合伙與封閉公司中的點(diǎn)殺出局條款
——法律比較與經(jīng)濟(jì)理論的進(jìn)路

[德] 霍爾格·弗萊舍爾 斯特凡·施奈德 著

一、導(dǎo)論

僵局是50:50的合伙與公司的阿基里斯之踵。[注]參見Neville,Mette，載Neville/Sorensen編：《公司法與中小企業(yè)》(Company Law and SMEs)，2010年，第247頁(yè)；具體分析，見Knies, Harald：《作為子公司的有限責(zé)任公司的股東僵局》(Das Patt zwischen den Gesells￣chaftern der zweigliedrigen GmbH)，2005年；Wolfram, Jens：《美國(guó)的公司僵局和有限責(zé)任公司機(jī)構(gòu)的自我封閉》(US-amerikanischer Deadlock und Selbstblockade der GmbH-Organe)，1999年。因此，人們建議發(fā)起設(shè)立的合作方在簽訂合同時(shí)采取預(yù)防措施，盡管他們不愿討論未來(lái)因此發(fā)生的爭(zhēng)論點(diǎn)，唯恐此事引起敵對(duì)情緒。[注]還可參見Comino, Stefani/Nicolo, Antonio/Tedeschi, Piero：“合伙中的終止條款”(Termination Clauses in Partnerships)，載《歐洲經(jīng)濟(jì)評(píng)論》(European Economic Review)2010年第54卷，第718-719頁(yè)：“作為牽手之前的一項(xiàng)協(xié)議，在聯(lián)合之前就討論一項(xiàng)終止條款可能帶來(lái)麻煩；這可能成為合伙人之間缺乏信任的跡象。”英美法系的合同實(shí)踐已經(jīng)發(fā)展出點(diǎn)殺出局(shoot-out)程序或稱之為收購(gòu)—出售(buy-sell)程序，通過(guò)強(qiáng)制兩個(gè)股東其中一方購(gòu)買全部股權(quán)以解決潛在的僵局。[注]關(guān)于英國(guó)法，參見Hewitt, Ian：《休伊特論合資企業(yè)》(Hewitt on Joint Ventures)，第5版，2011年，邊碼第10-25頁(yè)；關(guān)于美國(guó)法，參見Hoberman, Jason, M.：“為非公司企業(yè)實(shí)體草擬與運(yùn)用僵局解決方案的實(shí)務(wù)思考”(Practical Considerations for Drafting and Utilizing Deadlock Solutions for Non-Corporate Business Entities)，載《哥倫比亞商法評(píng)論》(Colum. Bus. L. Rev.)2011年第231頁(yè)；Carey, Stevens, A.：“不動(dòng)產(chǎn)合資協(xié)議中的收購(gòu)/出售協(xié)議”(Buy/Sell Agreements in Joint Venture Real Estate Agreements)，《不動(dòng)產(chǎn)遺囑檢驗(yàn)與信托期刊》(Real Prop. Prob. & Tr. J.)2005年第39期，第651頁(yè)。此種程序的引入正日益普及，以至于如果法律顧問(wèn)沒(méi)有向公司設(shè)立者推薦此種程序就可能被視為玩忽職守。[注]參見de Frutos, Maria-Angeles/Kittsteiner, Thomas：“依收購(gòu)—出售條款進(jìn)行的有效率的合伙解散”(Effic￣ient Partnership Dissolution under Buy-Sell Clauses)，載《蘭德經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》(RAND Journal of Economics)2008年第39期第184頁(yè)以下：“實(shí)際上，收購(gòu)—出售條款被認(rèn)為是合伙協(xié)議的重要組成部分，因此一個(gè)法律人沒(méi)有向其客戶推薦，就可能被訴玩忽職守?！彪S著在德語(yǔ)文獻(xiàn)[注]參見Fett, Torsten/Spiering, Christoph，載Fett/Spiering編：《合資企業(yè)手冊(cè)》(Handbuch Joint Venture)，2010年，第§7部分，邊碼第591頁(yè)以下；Schulte, Norbert/Pohl, Dirk：《合資企業(yè)法人》(Joint-Venture-Gesellschaften)，第2版，2008年，邊碼第766頁(yè)以下；Schulte, Norbert/Sieger, Jürgen J.：“‘俄羅斯輪盤賭’與‘德州式點(diǎn)殺出局’——在合資企業(yè)法人(有限責(zé)任公司與有限兩合公司)的合作協(xié)議中設(shè)計(jì)基本的退出條款”(‘“Russian Roulette” und “Texan Shoot-Out” - Zur Gestaltung von radikalen Ausstiegsklauseln in Gesellschaftsvertr?gen von Joint-Venture-Gesellschaften (GmbH und GmbH & Co. KG))，載《新公司法雜志》(NZG)2005年，第24頁(yè)；W?lzholz, Eckhard：“擠出規(guī)制的可選擇類型——德州式點(diǎn)殺出局、跟隨、強(qiáng)賣、俄羅斯輪盤賭和競(jìng)標(biāo)”(Alternative Regelungstypen zum Gesellschafterausschluss - Texan Shoot out, Tag along, Drag along, Russian Roulette, Bieterverfahren)，載《有限責(zé)任公司法律實(shí)務(wù)》(GmbH-StB)2007年，第84頁(yè)。(以及其他地方[注]北歐公司法的視角，參見Svante Johansson：“自行救濟(jì)——僵局的協(xié)議解決”(Voluntary remedies - the agreed solutions to deadlock)，載Neville/Sorensen，本頁(yè)腳注①，第295-301頁(yè)；法國(guó)視角，參見Paul Le Cannu：《釋解》(Note)，載《商法與經(jīng)濟(jì)法評(píng)論季刊》(RTDcom)2007年，第169頁(yè)以下；瑞士法的視角，參見Clopath, Gion：“如何解決二人公司中的僵局”(Wie k?nnen Pattsituationen bei Zweimanngesellschaften behoben werden?)，載《瑞士法學(xué)家雜志》(SJZ)1993年第157頁(yè)；Crone, Hans Caspar von der：“二人公司僵局的解決方案”(L?sung von Pattsituationen bei Zweimanngesellschaften)，載《瑞士法學(xué)家雜志》(SJZ)1993年第37-42頁(yè)。)出現(xiàn)的頻率越來(lái)越高，點(diǎn)殺出局也開始進(jìn)入討論之列，并被推薦納入正式出版的幫助公司設(shè)立的法律形式范本。[注]參見Englisch, Lutz/v. Schnurbein, Caspar Freiherr,載《貝克有限責(zé)任公司法手冊(cè)》(Beck’sches Formular￣buch GmbH-Recht)，2010年，第C.III.2部分，邊碼第39頁(yè)；Heckschen, Heribert，載Heckschen, Heribert/ Heidinger, Andreas：《有限責(zé)任公司：設(shè)立與咨詢實(shí)務(wù)》(Die GmbH in der Gestaltungs-und Beratungspraxis)，第2版，2009年，第§4部分，邊碼第190頁(yè)以下；Schwarz, Henning，載Walz, Robert編：《法庭外的糾紛調(diào)解手冊(cè)》(Formularbuch Au?ergerichtliche Streitbeilegung)，2006年，第§20部分，邊碼第1頁(yè)以下。

