論反不正當(dāng)競爭法視闋下視頻網(wǎng)站商業(yè)模式保護

文/焦萍

論反不正當(dāng)競爭法視闋下視頻網(wǎng)站商業(yè)模式保護

文/焦萍

互聯(lián)網(wǎng)“注意力經(jīng)濟”下，企業(yè)為獲得稀缺資源競爭日趨激烈。互聯(lián)網(wǎng)“吸晴產(chǎn)業(yè)”——網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)因龐大用戶量而被屏蔽視頻廣告軟件產(chǎn)業(yè)“搭便車”。隨著屏蔽視頻廣告行為屬不正當(dāng)競爭行為的司法范式的確立，學(xué)界開始對“視頻網(wǎng)站商業(yè)模式”是否應(yīng)受法律保護開始討論。而從法經(jīng)濟學(xué)角度闡釋視頻網(wǎng)站商業(yè)模式保護的必要性以及反不正當(dāng)競爭法對其保護的合理性能夠使我們更深入理解保護“視頻網(wǎng)站商業(yè)模式”的重要性。

屏蔽視頻廣告;商業(yè)模式;雙邊市場；反不正當(dāng)競爭法

一、問題的提出

在我國經(jīng)濟進入新常態(tài)的情勢下，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)已成為經(jīng)濟發(fā)展的新引擎?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)在不斷興起與壯大的過程中，為爭奪有限的用戶資源，競爭活動日趨激烈。而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間發(fā)生的不正當(dāng)競爭糾紛屢屢成為公眾關(guān)注的焦點。這些糾紛映襯出在激烈的市場競爭中互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)正試圖通過競爭行為試探其行為的法律邊界，同時也考驗著法官適用《反不正當(dāng)競爭法》時的智慧和能力。1參見王艷芳：《〈反不正當(dāng)競爭法〉在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中的適用》，載《法律適用》2014年第7期，第3頁。根據(jù)現(xiàn)有實證分析結(jié)果看，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)糾紛可根據(jù)案件時間跨度和案情分析劃分為三個階段。2第一階段是2002年至2006年，該階段案件主要分為軟件干擾和詆毀商譽兩類。第二階段是從2006年至2011年，典型案件主要有三類：基礎(chǔ)運營商與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間的不正當(dāng)競爭行為、安全軟件評測行為所引發(fā)的不正當(dāng)競爭行為、復(fù)合型不正當(dāng)競爭行為。第三階段是從2011年開始2014年，該階段案件主要以瀏覽器案件為主，典型案件以3B事件為代表的360插標(biāo)案和robots協(xié)議案，以及優(yōu)酷訴獵豹瀏覽器屏蔽廣告案和訴UC瀏覽器下載視頻案為代表。具體內(nèi)容參見張欽坤：《中國互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件發(fā)展實證分析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第10期，第29頁。第三階段是以瀏覽器相關(guān)案件的發(fā)生為主，自優(yōu)酷訴獵豹瀏覽器屏蔽廣告案發(fā)生后，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭糾紛的主戰(zhàn)場開始逐漸移至網(wǎng)絡(luò)視頻領(lǐng)域。32013年優(yōu)酷訴獵豹瀏覽器屏蔽廣告案發(fā)生后，網(wǎng)絡(luò)視頻領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭案件頻發(fā)：2014年愛奇藝訴極科極客“極路由”屏蔽視頻廣告案；2015年愛奇藝訴“電視貓More TV”廣告攔截案、愛奇藝訴聚網(wǎng)視視頻聚合盜鏈案、愛奇藝訴“凈網(wǎng)大師AD Safe”屏蔽視頻廣告案、愛奇藝訴“UC”瀏覽器廣告快進案等。屏蔽視頻網(wǎng)站廣告行為的性質(zhì)因此開始接受反不正當(dāng)競爭法的詰問。4本文所指的屏蔽視頻網(wǎng)站廣告行為包括但不限于屏蔽、攔截、繞開、快進、干擾等各類影響網(wǎng)絡(luò)視頻片前正常商業(yè)廣告播放、展示的行為。其主要原因在于網(wǎng)絡(luò)視頻廣告屏蔽軟件的大量使用導(dǎo)致了廣

告主投放視頻網(wǎng)站的大量廣告不能形成有效點擊，損害了視頻網(wǎng)站服務(wù)商的利益，但卻可為提供屏蔽廣告服務(wù)的主體帶來巨大的用戶群體。5參見張欽坤、劉娜：《淺析屏蔽視頻網(wǎng)站廣告行為的違法性》，載《中國版權(quán)》2015年第4期，第41頁。

