán)利。

1.3.3 部分共有人抵押不改變合伙的人合性

有人認為，當張某以外的第三人取得李某某的份額，不符合“合伙”的“人合性”特征。合伙的人合性的確有合伙人相互選擇問題，同時也包括合伙人之間留任、共同經(jīng)營、對外責任等特征上的人合性，具體到本案，如果張某同意其他第三人取得李某某的份額，那么張某就與新的第三人組成新的合伙關(guān)系，同樣具有“人合性”；如果張某拒絕其他第三人取得李某某的份額，可以行使優(yōu)先購買權(quán)取得李某某的財產(chǎn)份額來解決人合性沖突。

可見，法律規(guī)定份額可以抵押。如上所述，《物權(quán)法》、《擔保法》的規(guī)定是可以設定所有權(quán)份額抵押的。設定財產(chǎn)份額抵押有以下優(yōu)勢，抵押不轉(zhuǎn)移對抵押物的占有，仍由抵押人保管、使用，抵押人仍可以實現(xiàn)抵押物經(jīng)濟價值，船舶財產(chǎn)份額經(jīng)抵押登記，滿足了債權(quán)人的優(yōu)先力，確保債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，漁船按份共有人為解決貸款選擇財產(chǎn)份額抵押是最佳選擇。

2 漁船財產(chǎn)份額不能質(zhì)押

作為擔保物權(quán)的另一種形式權(quán)利質(zhì)押，也是用來擔保債務人清償債務的手段之一。有人認為，《登記證明書》上詳細記載了漁船按份共有人的財產(chǎn)份額，該財產(chǎn)份額所有人可以以此向銀行設定質(zhì)押，實現(xiàn)擔保貸款。筆者不認同這種觀點。

權(quán)利質(zhì)押，是以所有權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)為標的物而設定的質(zhì)押[10]。權(quán)利質(zhì)押主要以債權(quán)、股東權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利作為標的物，權(quán)利質(zhì)押排除所有權(quán)質(zhì)押?！段餀?quán)法》二百二十三條規(guī)定了出質(zhì)對象是匯票、支票、本票；債券、存款單；倉單、提單；可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；應收賬款；法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利?！段餀?quán)法》規(guī)定的可質(zhì)押的權(quán)利對象也排除了所有權(quán)質(zhì)押。《海商法》、《條例》、《辦法》沒有對船舶所有權(quán)(包括財產(chǎn)份額所有權(quán))可以質(zhì)押擔保貸款的規(guī)定。

不動產(chǎn)、動產(chǎn)和權(quán)利都可以作為抵押或質(zhì)押的標的物，漁船是動產(chǎn)，根據(jù)質(zhì)押的一般原理，所有人應當將用于出質(zhì)的漁船交給質(zhì)權(quán)人，質(zhì)押成立。漁船交付質(zhì)權(quán)人，就違背了物之價值應得到最大運用的原理，是不經(jīng)濟、不合理的，因此，漁船不是直接用來質(zhì)押的對象，同樣的道理，部分財產(chǎn)共有人也不能通過質(zhì)押自己財產(chǎn)份額而交付整條漁船用于擔保。那么漁船按份共有人是否可以將《登記證明書》所記載的權(quán)利辦理質(zhì)押，取得貸款？至少目前不能。《登記證明書》不是權(quán)利證書，僅僅是權(quán)利證明書，是對漁民共有的財產(chǎn)份額的確認書，誰持有《登記證明書》并不能證明他就享有該權(quán)利證明書上所記載的權(quán)利，只有記載在《登記證明書》里的份額所有人才是權(quán)利人，這種權(quán)利不因一本證書的轉(zhuǎn)移而移轉(zhuǎn)。

筆者在肯定船舶不能質(zhì)押、《登記證明書》所確認的權(quán)利也不能質(zhì)押的同時，不反對國家通過修改法律、法規(guī)、規(guī)章把這種財產(chǎn)份額權(quán)利設定質(zhì)押，這是法律發(fā)展的趨勢。目前，我國的《合伙企業(yè)法》第二十五條規(guī)定，合伙人是可以質(zhì)押自己的財產(chǎn)份額的，因此船舶共有人以證明自己財產(chǎn)份額的《登記證明書》設定質(zhì)押也可以準許?！豆痉ā穼τ谟邢薰竟蓶|的股權(quán)質(zhì)押沒有限制，股東可以自由地以自己享有的股權(quán)設定權(quán)利質(zhì)押。