本文首先將展示能夠在法律實(shí)踐中看到的各式“點(diǎn)殺出局”條款(第二部分)，還將展示其優(yōu)點(diǎn)與劣勢(shì)，包括一項(xiàng)對(duì)有關(guān)合伙與封閉公司可以運(yùn)用的解決機(jī)制的經(jīng)濟(jì)文獻(xiàn)的分析(第三部分)。[注]參見Brooks, Richard/Landeo, Claudia/Spier, Kathryn：“幸福觸發(fā)還是羞怒射擊？通過(guò)德州式點(diǎn)殺出局解散共同價(jià)值”(Trigger Happy or Gun Shy? Dissolving Common-Value Partnerships with Texan Shootouts)，載《蘭德經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》(RAND Journal of Economics)2010年第41卷，第649頁(yè)；Li, Jianpei/Wolfstetter, Elmar：“合伙解散、互補(bǔ)與投資激勵(lì)”(Partnership Dissolution, Complementarity, and Investment Incentives)，載《牛津經(jīng)濟(jì)學(xué)文集》(Oxford Economic Papers)2010年第62卷，第529頁(yè)；Ornelas, Emanuel/Turner, John, L.：“有效率的合伙解散與控制結(jié)構(gòu)”(Efficient Dissolution of Partnership and the Structure of Control)，載《博弈與經(jīng)濟(jì)行為》(Games and Economic Behaviour)2007年第60卷，第187頁(yè)；Turner, John, L.：“(無(wú))效率合伙的解散”(Dissolving (In)effective Partnerships)，2009年7月，載ssrn.com/abstract=964035。最后一部分將關(guān)注這些條款在合伙法與公司法中的可行性與不確定性。[注]對(duì)這些條款的質(zhì)疑，參見Reinhard, Thorsten in Wachter, Thomas編：《專業(yè)律師商法與公司法手冊(cè)》(Handbuch des Fachanwalts für Handels-und Gesellschaftsrecht)，2007年，第1部分，第12章，邊碼第76頁(yè)；Stephan, Klaus Dieter，載Schaumburg, Harald編：《國(guó)際合資企業(yè)》(Internationale Joint Ventures)，1999年，第97-118頁(yè)。在德國(guó)尚無(wú)與這一主題相關(guān)的有效判例法，而奧地利[注]參見維也納州最高法院(OGH Wien)，2009年4月20日判決，編號(hào)28 R 53/09h，載《股東雜志》(GesRZ)2009年，第376頁(yè)。和美國(guó)有[注]例如，參見Larken Minnesota, Inc. v. Wray案，載《聯(lián)邦補(bǔ)充報(bào)告》(F. Supp.)第881卷，第1413頁(yè)(明尼蘇達(dá)地區(qū)法院，1995年)，維持原判，載《聯(lián)邦報(bào)告(第三輯)》(F.3d)第89卷，第841頁(yè)(第8巡回法院，1996年)。(第四部分)。

二、法律實(shí)踐中的點(diǎn)殺出局條款

(一)點(diǎn)殺出局程序：條款與意義

點(diǎn)殺出局程序?yàn)楹献髡咛峁┝艘环N便利而迅捷的退出渠道，即將所有份額都轉(zhuǎn)讓給一個(gè)持有者。[注]還可參見Fett/Spiering，第104頁(yè)腳注⑤，第§7部分，邊碼第591頁(yè)以下；Schulte/Sieger，載《新公司法雜志》(NZG)2005年，第24-25頁(yè)；英國(guó)法方面，Hewitt，第104頁(yè)腳注③，邊碼第10-25頁(yè)。盡管規(guī)定這一程序的條款常常出現(xiàn)在合資合同當(dāng)中，[注]Hewitt，第104頁(yè)腳注③，邊碼第10-25頁(yè)；Schulte/Pohl，第104頁(yè)腳注⑤，邊碼第766頁(yè)以下。但是也被用于風(fēng)險(xiǎn)投資合同[注]參見Weitnauer, Wolfgang：“合伙協(xié)議”(Der Beteiligungsvertrag)，載《新公司法雜志》(NZG)2001年，第1065-1072頁(yè)；還可參見Hobermann，第104頁(yè)腳注③，第231頁(yè)提供的案例。與規(guī)模較小的合伙。在實(shí)踐中，其在兩個(gè)人設(shè)立的50:50的合伙與封閉公司中特別流行。[注]參見W?lzholz，第104頁(yè)腳注⑤，第86頁(yè)。在超過(guò)兩個(gè)合作者的情況下，如果這些合作者可以被分為兩組，每一組都具有相同的結(jié)構(gòu)，點(diǎn)殺出局程序仍然有效。[注]參見Schwarz，第104頁(yè)腳注⑦，第§20部分，邊碼第20頁(yè)。若非如此，這種程序的機(jī)制就會(huì)復(fù)雜得多。[注]還可參見Carey，第104頁(yè)腳注③，第691頁(yè)。

(二)點(diǎn)殺出局程序的形式

點(diǎn)殺出局條款的形式各式各樣，雖然都以同樣的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，即一開始界定一項(xiàng)啟動(dòng)事項(xiàng)或者僵局事項(xiàng)，[注]參見Hewitt，第104頁(yè)腳注③，邊碼第10-25頁(yè)，以及邊碼第10-28頁(yè)提供的實(shí)例；還可參見Carey，第104頁(yè)腳注③，第662頁(yè)。第二部分規(guī)定一旦程序啟動(dòng)接下來(lái)的具體程序。這些啟動(dòng)事項(xiàng)常常與造成僵局的那些特別列舉需要解決的事項(xiàng)(例如重大決策)聯(lián)系在一起。[注]參見Hoberman，第104頁(yè)腳注③，第244頁(yè)。為了避免過(guò)于草率或者沒(méi)有經(jīng)過(guò)審慎考慮就啟動(dòng)點(diǎn)殺出局程序，法律實(shí)務(wù)人士推薦在初步通知之后進(jìn)行協(xié)商[注]推薦見Fett/Spiering，第104頁(yè)腳注⑤，第§7部分，邊碼第562頁(yè)；Schwarz，第104頁(yè)腳注⑦，第§20部分，邊碼第23頁(yè)。或者規(guī)定一個(gè)冷靜期間[注]推薦見Hoberman，第104頁(yè)腳注③，第244頁(yè)；Schulte/Pohl，第104頁(yè)腳注⑤，邊碼第774頁(yè)。。如果沖突不能在這一期間解決，解決程序繼續(xù)進(jìn)行。對(duì)后一階段而言，該程序可以采取幾種形式，這些形式的主要不同是確定價(jià)格的方式。

1.俄羅斯輪盤賭/收購(gòu)-出售

這一程序的基本形式常常被稱為俄羅斯輪盤賭[注]還可參見Fett/Spiering， 第104頁(yè)腳注⑤，第§7部分，邊碼第591頁(yè)以下；Hewitt，第104頁(yè)腳注③，邊碼第10-25頁(yè)以下；Schulte/Sieger，第104頁(yè)腳注⑤，第25頁(yè)以下；Schulte/Pohl，第104頁(yè)腳注⑤，邊碼第769頁(yè)以下?；蛘呤召?gòu)—出售[注]參見Carey，第104頁(yè)腳注③，第651頁(yè)；De Frutos/Kittsteiner，第104頁(yè)腳注④，第184頁(yè)；Hoberman，第104頁(yè)腳注③，第232頁(yè)。程序。[注]所用術(shù)語(yǔ)概要，參見Carey，第104頁(yè)腳注③，第708頁(yè)：“中國(guó)式或者腓尼基式選擇權(quán)”(Chinese or Phoenician option)、“獵槍”(Shotgun)、“所羅門式選擇權(quán)”(Solomon’s option)。當(dāng)事人A(想要離開或者接手公司的一方)啟動(dòng)程序，提出要約，以特定的價(jià)格(1)將其所持有的所有份額都出售給當(dāng)事人B，或者(2)購(gòu)買當(dāng)事人B所持有的所有份額。然后，當(dāng)事人B可以自由決定是否購(gòu)買或者出售。[注]推薦的點(diǎn)殺出局條款范本，參見Hewitt，第104頁(yè)腳注③，先例20，第1號(hào)；以及Schwarz，第104頁(yè)腳注⑦，第§20部分， 范本第20.1號(hào)。這一條款應(yīng)當(dāng)明確規(guī)制如果當(dāng)事人B在特定時(shí)間段內(nèi)未能做出決策，例如未能達(dá)成一項(xiàng)針對(duì)該要約的承諾的決策的情況下應(yīng)當(dāng)如何處理。作為一種選擇，這一點(diǎn)殺出局條款可以規(guī)定(對(duì)當(dāng)事人A而言)降低的或者(對(duì)當(dāng)事人B而言)提高的收購(gòu)價(jià)格。[注]參見Fett/Spiering，第104頁(yè)腳注⑤，第§7部分，邊碼第592頁(yè)；Schulte/Pohl，第104頁(yè)腳注⑤，邊碼第778頁(yè)；Schulte/Sieger，第104頁(yè)腳注⑤，第26頁(yè)。