現(xiàn)有司法判決表明法院普遍認(rèn)為“屏蔽網(wǎng)絡(luò)視頻片前廣告行為侵害視頻網(wǎng)站經(jīng)營者的商業(yè)模式，損害了其合法經(jīng)營利益，構(gòu)成了不正當(dāng)競爭”。這一結(jié)果直接引發(fā)了理論界展開關(guān)于“視頻網(wǎng)站的商業(yè)模式是否應(yīng)當(dāng)受法律保護”的討論。持贊成觀點的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)過一系列司法判決，視頻網(wǎng)站的商業(yè)模式作為一種合法競爭利益應(yīng)受到法律保護的觀點已能夠確立。6參見周樨平：《競爭法視野中互聯(lián)網(wǎng)不當(dāng)干擾行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)——兼評“非公益必要不干擾原則”》，載《法學(xué)》2015年第5期，第94頁。其他持相同觀點的作者的論證，具體參見張欽坤：《反不正當(dāng)競爭法一般條款適用的邏輯分析——以新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件為例》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第3期，第33頁；謝蘭芳：《論互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭中消費者利益的保護》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第11期，第89頁。而持否定觀點的學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)模式不屬于反不正當(dāng)競爭法保護對象，并無法律保護的必要；也有學(xué)者進一步認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式不是一成不變的，如果有充分的競爭，消費者利益就可以得到更好保護，因此不應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式提供法律保護。7此為羅莉教授在華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心與上海律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)委員會等舉行的“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新、用戶權(quán)益維護與不正當(dāng)競爭的邊界”專題沙龍上的觀點，參見中國工商報：《網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新、用戶權(quán)益維護與不正當(dāng)競爭的邊界》，2014年5月6日第003版。那么，是否應(yīng)該對“視頻網(wǎng)站商業(yè)模式”提供法律保護？該種保護應(yīng)該通過何種方式表現(xiàn)出來？本文即在此背景下，結(jié)合經(jīng)濟學(xué)理論、反不正當(dāng)競爭法理論對視頻網(wǎng)站商業(yè)模式法律保護的必要性與合理性做出論證。同時，結(jié)合《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法修改草案》（征詢意見稿）（以下簡稱“草案意見稿”）第13條“互聯(lián)網(wǎng)條款”內(nèi)容，探討如何將視頻網(wǎng)站商業(yè)模式保護體現(xiàn)至其中。

二、保護視頻網(wǎng)站商業(yè)模式之經(jīng)濟必要性

總結(jié)目前對視頻網(wǎng)站商業(yè)模式保護的討論，現(xiàn)有文獻(xiàn)普遍是從法律角度來分析，即從“不正當(dāng)競爭行為”構(gòu)成要件角度出發(fā)分析屏蔽網(wǎng)絡(luò)視頻廣告行為的性質(zhì)。鮮有文獻(xiàn)從經(jīng)濟學(xué)角度正面詮釋視頻網(wǎng)站廣告收入的合法利益的重要性及損害這種合法利益的嚴(yán)重性。眾所周知，互聯(lián)網(wǎng)帶來的新型商業(yè)模式最為典型的特征是其“免費性”。例如，終端用戶利用Baidu、Google搜索、利用優(yōu)酷、愛奇藝等網(wǎng)站觀看視頻，利用QQ、WeChat等即時通訊軟件通信，都不需終端用戶支付任何費用。理解視頻網(wǎng)站商業(yè)模式保護之必要時，需要先明確何為商業(yè)模式以及此商業(yè)模式免費性的緣由。

究竟何為“商業(yè)模式”？對此不同的經(jīng)濟學(xué)者有著不同的解讀。以Paul Timmers為代表的學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)模式是“關(guān)于產(chǎn)品、服務(wù)和信息流的架構(gòu)，其中包括描述各種商業(yè)的參與者和他們的角色；各種參與者潛在收益的描述；以及對于收入來源的描述”。8參見羅珉、李亮宇：《互聯(lián)網(wǎng)時代的商業(yè)模式創(chuàng)新：價值創(chuàng)造視角》，載《中國工業(yè)經(jīng)濟》，2015年1月第1期，第95頁。以 Joan Magretta為代表的學(xué)者則認(rèn)為商業(yè)模式是用于解釋廠商運行方式的故事。9同注釋8，第96頁。概言之，可以通俗地將商業(yè)模式解釋為其最基本的意義就是做生意的方法。10同注釋9。實際上，具體商業(yè)模式的經(jīng)濟學(xué)釋義并不會影響其在法學(xué)范疇內(nèi)受到的保護。司法實踐中，法院多將“商業(yè)模式”與“經(jīng)營模式”等同使用。本文探討的視頻網(wǎng)站商業(yè)模式主要表現(xiàn)為在視頻內(nèi)容播放前設(shè)置廣告以收取廣告費，通過這些收入再支付視頻版權(quán)、帶寬、推廣等支出，以維持其正常經(jīng)營的經(jīng)營模式。概言之，視頻網(wǎng)站的商業(yè)模式主要體