3 漁船財產(chǎn)份額抵押登記的必要性

漁船登記機關(guān)在辦理船舶抵押登記時，遵守《海商法》、《條例》、《辦法》的規(guī)定，按份共有的船舶，應當以共有船舶整船實行抵押權(quán)登記，登記機關(guān)格守“法無明文規(guī)定即禁止”的行政法原則，不辦理船舶財產(chǎn)份額抵押權(quán)登記。筆者以為船舶財產(chǎn)份額所有權(quán)同樣可以辦理抵押登記，登記機關(guān)應當為貸款雙方出具《抵押權(quán)登記證明書》，財產(chǎn)份額抵押登記是必要的。

3.1 船舶抵押登記效力的爭鳴

船舶抵押是船舶所有人不轉(zhuǎn)移船舶占有，以其對船舶的所有權(quán)為對價向貸款人(借款人)擔保債務履行的一種物權(quán)形式，抵押權(quán)人在抵押人不能履行其債務(欠款)時，通過行使抵押權(quán)優(yōu)先實現(xiàn)其債權(quán)的一種擔保方式[11]。對船舶抵押權(quán)登記效力怎樣，向來有二種觀點。

第一，必需登記，不登記不設立抵押權(quán)的強制說

第一種觀點是必須登記，漁船抵押權(quán)的設立(份額抵押)以登記為要件，船舶所有權(quán)必須依法登記后，才能受到法律的保護[12]。因為《海商法》、《條例》、《辦法》都明確規(guī)定“應當?shù)怯洝保@就是強制登記，不登記不設立抵押權(quán)。這種觀點在《物權(quán)法》實施前是主流觀點，因為當時把船舶作為不動產(chǎn)處理[8]，所以法律規(guī)定應當?shù)怯?。“應當”作為一個剛性法律詞匯，未免給人一種強制性規(guī)則的錯覺[13]，目前船舶抵押權(quán)登記設立說已經(jīng)越來越受到質(zhì)疑。

第二，船舶抵押權(quán)登記不是強制登記，不登記不得對抗善意第三人的登記對抗說。

船舶作為特殊動產(chǎn)，后頒布施行的《物權(quán)法》第二十四條規(guī)定：“船舶、航空器和機動車的物權(quán)設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！迸c先頒布施行的《海商法》第九條相比較，刪除了“應當向船舶登記機關(guān)登記”的規(guī)定，明確了登記在船舶所有權(quán)變動中僅僅存在“對抗力”，而不具有“形成力”，從而明確確立了船舶所有權(quán)變動的“登記對抗主義”模式[13]。

3.2 船舶財產(chǎn)份額抵押登記效力決定登記的必要

筆者是否定抵押登記強制說觀點的堅定支持者，盡管如此，抵押權(quán)登記的對抗效力仍然決定了漁船財產(chǎn)份額抵押登記是必要的。

3.2.1 漁船財產(chǎn)份額抵押權(quán)合同設立

漁船作為動產(chǎn)，抵押權(quán)是抵押合同設立的，登記的抵押權(quán)產(chǎn)生對抗效力，區(qū)別于不動產(chǎn)抵押權(quán)，不動產(chǎn)抵押權(quán)的設立重外在的公示形式，不登記不設立抵押權(quán)。對于動產(chǎn)的抵押權(quán)，抵押權(quán)何時設立，《物權(quán)法》第一百八十五條作了規(guī)定，即抵押權(quán)的設立是以簽訂的書面合同為準，《海商法》第十二條也規(guī)定，船舶抵押權(quán)的設定，應當簽書面合同；《辦法》第二十條規(guī)定，漁業(yè)船舶抵押權(quán)的設定，應當簽訂書面合同。可見動產(chǎn)抵押權(quán)的設定，是以簽訂抵押合同為設立要件，只要抵押雙方簽訂抵押合同抵押權(quán)就設立。船舶抵押權(quán)是由船舶所有人或船舶所有人授權(quán)的人通過訂立書面合同來設定的[11]，即抵押雙方當事人簽訂抵押合同時就設立了漁船抵押權(quán)。對于漁船財產(chǎn)份額抵押權(quán)同樣是通過抵押人與抵押權(quán)人之間簽訂抵押合同設立。

3.2.2 漁船抵押登記效力

船舶作為特殊的動產(chǎn)，法律作了不同于一般動產(chǎn)的特別規(guī)定。即《物權(quán)法》第二十四條的規(guī)定“船舶、航空器和機動車的物權(quán)設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”?！逗Ｉ谭ā?、《條例》、《辦法》都明確規(guī)定“不登記不得對抗第三人”，船舶抵押權(quán)登記，產(chǎn)生的是“對抗力”，這種對抗效力是以法律、法規(guī)、規(guī)章的明確規(guī)定而賦予，具有國家意志性，抵押權(quán)人當然優(yōu)先考慮適用。