2.德州式點(diǎn)殺出局

在德州式點(diǎn)殺出局[注]參見Fett/Spiering，第104頁(yè)腳注⑤，第§7部分，邊碼第601頁(yè)；Hewitt，第104頁(yè)腳注③，邊碼第10-29頁(yè)；Schulte/Sieger，第104頁(yè)腳注⑤，第25頁(yè)以下。中，當(dāng)事人A要約以特定價(jià)格購(gòu)買當(dāng)事人B持有的全部份額。當(dāng)事人B可以接受該要約，也可以提出一項(xiàng)替代性的要約以更高的價(jià)格購(gòu)買當(dāng)事人A的權(quán)益。接下來(lái)當(dāng)事人A享有同樣的權(quán)利。[注]此類條款的推薦范本，參見Schwarz，第104頁(yè)腳注⑦，第§20部分，范本第20.2號(hào)。這種要約與反要約程序可以持續(xù)很多“輪”，每一次競(jìng)價(jià)都要求超過(guò)此前出價(jià)特定百分比。[注]參見Hewitt，第104頁(yè)腳注③，邊碼第10-29頁(yè)。不使用這種出價(jià)程序，當(dāng)事人可以同意將封存的出價(jià)提交給獨(dú)立第三方，有權(quán)按照最高封存價(jià)或者最公平封存價(jià)(最接近由指定的第三方確定作為份額公平價(jià)格的價(jià)格)收購(gòu)。[注]參見Fett/Spiering，第104頁(yè)腳注⑤，第§7部分，邊碼第602頁(yè)；Hewitt，第104頁(yè)腳注③，邊碼第10-29頁(yè)。

3.出售式點(diǎn)殺出局

出售式點(diǎn)殺出局作用的方式和德州式點(diǎn)殺出局類似，只是相反而已。當(dāng)事人A向當(dāng)事人B發(fā)出要約出售所有份額。如果當(dāng)事人B不接受這一要求收購(gòu)的要約，當(dāng)事人B就有義務(wù)以比初始要約確定的價(jià)格更低的價(jià)格向當(dāng)事人A出售份額。[注]參見Hewitt，第104頁(yè)腳注③，邊碼第10-31頁(yè)。

4.遏制式方式

遏制式方式，在德國(guó)還不廣為所知，涉及一種由聯(lián)合條款規(guī)定的程序，這些聯(lián)合條款將在啟動(dòng)一項(xiàng)點(diǎn)殺出局通知之后為每一份額確定一個(gè)公平價(jià)格。在此價(jià)格的基礎(chǔ)上，當(dāng)事人B可以以一個(gè)事先商定的折扣(例如20%)購(gòu)買A的份額，也可以以同樣事先商定的溢價(jià)出售份額。這一方式旨在鼓勵(lì)當(dāng)事人尋求互相都能接受的解決方案，遏制他們過(guò)于輕率地啟動(dòng)這一程序。[注]參見Hewitt，第104頁(yè)腳注③，邊碼第10-32頁(yè)；德國(guó)視角，參見W?lzholz，第104頁(yè)腳注⑤，第86頁(yè)。

三、經(jīng)濟(jì)分析

(一)優(yōu)點(diǎn)與劣勢(shì)

人們常常提到的點(diǎn)殺出局程序的優(yōu)勢(shì)是其在相當(dāng)程度上保證價(jià)格公平；各當(dāng)事方有動(dòng)力確定盡可能公平的要約價(jià)格，因?yàn)樗麄兒ε虏坏貌灰砸粋€(gè)不合適的低(高)的價(jià)格出售(或者購(gòu)買)。[注]參見Heckschen，第104頁(yè)腳注⑦，第§4部分，邊碼第190頁(yè)；Hewitt，第104頁(yè)腳注③，邊碼第10-26頁(yè)；Schulte/Sieger，第104頁(yè)腳注⑤，第29頁(yè)；更為審慎的評(píng)論，參見Carey，第104頁(yè)腳注③，第660頁(yè)：“沒(méi)有第三方收購(gòu)者測(cè)驗(yàn)這個(gè)市場(chǎng)，定價(jià)是不確定的；這一背景潛伏著定價(jià)將會(huì)過(guò)高或者過(guò)低的風(fēng)險(xiǎn)，而啟動(dòng)程序的冒險(xiǎn)家最終可能高溢價(jià)收購(gòu)，也可能以折扣價(jià)出售。”維也納高級(jí)上訴法院提到，價(jià)格確定要“互相制衡”。[注]維也納上訴法院(Vienna Court of Appeals)，2009年4月20日判決，編號(hào)28 R 53/09h，載《股東雜志》(GesRZ)2009年，第376頁(yè)。伊斯特布魯克(Easterbrook)法官在總結(jié)美國(guó)上訴法院的一個(gè)案件時(shí)持有一種非常相似的思路：“確定價(jià)格的人被迫收購(gòu)或者購(gòu)買的可能性讓發(fā)起者誠(chéng)實(shí)”。[注]Valinote v. Ballis案，載《聯(lián)邦報(bào)告(第三輯)》(F.3d)第295卷，第666-667頁(yè)(第7巡回法院，2000年)。其他有些人將之比為眾所周知的分蛋糕規(guī)則中的切分與選擇程序：“我切，你選?！盵注]參見Schwarz，第104頁(yè)腳注⑦，第§20部分，邊碼第9頁(yè)；W?lzholz，第104頁(yè)腳注⑤，第84頁(yè)；經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)，參見Li/Wolfstetter，第105頁(yè)腳注①，第530頁(yè)。還有些人將點(diǎn)殺出局條款看作一種所羅門式解決方案。[注]參見Johansson，第104頁(yè)腳注⑥，第301頁(yè)。遏制式方式——運(yùn)用由事先商定的程序確定的第三方——也可以被看作公平價(jià)格的保障。而且，由點(diǎn)殺出局程序構(gòu)成的自動(dòng)流程允許快捷且徹底地退出公司，即使當(dāng)事方之間未曾進(jìn)行過(guò)協(xié)商。[注]參見Fett/Spiering，第104頁(yè)腳注⑤，第§7部分，邊碼第570頁(yè)；Schwarz，第104頁(yè)腳注⑦，第§20頁(yè)，邊碼第11頁(yè)；W?lzholz，第104頁(yè)腳注⑤，第86頁(yè)。還有，點(diǎn)殺出局威脅將會(huì)帶來(lái)的結(jié)局給當(dāng)事方帶來(lái)的壓力推動(dòng)他們尋求一種友好的解決方案。[注]例如，參見Fett/Spiering，第104頁(yè)腳注⑤，第§7部分，邊碼第597號(hào)；Schulte/Pohl，第104頁(yè)腳注⑤，邊碼第806頁(yè)以下；Schwarz，第104頁(yè)腳注⑦，第§20部分，邊碼第13頁(yè)。