現(xiàn)為“免費視頻+廣告”的經(jīng)營模式。

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟被稱為“眼球經(jīng)濟”、“注意力經(jīng)濟”，而互聯(lián)網(wǎng)競爭也更多的表現(xiàn)為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)商業(yè)模式的創(chuàng)新。為爭奪用戶有限的注意力，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運營商往往通過提供免費的基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)鎖定用戶，并采用向部分用戶提供增值服務(wù)之方式，從互聯(lián)網(wǎng)用戶市場賺取利潤。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運營商在市場立足、獲取市場競爭優(yōu)勢的關(guān)鍵在于通過免費之基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)模式對用戶的鎖定深度與廣度。11參見葉明，陳耿華：《互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中競爭關(guān)系認(rèn)定的困境與進路》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2015年2月第17卷第1期，第81頁。究竟為何互聯(lián)網(wǎng)主流商業(yè)模式多表現(xiàn)為免費經(jīng)濟的特點？經(jīng)濟學(xué)中雙邊市場理論下的平臺企業(yè)定價機制解釋了這一現(xiàn)象。

（一）雙邊市場理論下平臺企業(yè)的定價法則

雙邊市場理論是進入21世紀(jì)以來產(chǎn)生一種新的經(jīng)濟理論。12參見蔣巖波：《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中相關(guān)市場界定的司法困境與出路——基于雙邊市場條件》，載《法學(xué)家》2012年第6期，第63頁。盡管雙邊市場理論發(fā)展的時間并不長，但該理論“為理解眾多商業(yè)行為提供了很好的理論分析視角和工具，因此也成為分析互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)最有影響力也最廣為接受的理論”。13參見候利陽、李劍：《免費模式下的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)產(chǎn)品市場界定》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年11月第36卷第6期，第68頁。

嚴(yán)格意義上的雙邊市場是指“當(dāng)企業(yè)向雙邊用戶指定的價格總水平保持不變時，在價格分配（或價格結(jié)構(gòu)）上的任何改變都將影響到對方的需求和參與程度，并將進一步影響到交易總量”。14參見李劍：《雙邊市場下的反壟斷法相關(guān)市場界定——“百度案”中的法與經(jīng)濟學(xué)》，載《法商研究》2011年第5期（總第139期），第45頁。換言之，雙邊市場可以被理解為一種交易平臺，其通過向終端用戶雙方收取合理的費用使得雙方參與到平臺中，并使其相互影響。15Jean-Charles Rochet and Jean Tirole, Two-sided markets : a progress report, The RAND Journal of Economics, Vol.37, No.3, Autumn 2006 , pp.645.如果參與平臺的一方對平臺的產(chǎn)品或者服務(wù)沒有需求時，這個平臺就不復(fù)存在了。在市場經(jīng)濟中，諸多商業(yè)模式可以利用雙邊市場理論去解釋。例如，電子游戲平臺（Sony Play Station, Microsoft X-Box等）需要不斷地吸引游戲機玩家以促使電子游戲開發(fā)商不斷設(shè)計或輸出游戲到游戲平臺上來，同時游戲平臺經(jīng)營者也需要用游戲不斷的誘導(dǎo)玩家購買和使用他們的游戲操作手柄?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟背景下，諸多商業(yè)模式都具有雙邊市場的特點，其主要體現(xiàn)在以下三方面16Nicolo Zingales, Product Market Definition in Online Search and Advertising, THE COMPETITION LAW REVIEW, March 2013, Volume 9 Issue1 , pp 29-47：1.參與平臺的兩個相互區(qū)分的消費群體相互依賴彼此，同時需要平臺提供的服務(wù)來獲取對方的利益；2.這兩個消費群體之間具有交叉網(wǎng)絡(luò)外部性；3.這種模式下的價格結(jié)構(gòu)在根本上是不公平的，其中一方不僅要為自己的成員支付還要為另外一方的成員支付。