根據(jù)舉重以明輕的民法原理，特殊動產(chǎn)船舶整船抵押登記產(chǎn)生對抗效力，漁船財產(chǎn)份額抵押登記同樣也產(chǎn)生對抗效力，這種對抗效力，抵押權(quán)人同樣可獲得優(yōu)先權(quán)，這就決定了財產(chǎn)份額抵押登記是必要的。雖然《海商法》、《條例》、《辦法》規(guī)定的是整船抵押，但它們沒有否定財產(chǎn)份額可以抵押，當部分所有權(quán)人對其享有的財產(chǎn)份額申請抵押時，當屬法律射程范圍之內(nèi)。當然，法律當隨社會發(fā)展而變化，對于財產(chǎn)份額抵押登記同樣需要有關(guān)部門及時修訂《海商法》、《條例》、《辦法》。

3.3 基于對登記的信賴

登記機關(guān)對船舶所有權(quán)抵押登記，不僅是登記機關(guān)的一項日常工作，也是其職責。法律規(guī)定了登記的對抗力，實質(zhì)上是對登記機關(guān)的登記行為賦予國家強制力，相對人對登記機關(guān)的登記行為有當然的信賴利益。這也決定了相對人申請辦理船舶財產(chǎn)份額抵押登記是必要的。

4 對申請抵押登記需三分之二共有人同意形式要件之辨

《海商法》第十六條規(guī)定，船舶共有人就共有船舶設定抵押權(quán)，應當取得三分之二以上份額的共有人同意，共有人之間另有約定的除外；《條例》第二十條、《辦法》第二十五條規(guī)定，船舶共有人就共有船舶設定抵押時，還應當提供三分之二份額或者約定份額的共有人的同意證明文件。對于部分共有人抵押自己財產(chǎn)份額是否需要其他共有人的同意，《海商法》、《條例》、《辦法》都沒有規(guī)定。對此也有二種不同意見。

第一，認為漁船財產(chǎn)份額抵押需要其他共有人的同意

《條例》、《辦法》規(guī)定了辦理船舶抵押權(quán)登記時應當提供三分之二以上份額的共有人同意的證明，這是法律、法規(guī)和規(guī)章明確規(guī)定的，漁船整船抵押需要其他共有人的同意，登記機關(guān)當遵從依法辦事的行政法規(guī)則，即使是部分共有人抵押財產(chǎn)份額也應當經(jīng)三分之二以上份額共有人的同意。

第二，認為漁船財產(chǎn)份額抵押無需其他共有人的同意

《物權(quán)法》第九十七條規(guī)定：處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應當經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。本條的規(guī)定也是對按份共有物的全部進行處分時，要求處分人必須征得其他三分之二以上份額的共有人的同意，而對份額共有人僅處分自己的財產(chǎn)份額，是否需要三分之二以上份額共有人的同意沒有規(guī)定?！逗Ｉ谭ā?、《條例》、《辦法》針對整船抵押要求申請人提供三分之二以上份額共有人同意的證明，而對部分共有人就其財產(chǎn)份額設定抵押是否要其他共有人的同意沒有規(guī)定。財產(chǎn)份額的抵押登記法律沒有規(guī)定需要三分之二以上份額共有人的同意，當然無需提供其他財產(chǎn)份額共有人的同意證明。

筆者是贊同第二種觀點的，按份共有人以財產(chǎn)份額設定抵押，應當將其與以全部財產(chǎn)設定抵押區(qū)分開來，前者的抵押標的為財產(chǎn)份額，后者的抵押標的為全部財產(chǎn)；前者是對共有財產(chǎn)的“份額”的處分，后者是對共有財產(chǎn)“整體”的處分，全部財產(chǎn)的抵押則至少要三分之二以上份額的共有人同意，而財產(chǎn)份額的抵押，按份共有人可自行決定并不需其他共有人同意，在民事法律領(lǐng)域遵循“法無明文規(guī)定即自由”，份額持有人對自己的財產(chǎn)份額設定抵押并不需要其他共有人的同意[14]。各共有人不經(jīng)其他共有人同意即可將自己的份額的全部或部分讓與他人[8]。通常也認為，由于各共有人的份額是所有權(quán)的一部分，具有所有權(quán)的效力，所以共有人對其份額可以轉(zhuǎn)讓，也不必征得其他共有人的同意[2]。當然，還可以借鑒《合伙企業(yè)法》的原理，該法第四十二條規(guī)定，人民法院強制執(zhí)行合伙人的財產(chǎn)份額時，應當通知全體合伙人，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)；其他合伙人未購買，又不同意將該財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給他人的，依照本法第五十一條的規(guī)定為該合伙人辦理退伙結(jié)算，或者辦理削減該合伙人相應財產(chǎn)份額的結(jié)算。從本條規(guī)定看出法院拍賣財產(chǎn)份額時，沒有其他合伙人同意的要件，只是規(guī)定了“法院應當通知全體合伙人”，而不是“法院應當取得其他合伙人的一致同意或者三分之二以上的同意”。