點(diǎn)殺出局程序的優(yōu)點(diǎn)來(lái)自結(jié)果的不可預(yù)期性。這可能導(dǎo)致不如意的結(jié)果，即有意決定離開公司的合作者因?yàn)辄c(diǎn)殺出局程序反而不得不成為公司唯一的擁有者。[注]參見Carey，第104頁(yè)腳注③，第661頁(yè)；Hewitt，第104頁(yè)腳注③，邊碼第10-27頁(yè)。當(dāng)一方股東擁有公司運(yùn)行所需的商業(yè)秘密或者必要商譽(yù)時(shí)也會(huì)帶來(lái)一些問(wèn)題。此類知識(shí)或者聯(lián)系的缺位可能給剩下的股東帶來(lái)可怕的后果。[注]參見Hewitt，第104頁(yè)腳注③，邊碼第10-26頁(yè)；Schulte/Pohl，第104頁(yè)腳注⑤，邊碼第811頁(yè)；Schulte/Sieger，第104頁(yè)腳注⑤，第30頁(yè)。需要注意的還有點(diǎn)殺出局程序的潛在濫用，財(cái)務(wù)上更強(qiáng)大的一方以一個(gè)不公平的價(jià)格強(qiáng)迫另一方離開公司：當(dāng)事人A知道當(dāng)事人B無(wú)力提出反要約，因此不得不出售，該程序預(yù)期的規(guī)訓(xùn)效果就喪失了。[注]參見Hewitt，第104頁(yè)腳注③，邊碼第10-26頁(yè)；Hoberman，第104頁(yè)腳注③，第248頁(yè)；Fett/Spiering，第104頁(yè)腳注⑤，第§7部分，邊碼第598-600頁(yè)；Schulte/Pohl，第104頁(yè)腳注⑤，邊碼第810頁(yè)。當(dāng)事人A知道一項(xiàng)收購(gòu)或者出售因?yàn)閼?zhàn)略或者稅收原因，[注]參見Fett/Spiering，第104頁(yè)腳注⑤，第§7部分，邊碼第598頁(yè)?；蛘叽嬖诳赡芙故召?gòu)公司股份的公法上的限制而不可取時(shí)，[注]參見Hewitt，第104頁(yè)腳注③，邊碼第10-26頁(yè)：“對(duì)合資公司中外國(guó)所有權(quán)的限制”。也會(huì)產(chǎn)生類似的情況。

(二)有效率還是無(wú)效率的解決機(jī)制？

公司法律人并未注意到，經(jīng)濟(jì)學(xué)家已經(jīng)關(guān)注點(diǎn)殺出局程序有一段時(shí)間了。[注]參見de Frutos/Kittsteiner，第104頁(yè)腳注④，第185頁(yè)：“收購(gòu)—出售條款已經(jīng)引起經(jīng)濟(jì)學(xué)家的關(guān)注。”最初出現(xiàn)的論文涉及的是機(jī)制設(shè)計(jì)，[注]參見Athanassoglou, Stergios/Brams, Steven/Sethuraman, Jay：“有關(guān)競(jìng)價(jià)在股份定價(jià)上的不效率的注解”(A Note on the Inefficiency of Bidding Over the Price of a Share)，載《數(shù)理社會(huì)科學(xué)》(Mathematical Social Sciences)2010年第60卷，第191頁(yè)：“合作解散問(wèn)題在經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中歷史豐富，對(duì)它的研究已經(jīng)超出機(jī)制設(shè)計(jì)視角?！辈┺恼摰囊粋€(gè)分支，提出旨在實(shí)現(xiàn)最有效率結(jié)果的規(guī)則(例如契約條款或者拍賣程序)。[注]Generally Towfigh, Emanual V./Petersen, Niels：《法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)方法》(?konomische Methoden im Recht)，2010年，第73、86頁(yè)。麥卡菲(McAfee)在1992年提出了一個(gè)具有開創(chuàng)性的模型，認(rèn)為收購(gòu)—出售條款是事后不效率的，[注]參見McAfee, Preston：“友好的分手：通過(guò)一種簡(jiǎn)潔機(jī)制解散合伙”(Amicable Divorce: Dissolving a Partnership with Simple Mechanisms)，載《經(jīng)濟(jì)學(xué)理論雜志》(Journal of Economic Theory)，1992年第56卷，第266-284頁(yè)：“切蛋糕機(jī)制在這一環(huán)境下的表現(xiàn)令人失望，因?yàn)槠錈o(wú)法達(dá)到事后效率?！币?yàn)楣竟煞葑罱K并不必然落到對(duì)其估值最高的公司合作方手中。[注]還可參見Turner，第105頁(yè)腳注①，第1頁(yè)和注釋1：“[德州式點(diǎn)殺出局]在申請(qǐng)者的定價(jià)刺激選擇權(quán)人在其估值并非最高時(shí)收購(gòu)，或者估值并非最低時(shí)出售的情況下是不效率的”；關(guān)于“效率”這一術(shù)語(yǔ)的內(nèi)涵，就本上下文而言，參見de Frutos/Kittsteiner，第104頁(yè)腳注④，第187頁(yè)：“估值最高的合作方接手了整個(gè)合作企業(yè)，這一分配就是有效率的。如果存在估值更高的合作方獲得整個(gè)合作企業(yè)并且沒(méi)有資金浪費(fèi)的均衡，解散機(jī)制就是(事后)有效率的?！毕喾?，他提出一種拍賣程序作為公司解散的一種有效方式。[注]基本原則，參見Cramton, Peter/Gibbons, Robert/Klemperer, Paul：“有效率的解散合作”(Dissolving a Partnership Efficiently)，參見《計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)》(Econometrica)1987年第55卷，第615頁(yè)；以及McAfee，第107頁(yè)腳注，第284頁(yè)。接下來(lái)的研究調(diào)整了這一模型的前提假定，包括信息不對(duì)稱和獨(dú)立評(píng)估。[注]例如，參見Jehiel, Philippe/Pauzner, Ady：“通過(guò)獨(dú)立估值解散合作”(Partnership Dissolution with Interdependent Values)，載《蘭德經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》(RAND Journal of Economics)2006年第37卷，第1頁(yè)；Moldovanu,Benny：“合作如何解散”(How to Dissolve a Partnership)，載《制度與理論經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》(Journal of Institutional and Theoretical Economics)，2002年第158卷，第66頁(yè)。一項(xiàng)最新公開的研究表明，收購(gòu)—出售條款在以下情況下是有效的：股東申請(qǐng)?zhí)嶙h以一種拍賣程序形式出售，因?yàn)檫@允許對(duì)這一出售估值最高的合作方收購(gòu)所有股份。[注]參見de Frutos/Kittsteiner，第104頁(yè)腳注④，第186頁(yè)。一項(xiàng)更深入的研究轉(zhuǎn)而關(guān)注投入與解散決策的關(guān)系。在公司解散高度可能的情況下，一個(gè)股東可能尋求通過(guò)對(duì)公司低投入的方式最大限度地降低解散成本，相應(yīng)地更可能做出解散決定。[注]參見Li/Wolfstetter，第105頁(yè)腳注①，第531頁(yè)。相反的也適用：在公司中的高投入可能使得公司解散在實(shí)踐上或者財(cái)務(wù)上變得不可行。根據(jù)這一特定研究，收購(gòu)—出售條款導(dǎo)致效率損失。[注]參見Li/Wolfstetter，第105頁(yè)腳注①，第531頁(yè)：“無(wú)論如何，[收購(gòu)—出售條款]總會(huì)導(dǎo)致效率損失，或者是伴隨投資不足的過(guò)度解散，或者是伴隨投資過(guò)剩的高效解散?！倍鶕?jù)另一模型，在某些情況下，完全未達(dá)成某種為當(dāng)事方提供繼續(xù)合作的額外激勵(lì)的終止條款則是一種優(yōu)勢(shì)。[注]參見Comino/Nicolo/Tedeschi，第104頁(yè)腳注②，第726頁(yè)：“一項(xiàng)沒(méi)有資產(chǎn)分配條款的合同會(huì)導(dǎo)致合作的解散成本更高，因此其代表了一條可供選擇的企業(yè)可能會(huì)遵守聯(lián)合安排的路徑。”