申言之，交叉網(wǎng)絡(luò)外部性17所謂網(wǎng)絡(luò)外部性是指某個產(chǎn)品或服務(wù)的價值隨著消費該產(chǎn)品或服務(wù)的消費者數(shù)量的增加而增加。See Katz Michael & Carl Shapiro, Network Externality, Competition and Compatibility, American Economic Review, 1985。另參見熊艷：《產(chǎn)業(yè)組織的雙邊市場理論——一個文獻(xiàn)綜述》，載《中南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2010年第4期雙月刊，第50頁。（Cross-group Network Externality）是雙邊市場最顯著的特點。它是平臺中兩個相互區(qū)分的消費群體之間的外部性，即平臺經(jīng)營者一方消費群體數(shù)量的增加會使得另外一方消費群體的產(chǎn)品利用效用得到提升。18M.L.Katz and C.Shapiro, Systems Competition and Network Effects, Journal of Economics Perspectives, Vol.8, No.2, Spring 1994.例如，在操作系統(tǒng)雙邊市場中，個人電腦終端用戶規(guī)模的增加會增加應(yīng)用軟件開發(fā)某個操作系統(tǒng)應(yīng)用軟件的動機，因為同樣軟件的銷售量可以增加，從而吸引更多的開發(fā)商開發(fā)更多的應(yīng)用軟件；軟件開發(fā)商數(shù)量以及適用軟件數(shù)量的增加也會使個人電腦的價值上升，吸引更多的用戶使用。19同注釋14，第40頁。

正是因為雙邊市場有著區(qū)別于單邊市場的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性的特征，其定價行為才與傳統(tǒng)市場中的企業(yè)定價有著巨大的差異，甚至出現(xiàn)對一方消費群體定價為“0”的現(xiàn)象。在傳統(tǒng)的單邊市場中，由于產(chǎn)品或者服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)外部性會通過單一的消費群體而產(chǎn)生內(nèi)部化的現(xiàn)象，企業(yè)因此會依據(jù)消費群體對于產(chǎn)品或者服務(wù)需求而定價。而在雙邊市場中雙方或者多方的消費群體是相互區(qū)分的，平臺產(chǎn)品或者服務(wù)對于消費群體產(chǎn)生的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性很難通過內(nèi)部化的方式體現(xiàn)在產(chǎn)品或服務(wù)的定價上。此種境況下，為平衡雙方消費群體的需求，平臺企業(yè)往往會對網(wǎng)絡(luò)外部性較小的一方消費群體采取價格加成（Mark up）比較高的策略，對于網(wǎng)絡(luò)外部性較強的一方消費群體采取價格加成比較低，甚至低于邊際成本定價、免費乃至補貼的策略，以吸引其參與到平臺中來并進行交易。20參見紀(jì)漢霖：《雙邊市場定價策略研究》，復(fù)旦大學(xué)2006年博士論文，第44頁。

（二）互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)主流商業(yè)模式：“免費+補貼”模式

從平臺經(jīng)濟的定價法則可知互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)多采取免費商業(yè)模式是其企業(yè)得以存活之必需。實質(zhì)上，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都會通過一定的內(nèi)在補貼方式來實現(xiàn)外在的“免費”表現(xiàn)形式。有學(xué)者總結(jié)免費商業(yè)模式的內(nèi)在補貼方式，至少包含了以下三種方式：一是用付費產(chǎn)品補貼免費產(chǎn)品，例如使用免費樣品來進行推銷付費產(chǎn)品；二是利用日后的付費來補貼當(dāng)前的免費，例如移動通訊商贈送用戶免費使用一定期限內(nèi)的移動網(wǎng)絡(luò)的流量包，在用戶形成了固定數(shù)額流量習(xí)慣時，通過用戶之后的付費補貼贈送流量之支出；三是付費人群給不付費人群提供補貼，例如交友俱樂部只對女士免票，對男士收費的方式。21同注釋19?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)中采用的免費模式多通過第三種方式來補貼自身支出，即利用互聯(lián)網(wǎng)平臺，一方面通過免費方式將終端用戶吸引到平臺中，另一方面利用平臺終端用戶量吸引廣告商于平臺上投放各種廣告來獲取利潤，以補貼經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)平臺所支付的各種費用。