5 份額制漁船實現(xiàn)份額抵押登記的建議

5.1 立法機構(gòu)修改并完善《辦法》相關(guān)條款，準確注記權(quán)證

通過上述分析，筆者認為漁船按份共有人是可以實現(xiàn)財產(chǎn)份額抵押的，抵押人與抵押權(quán)人也能就船舶份額申請抵押權(quán)登記，建議立法機構(gòu)應盡快修改并完善《辦法》，并就實現(xiàn)漁船份額抵押做出明確規(guī)定，或者在相關(guān)實施細則中給予明確，同時登記機關(guān)簽發(fā)給抵押人、抵押權(quán)人的《漁業(yè)船舶抵押登記證明書》應準確、詳細記載設立抵押權(quán)的抵押合同編號、財產(chǎn)份額的價值、抵押貸款金額、抵押期限，抵押日期等抵押權(quán)的情況。

5.2 登記機關(guān)應認真審查設定抵押權(quán)的對象，切實履行相關(guān)告知義務

登記機關(guān)要特別注意區(qū)分申請人申請的是共有船舶抵押登記，還是共有船舶財產(chǎn)份額抵押的登記，針對按份共有人申請財產(chǎn)份額抵押登記，登記部門應當要求抵押雙方在抵押合同、抵押登記申請書上載明抵押物為抵押人所享有的船舶的“應有份額”，船舶財產(chǎn)份額抵押人不能超出自己的財產(chǎn)份額抵押，對于超出自己財產(chǎn)份額抵押的，超出部分應當認定為無效，登記機關(guān)不能對超出自己份額的部分予以登記確認。為避免在應有份額上發(fā)生不必要的歧義和紛爭，登記部門應敦請抵押雙方在抵押權(quán)登記申請文件中載明經(jīng)雙方確認的應有財產(chǎn)份額和價值。登記機關(guān)受理船舶按份共有人申請抵押自己財產(chǎn)份額時，應當及時通知其他共有人，在設定擔保物權(quán)后也應向其他共有人負有告知義務，并就此接受其他共有人的監(jiān)督[15]。

5.3 登記機關(guān)應認真審查抵押的財產(chǎn)份額是否存在共同共有關(guān)系

船舶按份共有人抵押財產(chǎn)份額，該財產(chǎn)份額可能存在夫妻、家庭共同共有的情況。在抵押該財產(chǎn)份額時，涉及全體共同共有人的利益，我國《物權(quán)法》規(guī)定處分共同共有物時應當經(jīng)全體共同共有人一致同意，否則處分無效。登記機關(guān)應當要求按份共有人征得配偶、家庭成員同意的證明。這一點恰恰是登記機關(guān)最易疏忽的地方。

漁船按份共有人是可以實現(xiàn)財產(chǎn)份額抵押的，抵押人與抵押權(quán)人也能申請船舶份額財產(chǎn)抵押權(quán)登記，由于法律、法規(guī)、規(guī)章沒有明確規(guī)定，給操作實務帶來了困難，國家應盡快立法完善。

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[6] 陸賢鳳認為不動產(chǎn)按份共有中，可以實現(xiàn)份額抵押[EB/OL](2010-09-06).http://www.110.com/ask/question-192335.html.

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Establishing property share mortagage registration rules for co-owners of fishing vessels

DING Guo-bin， LI Han-xiang

(ThePortSupervisionBureauofJiangsuProvinceLiuheSubstation,Taicang215431,China)

Along with the increasing focus on benefiting-farmers and benefiting-fishery policies, financing demands of fishing vessels have become higher and higher. The author finds that in the actual work the bank agrees to sign property share mortgage contract with ship co-owners, when the bank and ship-owner apply for ship share property share mortgage registration from the registration agency, the application is always rejected, because the regulation stipulates that the whole ship can be mortgage registered based on “Ship Registration Ordinance” and “ Measures for the Registration of Fishing Vessels”, which is contrary to “Property Law” and “Guarantee Law”. The author considers that several co-owners could set up property mortgage. The paper also analyze the legal basis and effects on the registration, whether two-thirds of people agreement is applicable and announcements for fishing boat applying property share mortgage registration. Advices were made for relevant authorities to modify relevant provisions for the normalization of ship property share mortgage registration.

share cooperative system fishing vessel; tenancy in common; share; mortgage realize

2095-3666(2016)01-0008-07

10.13233/j.cnki.fishis.2016.01.002

2015-08-29

2015-10-09

丁國斌(1965-)，男，祖籍張家港，工程師，江蘇漁港監(jiān)督局瀏河分局副局長。E-mail:ntdgb@163.com

F326.4

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