還有一些研究從一種公平，而非效率的角度對(duì)退出條款進(jìn)行了考察。[注]參見Brams, Stephen J./Taylor, Alan D.：《公平分手：從切蛋糕到糾紛解決》(Fair Division: From Cake-Cutting to Dispute Resolution)，1996年；Morgan, John：“(不)公平的解散合作”(Dissolving a Partnership (Un)Fairly)，載《經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》(Economic Theory)2004年第23卷，第909頁(yè)。這是非常重要的，因?yàn)轭A(yù)期在散伙時(shí)面臨財(cái)產(chǎn)不公平分配的設(shè)立各方可能一開始就不愿意結(jié)成合作關(guān)系，因此放棄由此可能獲得的任何經(jīng)濟(jì)收益。[注]參見Morgan，本頁(yè)腳注⑧，第910頁(yè)。最近的一些測(cè)試已經(jīng)確鑿證明，測(cè)試對(duì)象更傾向于簡(jiǎn)單的收購(gòu)或者出售，而非點(diǎn)殺出局條款，[注]參見Brooks/Landeo/Spier，第105頁(yè)腳注①，第661頁(yè)。并且實(shí)驗(yàn)室最終結(jié)果并未證明標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)模型所預(yù)示的拍賣程序帶來(lái)效率。[注]參見Kittsteiner, Thomas/Ockenfels, Axel/Trhal, Nadja：《異質(zhì)性與合作解散機(jī)制：理論與實(shí)驗(yàn)室證據(jù)》(Heterogeneity and Partnership Dissolution Mechanisms: Theory and Lab Evidence)，工作文件，2009年9月，第9頁(yè)：“實(shí)際上，如果我們比較有效率解散的頻率，收購(gòu)—出售條款略勝拍賣一籌?！庇幸稽c(diǎn)——最初在英格蘭與美國(guó)觀察到——是確定無(wú)疑的，雖然常常達(dá)成點(diǎn)殺出局條款，但在實(shí)踐中極少用到；[注]還可參見Brooks/Landeo/Spier，第105頁(yè)腳注①，第650頁(yè)：“盡管被廣泛納入商業(yè)合同當(dāng)中，但是即使是最有經(jīng)驗(yàn)的律師也幾乎沒(méi)有(如果說(shuō)曾經(jīng)有過(guò))看到過(guò)德州式點(diǎn)殺出局條款啟動(dòng)。”最近，拍賣不及收購(gòu)—出售條款流行這一事實(shí)的揭示給經(jīng)濟(jì)學(xué)家?guī)?lái)了極大困惑。[注]參見de Frutos/Kittsteiner，第104頁(yè)腳注④，第185頁(yè)與注釋4：“令人驚訝的是，在公司法文獻(xiàn)中，幾乎沒(méi)人將拍賣作為收購(gòu)—出售條款的一個(gè)可替代選項(xiàng)?！?/p>

四、點(diǎn)殺出局條款在合伙法與公司法中的有效性

(一)一般有效性

關(guān)于點(diǎn)殺出局條款有效性的判例法在歐洲大陸很罕見，在美國(guó)稍多一些。

1.奧地利判例法

最早的跡象來(lái)自維也納上訴法院2009年做出的一項(xiàng)判決，這一判決證實(shí)一家封閉公司的公司章程中包含一個(gè)“僵局條款”并且這些條款進(jìn)行了商事登記。[注]維也納上訴法院(Vienna Court of Appeals)，2009年4月20日判決，編號(hào)28 R 53/09h，載《股東雜志》(GesRZ)2009年，第376頁(yè)。在這一判決處理的案件中，創(chuàng)始當(dāng)事方(當(dāng)事方A)決定買斷價(jià)格——并未考慮商業(yè)價(jià)值或者賬面價(jià)值，但是當(dāng)事方B有權(quán)在價(jià)格被認(rèn)定過(guò)低的情況下以建議價(jià)格購(gòu)買當(dāng)事方A的股份。在法院看來(lái)，這一機(jī)制體現(xiàn)了充分的“互相制衡”，以免當(dāng)事方A占當(dāng)事方B的便宜。由此，個(gè)人股東受到保護(hù)以免遭受不合理的不利，這意味著有理由認(rèn)為點(diǎn)殺出局條款不會(huì)因?yàn)檫`反公共政策而無(wú)效。[注]正如維也納上訴法院在判決中所說(shuō)的，2009年4月20日判決，編號(hào)28 R 53/09h，載《股東雜志》(GesRZ)2009年，第376頁(yè)。

2.法國(guó)判例法

在法國(guó)，點(diǎn)殺出局條款有時(shí)會(huì)出現(xiàn)在股東協(xié)議當(dāng)中，[注]參見Sébastien Prat：《與有價(jià)證券轉(zhuǎn)讓相關(guān)的股東協(xié)議》(Les pactes d’actionnaires relatifs au transfer de valeurs mobilières)，1992年，第158頁(yè)以下；Paul Le Cannu：《商法評(píng)論季刊》(Rev. trim dr. comm.)，2007年，第169-170頁(yè)：“實(shí)際上，‘收購(gòu)或者出售’條款(也稱之為可選擇要約條款、exane條款、挪威式條款、煎蛋條款、俄羅斯輪盤賭條款等等)在合同中并不罕見……。”但是在商事實(shí)踐中點(diǎn)殺出局程序幾乎從未啟動(dòng)過(guò)。[注]參見Prat，本頁(yè)腳注③，第162頁(yè)；Paul Le Cannu，《商法評(píng)論季刊》(Rev. trim dr. comm.)，2007年，第169-170頁(yè)：“其實(shí)施并不常見?！比欢?，在2006年，巴黎上訴法院不得不審查此類條款的有效性：一份股東協(xié)議的當(dāng)事方之一主張，一項(xiàng)收購(gòu)—出售條款實(shí)際上構(gòu)成了一項(xiàng)除外條款，如果其并非公司章程的一部分，那么這一條款就是無(wú)效的。上訴法院拒絕了這一反對(duì)理由，認(rèn)為與一項(xiàng)除外條款相比較，一項(xiàng)收購(gòu)或者出售條款不能被看作一項(xiàng)禁止：它是由締約方自愿達(dá)成的一種退出程序，因此是完全合法的。[注]參見巴黎上訴法院(CA Paris)，2006年12月15日判決，載《商法評(píng)論季刊》(Rev. trim dr. comm.)，2007年，第169-170頁(yè)：“此種情勢(shì)并非不合法；因此種承諾的實(shí)施而退出公司并非懲罰，亦非強(qiáng)制，因其是自愿接受的?！?/p>