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是“眼球經(jīng)濟”、“注意力經(jīng)濟”，這使得互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在經(jīng)營過程中都會利用向用戶提供免費產(chǎn)品和服務(wù)的策略，將其吸引至自己的網(wǎng)絡(luò)平臺中。然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)用戶數(shù)量達(dá)到了其飽和值，用戶在其休閑時間利用網(wǎng)絡(luò)的時間數(shù)額已達(dá)到了上限，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間為獲得更為有限的用戶注意力時展開的競爭更加激烈。22David S.Evans , ATTENTION RIVALRY AMONG ONLINE PLATFORMS , Journal of Competition Law & Economics,（2013）9(2), 321.為了保證用戶粘性的同時增加用戶數(shù)量，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不僅要在產(chǎn)品或服務(wù)上進行創(chuàng)新，提高用戶體驗，還需對網(wǎng)絡(luò)外部性較大的消費群體即網(wǎng)絡(luò)用戶繼續(xù)提供免費的產(chǎn)品和服務(wù)，這樣才能保證企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)中的競爭力。

而視頻網(wǎng)站所采用的“免費視頻+廣告”商業(yè)模式，是建立在互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式免費的基礎(chǔ)之上，通過向廣告主收取廣告費來補貼其因向用戶提供免費的視頻服務(wù)而支付的巨額花費的一種經(jīng)營策略。從此角度看，廣告費乃是視頻網(wǎng)站行業(yè)的經(jīng)濟支柱，屏蔽廣告軟件屏蔽掉的不僅僅是視頻網(wǎng)站的片前廣告，其本質(zhì)上等同于在“搭便車”的同時，對視頻網(wǎng)站的經(jīng)濟來源進行了壓制。長遠(yuǎn)來看，屏蔽視頻廣告軟件給網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)帶來的影響是致命的。

三、反不正當(dāng)競爭法保護視頻網(wǎng)站商業(yè)模式之合理性

從反不正當(dāng)競爭法角度論證保護視頻網(wǎng)站商業(yè)模式的合理性而非知識產(chǎn)權(quán)法，一則是由于視頻網(wǎng)站商業(yè)模式并不構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)各部門法的

保護對象，視頻網(wǎng)站并不能憑借其商業(yè)運營模式而享有某種知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)利；二則是因為反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法之間有著一定的內(nèi)在聯(lián)系，反不正當(dāng)競爭法在某種程度上對知識產(chǎn)權(quán)法起著兜底保護的作用。在知識產(chǎn)權(quán)部門法無法對視頻網(wǎng)站商業(yè)模式提供保護時，需嘗試從反不正當(dāng)競爭法視角來論證其是否可提供合理、適度的保護。因此，首先需要論證的是反不正當(dāng)競爭法保護的對象究竟是什么？視頻網(wǎng)站商業(yè)模式本質(zhì)上講是否可被包含于中？

（一）視頻網(wǎng)站商業(yè)模式是反不正當(dāng)競爭法保護法益之具化

1.反不正當(dāng)競爭法保護對象

眾所周知，反不正當(dāng)競爭法起源于民法典中的侵權(quán)行為法。隨著經(jīng)濟發(fā)展，多數(shù)國家通過特別法的方式制定專門的反不正當(dāng)競爭法，使不正當(dāng)競爭行為從傳統(tǒng)民法規(guī)定分離了出來。23目前仍有部分國家對不正當(dāng)競爭行為運用侵權(quán)行為法中的一般條款來規(guī)制。具體參見：鄭友德、楊國云：《現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法中“競爭關(guān)系”之界定》，載《法商研究》2002年第6期，第64頁。歷史的看，學(xué)界對于反不正當(dāng)競爭法保護對象是法益還是權(quán)利一直存有爭議。部分學(xué)者將反不正當(dāng)競爭法保護對象歸于“權(quán)利”，并從法律屬性角度認(rèn)定其保護的法律主體的利益是權(quán)利，如表述為“反不正當(dāng)競爭權(quán)”、“公平競爭權(quán)”、“制止不正當(dāng)競爭權(quán)”、“競爭權(quán)利”、“自由競爭權(quán)”等。24參見孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法的司法創(chuàng)新和發(fā)展——為〈反不正當(dāng)競爭法〉施行20周年而作》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第12期，第8頁；鄭友德、胡承浩、萬志前：《論反不正當(dāng)競爭法的保護對象——兼評‘公平競爭權(quán)’》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2008年9月第5期，第33頁。其他學(xué)者則認(rèn)為，“反不正當(dāng)競爭法未為規(guī)范對象創(chuàng)設(shè)像專利、商標(biāo)權(quán)之類的獨占權(quán)，不正當(dāng)競爭只是違反了客觀行為規(guī)范，而不是侵犯主觀權(quán)；它通過禁止性條款和一般條款（誠信、良俗條款）規(guī)范競爭行為，保護相關(guān)法益”。25參見孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法的司法創(chuàng)新和發(fā)展——為〈反不正當(dāng)競爭法〉施行20周年而作》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第12期，第9頁。實則后一種解釋，能更為全面的總結(jié)反不正當(dāng)競爭法的保護對象。在探討反不正當(dāng)競爭法保護的對象是權(quán)利還是法益之前，需要明確侵權(quán)行為法范疇內(nèi)的權(quán)利與法益的內(nèi)涵與外延26之所以在侵權(quán)行為法范疇內(nèi)對權(quán)利和法益進行區(qū)分，是由于在認(rèn)定法院在認(rèn)定不正當(dāng)競爭時，該行為首先要具備一般民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。原最高人民法院副院長曹建明在《加大知識產(chǎn)權(quán)司法保護力度 依法規(guī)范市場競爭秩序——在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話》（2004年11月11日）中指出：“認(rèn)定不正當(dāng)競爭，除了要具備一般民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件以外，還要注意審查是否存在競爭關(guān)系。存在競爭關(guān)系是認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭的條件之一。”。

作為反不正當(dāng)競爭法的起源，侵權(quán)行為法規(guī)范的主要法律關(guān)系是民事主體的民事權(quán)益受侵害后的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。作為侵權(quán)行為客體的民事權(quán)益主要包括權(quán)利和法益兩類。從法力說27在傳統(tǒng)的學(xué)說下，對權(quán)利的本質(zhì)的解釋有意思說、利益說和法力說三種理論。法力說認(rèn)為權(quán)利為得享有特定利益之法律上實力。該學(xué)說也是現(xiàn)今之通說。參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社第1996年版，第62頁。角度來看，權(quán)利包括特定利益之享有及有必要時以法律為后盾擔(dān)保其實現(xiàn)。28參見曹險峰：《在權(quán)利與法益之間——對侵權(quán)行為客體的解讀》，載《當(dāng)代法學(xué)》2005年7月第19卷第4期，第87頁。而所謂“法益者”，蓋“法律上主體得享有經(jīng)法律消極承認(rèn)之特定生活資源?！?9參見曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社第2001年版，第62頁。由于，權(quán)利是基于“法律為后盾”保護的“特定利益”，因此在涵蓋利益范圍上，較之“法律消極承認(rèn)”的法益更加清晰，內(nèi)涵和外延也更加明確。法益“被法律消極承認(rèn)”的特點導(dǎo)致法益內(nèi)涵的復(fù)雜和外延的模糊。權(quán)利兼具積極行使和消極禁止的雙重特點，而法益只有受到侵害之后消極行使。30參見鄭友德、胡承浩、萬志前：《論反不正當(dāng)競爭法的保護對象——兼評‘公平競爭權(quán)’》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2008年9月第5期，第37頁。

概言之，反不正當(dāng)競爭法所保護的對象更傾向于“法益”本身。首先，反不正當(dāng)競爭法沒有

通過授予市場經(jīng)營者特定的權(quán)利來保護其經(jīng)營利益，而是通過禁止性規(guī)定來保護在市場中從事正當(dāng)經(jīng)營行為的經(jīng)營者的利益。這些被保護的利益具有模糊性和不確定性，權(quán)利界限無法明確地劃分出來。其次，反不正當(dāng)競爭法所提供的保護具有一定的消極性。即只在自身合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭侵害時，經(jīng)營者才能通過一定的途徑來保護自身。相比民法體系內(nèi)權(quán)利人利用法定權(quán)利通過積極實施權(quán)利內(nèi)容來保護自身利益，競爭法體系內(nèi)的經(jīng)營者利益的保護更加消極，是一種防御式工具。

2.視頻網(wǎng)站商業(yè)模式是經(jīng)營者合法利益的具現(xiàn)

依照此審判路徑來認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為時，首先要確定不正當(dāng)競爭糾紛中原告自身是否享有合法經(jīng)營利益，即是否屬于反不正當(dāng)競爭法保護的法益。如何判斷一項利益的合法性？理論學(xué)者認(rèn)為，利益的合法性判斷既包括判斷其是否合法取得或者是違法，又包括判斷其是否符合法律要件（適格）。32同注釋25。民法理論上認(rèn)為“侵權(quán)責(zé)任法保護的民事權(quán)益應(yīng)當(dāng)具有合法性。只有合法的利益才可能受到法律的保護并在遭受侵害時獲得救濟。如果是通過違法之方式取得或保持之利益，不能獲得法律之保護。”33參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，第66頁。而《反不正當(dāng)競爭法》所保護的法益更多地屬于民事利益，其必須是合法權(quán)益，違法行為不能產(chǎn)生法益，法律不保護不合法的利益。34同注釋25，第8頁。