3.德國(guó)的法學(xué)理論

在德國(guó)，法院尚未審查過(guò)點(diǎn)殺出局條款，然而法律實(shí)務(wù)人士與學(xué)者傾向于確認(rèn)其一般合法性：[注]最近的，參見Fleischer, Holger/Schneider, Stephan：“合伙法與有限責(zé)任公司法中點(diǎn)殺出局條款的條件與限制”(Zul?ssigkeit und Grenzen von Shoot-Out-Klauseln im Personengesellschafts-und GmbH-Recht)，載《企業(yè)雜志》(DB)2010年，第2713頁(yè)。

(1)并未直接或者間接地限制不可剝奪的退出權(quán)：點(diǎn)殺出局條款并不被看作對(duì)《德國(guó)民法典》第723條第3款規(guī)定的合伙解散權(quán)的一項(xiàng)無(wú)效限制，因?yàn)槊恳粋€(gè)合作人享有啟動(dòng)點(diǎn)殺出局程序的自由。[注]參見Schulte/Sieger，第104頁(yè)腳注⑤，第29頁(yè)；W?lzholz，第104頁(yè)腳注⑤，第88頁(yè)。一個(gè)合伙人可以通過(guò)行使出售權(quán)，而非合伙終止權(quán)，將份額從一個(gè)合伙人轉(zhuǎn)讓給另一個(gè)合伙人的方式退出，這一事實(shí)在法律前后文上并不相干：通過(guò)出售轉(zhuǎn)讓份額與終止合伙在功能上是相同的，由此為避免《德國(guó)民法典》第723條第3款規(guī)定的對(duì)退出權(quán)的限制提供了有效的防范措施。[注]類似的案例，參見《聯(lián)邦最高法院民事裁判集》(BGHZ)，第126卷，第226-234頁(yè)。主要的不同是，一旦這樣的程序啟動(dòng)，尋求退出合伙的當(dāng)事方可能最終成為唯一的持有方。無(wú)論如何，在任何方面，這與《德國(guó)民法典》第723條第3款的意旨都不沖突，因?yàn)樾Ч窍嗤摹匣锉旧矶紩?huì)走向終結(jié)。剩下的合伙人可能選擇作為唯一的業(yè)主繼續(xù)運(yùn)營(yíng)該企業(yè)、出售該企業(yè)或者清算該企業(yè)。[注]參見W?lzholz，第104頁(yè)腳注⑤，第88頁(yè)。

(2)并未違反公共政策條款：還有，多數(shù)作者同意，點(diǎn)殺出局條款規(guī)定的價(jià)格確定機(jī)制通常保護(hù)個(gè)體合伙人與股東免受不合理的不利，因此不可能違反《德國(guó)民法典》第138條第1款與第2款規(guī)定的公共政策條款。[注]參見Fleischer/Schneider，第109頁(yè)腳注⑥，第2717頁(yè)；Schulte/Sieger，第104頁(yè)腳注⑤，第29頁(yè)。然而，在例外情況下，如果在一開始，兩個(gè)合伙人之一就沒(méi)有能力融資購(gòu)買剩余權(quán)益，點(diǎn)殺出局條款就可能被認(rèn)為違反了公共政策，因?yàn)檫@可能導(dǎo)致弱勢(shì)合伙人在考慮到點(diǎn)殺出局程序及其潛在的不利時(shí)采取一種“不惜任何代價(jià)避免”的行為。[注]參見Fleischer/Schneider，第109頁(yè)腳注⑥，第2718頁(yè)。這一論證被稱為“德摩克里斯之劍”論證，由德國(guó)聯(lián)邦最高法院提出用以撤銷那些允許任意擠走合伙人與封閉公司股東的終止條款。[注]參見《聯(lián)邦最高法院民事裁判集》(BGHZ)第81卷，第263-268頁(yè)，該說(shuō)法出自Schilling, Wolfgang：“合伙中無(wú)正當(dāng)理由擠走的補(bǔ)償”(Zur Abfindung bei der Ausschlie?ung ohne wichtigen Grund aus einer Personengesellschaft)，載《企業(yè)和商事組織法雜志》(ZGR)1979年，第419-426頁(yè)。這一原理在適當(dāng)?shù)陌咐锌赡軘U(kuò)展至點(diǎn)殺出局條款。

4.美國(guó)的判例法與學(xué)理

在美國(guó)，法院預(yù)先設(shè)定點(diǎn)殺出局條款是公平的。[注]例如，參見Shilkoff, Inc. v. 885 Third Ave. Corp.案，載《紐約上訴法院報(bào)告(第二輯)》(A. D. 2d.)第299卷，第253頁(yè)，《紐約補(bǔ)充報(bào)告(第二輯)》(N. Y. S. 2d)第750卷，第53頁(yè)(紐約上訴法院第一法庭，2002年)。伊斯特布魯克(Easterbrook)法官在2002年的一項(xiàng)判決中非常清晰地闡釋了相關(guān)理由，他提到了此類條款的規(guī)訓(xùn)效果：“確定價(jià)格的人被迫收購(gòu)或者購(gòu)買的可能性讓發(fā)起者誠(chéng)實(shí)。”[注]Valinote v. Ballis案，載《聯(lián)邦報(bào)告(第三輯)》(F.3d)第295卷，第666-667頁(yè)(第7巡回法院，2000年)。在實(shí)踐中，這些條款常常出現(xiàn)在商事合同當(dāng)中，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)成為諸如房地產(chǎn)合資等商業(yè)領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)文本。[注]參見Brooks/Landeo/Spier，第105頁(yè)腳注①，第650頁(yè)。美國(guó)律師協(xié)會(huì)(ABA)2008年基于此種考慮已經(jīng)出版了一份依據(jù)特拉華州有限責(zé)任公司法起草的包含一項(xiàng)詳盡的收購(gòu)—出售條款的標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議。[注]參見美國(guó)律師協(xié)會(huì)：《標(biāo)準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)發(fā)展運(yùn)行協(xié)議及其評(píng)論》(Model Real Estate Development Operating Agreement with Commentary)，載《商法》(Bus Law.)2008年第63卷，第385-472頁(yè)：第IXA條 收購(gòu)—出售。

然而，這一標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議的官方評(píng)論提示稱，該收購(gòu)—出售程序建立在以下假定的基礎(chǔ)上：合資的所有成員都已經(jīng)獲得必要的信息與資本，具有競(jìng)價(jià)購(gòu)買其他成員的權(quán)益的可能性與意愿。[注]參見美國(guó)律師協(xié)會(huì)，本頁(yè)腳注⑤，第474頁(yè)，釋解222。它進(jìn)一步警示成員與管理者在該程序中，要牢記他們所承擔(dān)的公正披露的信托義務(wù)。如果啟動(dòng)收購(gòu)—出售條款的是管理者，作為成員的管理者必須向其他成員披露其他成員可能并不掌握的涉及有限責(zé)任公司及其價(jià)值的重要信息。這種披露義務(wù)在2002年的一項(xiàng)判決中得到確認(rèn)：一個(gè)項(xiàng)目有限責(zé)任公司(擁有紐約市的一棟商業(yè)大廈)持有50%股權(quán)的股東管理者收購(gòu)另一方持有50%股權(quán)的股東的股東權(quán)益，并在兩周后讓該有限責(zé)任公司以高于合作股東的股東權(quán)益收購(gòu)價(jià)250%的價(jià)格出售了該大廈。法院認(rèn)為，股東管理者違反了他的信托義務(wù)，進(jìn)一步提出，在涉及交易時(shí)，出售者不得放棄或者拒絕其所享有的與交易相關(guān)的這些信托保護(hù)權(quán)，因?yàn)槌鍪壅弑仨氃讷@得充分信息之后做出的豁免決策才是有效的。[注]參見Blue Chip Emerald LLC v. Allied Partners,Inc.案，載《紐約上訴法院報(bào)告(第二輯)》(A. D. 2d.)第299卷，第278頁(yè)，《紐約補(bǔ)充報(bào)告(第二輯)》(N. Y. S. 2d)第750卷，第291頁(yè)(紐約上訴法院第一法庭，2002年)。