目前出現(xiàn)的與屏蔽視頻廣告相關(guān)的不正當(dāng)競爭案件儼然已確立了保護視頻網(wǎng)站的“免費視頻+廣告”商業(yè)模式正常運營不受破壞的司法范式。該范式并不是對“商業(yè)模式”本身提供的一種創(chuàng)新保護，而是將視頻網(wǎng)站商業(yè)模式作為一種經(jīng)營者合法利益的具現(xiàn)來對待。視頻網(wǎng)站經(jīng)營者通過運營“免費廣告+視頻”商業(yè)模式以實現(xiàn)盈利需求，這是正當(dāng)經(jīng)營行為的結(jié)果，獲得的是合法經(jīng)營利益，應(yīng)當(dāng)受到反不正當(dāng)競爭法保護。

（二）保護視頻網(wǎng)站商業(yè)模式與保護消費者權(quán)益并行不悖

對視頻網(wǎng)站商業(yè)模式提供法律保護持否定態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式不是一成不變的，如果有充分的競爭，消費者利益就可以得到更好保護，因此不應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式提供法律保護。35同注釋7。那么，保護視頻網(wǎng)站商業(yè)模式是否與保護消費者合法權(quán)益存在沖突？從理論上看，二者在本質(zhì)上是不存在沖突的。保護視頻網(wǎng)站商業(yè)模式實質(zhì)上是保護經(jīng)營者利益，其體現(xiàn)為自由競爭和在市場上不受阻礙地提供其成果，自由選擇交易。而消費者的利益的保護則體現(xiàn)為保障競爭和

市場的自由及消費者的自主權(quán)不受妨礙。36參見鄭友德、范長軍：《反不正當(dāng)競爭法一般條款具體化研究——兼論《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的完善》，載《法商研究》2005年第5期，第128頁。二者并不存在沖突，甚至在維護自由市場競爭秩序的目的上是統(tǒng)一的。維護消費者的利益并不一定需要對經(jīng)營者的利益進行損害，而經(jīng)營者的獲利也并非是從消費者身上榨取的。在互聯(lián)網(wǎng)競爭市場中，對消費者權(quán)益進行維護的體現(xiàn)更多的體現(xiàn)為消費者的自主選擇權(quán)保護，即消費者完全享有不選擇某一網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而轉(zhuǎn)向其他產(chǎn)品或服務(wù)的自由，也即“用腳投票”。實踐中，法院常會關(guān)注某一競爭行為對于消費者知情權(quán)和自由選擇權(quán)的影響，損害消費者該種利益，認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭的可能性較大。37參見朱理：《互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭行為的法律邊界：挑戰(zhàn)與司法回應(yīng)》，載《競爭政策研究》2015年7月號，第16頁。