(二)濫用的可能性

與某些作者提出的不成熟的結(jié)論不同，點(diǎn)殺出局程序不能保證在任何給定情況下都能平等滿足所有利益。有一些典型的事實(shí)類型中，“互相制衡”論證并不成立。最重要的是，在當(dāng)事方B無(wú)力購(gòu)買當(dāng)事方A所持份額的情況下，變換收購(gòu)角色以保證公平的策略并未產(chǎn)生預(yù)期效果。[注]參見Fleischer/Schneider，第109頁(yè)腳注⑥，第2717頁(yè)；Johansson，第104頁(yè)腳注⑥，第301頁(yè)。盡管這個(gè)“資金獲得”問(wèn)題[注]Hoberman，第104頁(yè)腳注③，第248頁(yè)?？赡芡ㄟ^(guò)從外部資源獲得金融支持的方式得到改善，[注]參見Schwarz，第104頁(yè)腳注⑦，第§20部分，邊碼第15頁(yè)，即使財(cái)務(wù)弱勢(shì)者也能夠因?yàn)橐粋€(gè)不錯(cuò)的價(jià)格而獲得融資。但是并不能完全解決。在當(dāng)事方A了解當(dāng)事方B有限的金融資源的情況下，報(bào)“低價(jià)”的誘惑就會(huì)出現(xiàn)。[注]還可參見Brooks/Landeo/Spier，第105頁(yè)腳注①，第665頁(yè)；Carey，第104頁(yè)腳注③，第651頁(yè)；Hewitt，第104頁(yè)腳注③，邊碼第10-26頁(yè)；Hoberman，第104頁(yè)腳注③，第248頁(yè)。借用反托拉斯法對(duì)這一策略的描述，相關(guān)文獻(xiàn)稱之為“德州式點(diǎn)殺出局的掠奪可能”。[注]Brooks/Landeo/Spier，第105頁(yè)腳注①，第665頁(yè)。

1.美國(guó)判例法

為獲得個(gè)人利益而利用財(cái)務(wù)弱勢(shì)，這喚起了法院的保護(hù)本性。在美國(guó)，關(guān)于許可范圍的不同發(fā)現(xiàn)已經(jīng)提出來(lái)了。德克薩斯民事上訴法院的一個(gè)判決涉及一家不動(dòng)產(chǎn)公司合資方之間的一項(xiàng)收購(gòu)—出售協(xié)議。該法院發(fā)現(xiàn)有證據(jù)證明當(dāng)事方A在了解到當(dāng)事方B無(wú)力支付收購(gòu)價(jià)格的基礎(chǔ)上提出了一項(xiàng)低于市場(chǎng)價(jià)格的要約，[注]參見Johnson v. Buck案，載《西南報(bào)告(第二輯)》(S. W. 2d)第540卷，第393-411頁(yè)(德克薩斯州上訴法院，1976年)。并且撤銷了當(dāng)事方B之后的股份出售行為。[注]該案確實(shí)具有一個(gè)并不常見的特征，收購(gòu)—出售協(xié)議是在初始合作協(xié)議之后締結(jié)的，當(dāng)事方A向當(dāng)事方B提供的企業(yè)狀態(tài)信息是不充分的；參見Carey，第104頁(yè)腳注③，第672頁(yè)：“如果引入特定的收購(gòu)/出售條款而并未虛假陳述，結(jié)果可能是不同的?！毕喾矗髂崽K達(dá)州聯(lián)邦地區(qū)法院在一個(gè)類似的案件中并未發(fā)現(xiàn)違反信托義務(wù)，在該案中，依據(jù)一份收購(gòu)—出售協(xié)議提出的一項(xiàng)收購(gòu)要約明顯低于市場(chǎng)價(jià)值：“很難說(shuō)一個(gè)直接根據(jù)合伙協(xié)議明示條款——例如在滿足(合伙協(xié)議)要求的情況下叫價(jià)——做出的行為會(huì)違反信托義務(wù)……”[注]Larken Minnesota, Inc. v. Wray案，載《聯(lián)邦補(bǔ)充報(bào)告》(F. Supp.)第881卷，第1413-1421頁(yè)(明尼蘇達(dá)地區(qū)法院，1995年)。而根據(jù)由俄亥俄上訴法院做出的第三個(gè)判決，即使一個(gè)合伙人因其地位而獲得財(cái)務(wù)收益，按照合伙協(xié)議的要求進(jìn)行的協(xié)商也會(huì)產(chǎn)生一項(xiàng)信托義務(wù)。[注]參見Schaefer v. RMS Realty案，載《東北報(bào)告(第二輯)》(N. E. 2d)第741卷，第155-175頁(yè)(俄亥俄上訴法院，2000年)。

2.德國(guó)的法學(xué)理論

在德國(guó)，如果在退出條款中缺乏明確協(xié)議，就不能認(rèn)為，作為點(diǎn)殺出局程序的一部分，當(dāng)事方A負(fù)有提出合適的價(jià)格，例如代表一種“誠(chéng)信評(píng)估”價(jià)格[注]Carey，第104頁(yè)腳注③，第671頁(yè)。的誠(chéng)信義務(wù)。這會(huì)過(guò)度延展信托義務(wù)，信托義務(wù)傾向于對(duì)合作方的行為施加限制，而非對(duì)其進(jìn)行優(yōu)化。[注]關(guān)于信托義務(wù)的一般信息，參見Schmidt, Karsten：《公司法》(Gesellschaftsrecht)，第4版，2002年，第§20 IV部分，第587頁(yè)以下；Wiedemann：《公司法》(Gesellschaftsrecht)，第2卷，第§3 II 3部分，第191頁(yè)以下。然而，在股份的要約價(jià)格與實(shí)際價(jià)值之間存在巨大差異的時(shí)候，有一種法律救濟(jì)可能用得上。當(dāng)事方A在了解當(dāng)事方B存在財(cái)務(wù)弱勢(shì)的情況下提出的一項(xiàng)“低價(jià)”要約可能與誠(chéng)信原則和公平交易(《德國(guó)民法典》第242條)以及合伙法和有限責(zé)任公司法中既有的信托義務(wù)沖突。[注]參見Fleischer/Schneider，第109頁(yè)腳注⑥，第2717頁(yè)。在要約明顯過(guò)低的時(shí)候，可能存在一種事實(shí)推定——當(dāng)事方A知道其合作方的財(cái)務(wù)困境并尋求利用這一點(diǎn)為自己謀取好處——的空間。[注]在這一意義上，F(xiàn)leischer/Schneider，第109頁(yè)腳注⑥，第2717頁(yè)指向點(diǎn)殺出局條款背后的經(jīng)濟(jì)理性。

此外，擁有更強(qiáng)大的財(cái)務(wù)支持的當(dāng)事方A在一個(gè)經(jīng)濟(jì)適宜的時(shí)間，還可能根據(jù)不公平的條款，故意推動(dòng)某種啟動(dòng)事件——例如某種僵局——以迫使當(dāng)事方B離開合伙的時(shí)候，當(dāng)事方B也可以獲得司法保護(hù)。在這種情況下，如果會(huì)造成違反誠(chéng)信，則法院可能認(rèn)定啟動(dòng)事件未發(fā)生。就合同解釋而言，英格蘭的一項(xiàng)有關(guān)收購(gòu)—出售條款的判決已經(jīng)指向此種進(jìn)路。[注]參見T-Mobile (UK) v. Bluebottle Investments SA案，載2003年《英格蘭與威爾士高等法院報(bào)告》(EWHC)，第379頁(yè)(商事部分)；也可參見Hewitt，第104頁(yè)腳注③，邊碼第10-28頁(yè)與注釋10所做的解釋：“在該事實(shí)的基礎(chǔ)上，該法院認(rèn)為當(dāng)事方不可以以該種方式濫用退出條款?！钡聡?guó)聯(lián)邦最高法院在一個(gè)略有不同的背景下得出類似的結(jié)論：一個(gè)合伙人不能依靠雙方均同意的延續(xù)條款來(lái)為違反誠(chéng)信的行為辯護(hù)。[注]參見《聯(lián)邦最高法院民事裁判集》(BGHZ)第30卷，第195-201頁(yè)；聯(lián)邦最高法院，載《新公司法雜志》(NZG)2008年，第623-626頁(yè)。

五、合同設(shè)計(jì)與保護(hù)措施

正如所看到，點(diǎn)殺出局條款可能給財(cái)務(wù)弱勢(shì)合作方帶來(lái)不利。為了限制濫用的可能，法律實(shí)踐提供了一系列不同的潛在解決方案，這些方案承諾了多樣化的成功層次。要求合作雙方盡其所能阻止僵局的合同條款[注]參見Hoberman，第104頁(yè)腳注③，第243頁(yè)。在德國(guó)是多余的，因?yàn)樽鳛楹献鞣街g的信托義務(wù)的結(jié)果，這一義務(wù)已經(jīng)存在。要求作為點(diǎn)殺出局程序一部分的要約必須與市場(chǎng)價(jià)值的“誠(chéng)信評(píng)估”[注]參見Hoberman，第104頁(yè)腳注③，第248頁(yè)。相當(dāng)，這樣的條款在理論上具有吸引力，但是在實(shí)踐中很難實(shí)施。規(guī)定處于財(cái)務(wù)弱勢(shì)地位的當(dāng)事方在一個(gè)確定的時(shí)間界限——通常是30～60天內(nèi)——安排必要的籌資或者允許根據(jù)延期條款進(jìn)行收購(gòu)，結(jié)果可能是更有效的解決方案。[注]參見Brooks/Landeo/Spiers，第105頁(yè)腳注①，第665頁(yè)；Carey，第104頁(yè)腳注③，第674頁(yè)；Hoberman，第104頁(yè)腳注③，第248頁(yè)。作為一項(xiàng)替代性或者附加性措施，尋求第三方購(gòu)買公司中的權(quán)益的權(quán)利也可選擇。[注]參見Carey，第104頁(yè)腳注③，第674頁(yè)；Hoberman，第104頁(yè)腳注③，第248頁(yè)。設(shè)定一個(gè)限制交易期協(xié)議也在考慮之列，以避免終止程序啟動(dòng)，直至項(xiàng)目結(jié)束都保持穩(wěn)定。[注]參見Carey，第104頁(yè)腳注③，第674頁(yè)；Hoberman，第104頁(yè)腳注③，第245頁(yè)以下。

盡管有這些合同保護(hù)措施，點(diǎn)殺出局的運(yùn)用必須謹(jǐn)慎，特別是合作方之間存在明顯的財(cái)務(wù)差距。[注]力主審慎的，參見Brooks/Landeo/Spier，第105頁(yè)腳注①，第665頁(yè)；Fett/Spiering，第104頁(yè)腳注⑤，第§7部分，邊碼第600頁(yè)；Schwarz，第104頁(yè)腳注⑦，第§20部分，邊碼第15頁(yè)；W?lzholz，第104頁(yè)腳注⑤，第89頁(yè)。它們絕非完美，[注]還可參見Carey，第104頁(yè)腳注③，第655頁(yè)：“就像投資者利益不一致情況下的其他任何退出策略，收購(gòu)/出售絕非完美?！鳖愃频兀瑓⒁奌ewitt，第104頁(yè)腳注③，邊碼第10-36頁(yè)：“沒(méi)有任何措施是完美的解決方案?！钡窃诤匣镌O(shè)立時(shí)值得納入考慮之列。其價(jià)值并不體現(xiàn)在程序的實(shí)施中，而是在此之前；理性處理問(wèn)題的合作方面對(duì)點(diǎn)殺出局程序的不確定性與結(jié)局，實(shí)際上可能更傾向于在談判桌前各回其位。[注]還可參見Brooks/Landeo/Spier，第105頁(yè)腳注①，第665頁(yè)；Carey，第104頁(yè)腳注③，第656頁(yè)；Hewitt，第104頁(yè)腳注③，邊碼第10-26頁(yè)。

六、結(jié)論

1.點(diǎn)殺出局條款在英美法司法實(shí)踐中發(fā)展成為一種解決兩方合伙或者封閉公司僵局的方式。其運(yùn)用允許兩個(gè)合作者中的一個(gè)根據(jù)嚴(yán)格正式的價(jià)格確定程序收購(gòu)合伙中的全部權(quán)益。在德國(guó)，它們常以俄羅斯輪盤賭、收購(gòu)—出售協(xié)議以及出售式點(diǎn)殺出局條款的形式被推薦進(jìn)入合資或者風(fēng)險(xiǎn)投資合同。

2.由于采取了蛋糕切分規(guī)則(“我切，你分”)，點(diǎn)殺出局程序在確定價(jià)格時(shí)提供了一種高層次的公平。然而，博弈論研究者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)收購(gòu)—出售條款常常是事后不效率的。他們建議取而代之的是各當(dāng)事方運(yùn)用拍賣程序以保證合作中的份額最終落到將之估值最高的合作者手中。

3.原則上，點(diǎn)殺出局條款是有效的。美國(guó)的法院預(yù)設(shè)其是公平的。根據(jù)德國(guó)法，它們既非對(duì)合伙法中不可剝奪的退出權(quán)(《德國(guó)民法典》第723條)的直接或者間接限制，亦非違反公共政策規(guī)定(《德國(guó)民法典》第138條)。然而，在例外情況下，如果在一開始，兩個(gè)合伙人中的一個(gè)就沒(méi)有能力融資購(gòu)買剩余份額，它們可能被視為違反公共政策，因?yàn)檫@可能導(dǎo)致弱勢(shì)合作者在考慮到點(diǎn)殺出局程序及其潛在不利時(shí)采取“不惜任何代價(jià)避免”的行為(“德謨克利特之劍”論證)。

4.盡管其固有的公平性，點(diǎn)殺出局程序并不能保證在任何確定情況下所有利益都能平等滿足。當(dāng)一個(gè)當(dāng)事方知道另一方并無(wú)支付收購(gòu)價(jià)格的能力并利用他的這種弱勢(shì)提出“低價(jià)”要約時(shí)，其掠奪可能就是顯而易見的。美國(guó)法院在此種行為是否違反了合作方的信托義務(wù)方面并未達(dá)成一致。在德國(guó)，此種掠奪要約可能與誠(chéng)信和公平交易(《德國(guó)民法典》第242條)以及合伙和有限責(zé)任公司中的信托義務(wù)存在沖突。

5.利用財(cái)務(wù)弱勢(shì)當(dāng)事方的弱勢(shì)地位濫用點(diǎn)殺出局程序的可能可以通過(guò)采取適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)措施予以緩解。盡管如此，在合作者之間存在具體差距的情況下，點(diǎn)殺出局條款應(yīng)當(dāng)審慎運(yùn)用。

6.最后，英格蘭與美國(guó)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)顯示，盡管點(diǎn)殺出局條款常被引入合伙協(xié)議，但卻罕有實(shí)施，這意味著其價(jià)值更多地來(lái)自其對(duì)終止產(chǎn)生的遏制效果。