如何準(zhǔn)確認(rèn)識屏蔽視頻廣告案，視頻網(wǎng)站經(jīng)營者利益保護與消費者自由選擇權(quán)保護的關(guān)系？從消費者自由選擇權(quán)的角度來看，終端用戶利用屏蔽視頻廣告的行為并不應(yīng)當(dāng)包含在合法的用戶利益的范疇之內(nèi)，尤其是此種行為已對經(jīng)營者合法利益產(chǎn)生了實質(zhì)性損害的情況下。消費者自由選擇權(quán)的內(nèi)涵并不是消費者可以完全憑借個人喜好而隨意拆分別人提供的服務(wù)的自由，而是指消費者對某種網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)整體上，在主觀上不受蒙蔽或欺騙的情況下自由選擇使用或者不使用的權(quán)利。具體到屏蔽視頻網(wǎng)站廣告相關(guān)案件當(dāng)中，消費者的自由選擇權(quán)并不可以解釋為可利用其他商業(yè)軟件，破壞網(wǎng)站服務(wù)提供者的經(jīng)營模式。其應(yīng)具化為用戶可免費觀看視頻，但需要以觀看一定時間段的廣告為前提或者用戶可以選擇支付一定的價款而成為網(wǎng)站會員以獲得免除觀看視頻片前廣告的特權(quán)。需要指出的是，用戶免費觀看網(wǎng)站視頻，并不意味著一定需要以支付一定的時間成本作為對價。這在司法實踐中也有所體現(xiàn)：最高人民法院在處理“扣扣保鏢”案時明確指出“盡管天下通常并無免費的午餐，但消費者享受特定免費服務(wù)或付出多余的時間成本或容忍其他服務(wù)方式并無當(dāng)然的‘對價’關(guān)系。”38參見最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。在該案的終審判決中最高院也認(rèn)可了一審判決中“通過使用破壞網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合法商業(yè)模式、損害網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合法權(quán)益的軟件達(dá)到的既不瀏覽廣告和相關(guān)插件，又可以免費享受即時通訊服務(wù)的行為，已超出了合法用戶利益的范疇”。39參見廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三初字第1號民事判決書。同樣，愛奇藝訴聚網(wǎng)視屏蔽視頻廣告案中，二審法院認(rèn)為，作為技術(shù)實施方的聚網(wǎng)視公司是應(yīng)當(dāng)知道實施該技術(shù)會出現(xiàn)自己得利他人受損的后果，仍實施該技術(shù)，具有主觀故意，違背了誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，侵害了愛奇藝公司合法的經(jīng)營活動，其行為不具有正當(dāng)性。愛奇藝公司依托廣告點擊量和會員用戶會費來獲取商業(yè)利益的，聚網(wǎng)視公司通過“VST全聚合軟件”，繞開愛奇藝公司廣告直接播放視頻，不僅會減少愛奇藝公司廣告點擊量，影響其廣告收入，也會使愛奇藝公司包括會員用戶在內(nèi)的用戶的流失，給愛奇藝公司合法經(jīng)營活動造成損害。即便聚網(wǎng)視公司目前暫無盈利，但互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟環(huán)境下，對企業(yè)估值評價并不僅僅依據(jù)盈利標(biāo)準(zhǔn)，用戶數(shù)量、市場占有率等是企業(yè)謀求商業(yè)利益的基石，故聚網(wǎng)視公司應(yīng)承擔(dān)賠償經(jīng)濟損失的民事責(zé)任”。

因此，部分互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為快速獲益，通過提供產(chǎn)品或者服務(wù)破壞其他互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的經(jīng)營模式，并以“提升用戶體驗、保護消費者自由選擇權(quán)”為借口來實施“搭便車”、“食人而肥”的不正當(dāng)競爭行為都應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁。發(fā)展的看，保護視頻網(wǎng)站商業(yè)模式使整個視頻行業(yè)健康有序

發(fā)展，也是對消費者合法權(quán)益保護。

李離心疼星雨，但嘴上不饒人：“你還是將內(nèi)功練好吧，不然，全谷的蚊子都會繞著你飛！就你一個人晚上睡覺要高高地掛著蚊帳！不要每天不是纏著宇晴師父看花，就是去找林師父學(xué)畫畫、蘇師父學(xué)彈琴、王師父學(xué)下棋。內(nèi)功，內(nèi)功，內(nèi)功，重要之事，我跟你講三遍！格物是為了內(nèi)功，致知是為了內(nèi)功，誠心正意，都要在內(nèi)功上見分曉。沒有內(nèi)功，以后你在江湖上，就是一個女混混?！币贿厰?shù)落星雨，李離心里一邊想，做一個女混混兒、空空兒的星雨，好像也不沒有什么不妥啊。

四、視頻網(wǎng)站商業(yè)模式保護在《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》中的體現(xiàn)

由于互聯(lián)網(wǎng)競爭日趨白熱化，各種競爭手段層出不窮。而我國于1993年開始實施的《反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)不能滿足處理頻發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不正當(dāng)競爭糾紛的需求。司法實踐中，法院通過利用《反不正當(dāng)競爭法》第二條（“一般條款”）為處理新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)糾紛開創(chuàng)了新的解決路徑。然而，一般條款作為概括性條款并不能被熟練的應(yīng)用于越來越復(fù)雜的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)糾紛當(dāng)中。從目前的實證分析研究結(jié)果來看，從2011年至今已經(jīng)是互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件發(fā)展的第三個階段，該階段的案件的特點體現(xiàn)在“搭便車行為的抗辯理由日趨合法，對法院提出更高司法智慧要求”上。40參見張欽坤：《中國互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件發(fā)展實證分析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第10期，第29頁?？v觀中國法院先后審理的涉及網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭糾紛，多呈現(xiàn)出以下特點：糾紛特點伴隨著新技術(shù)和商業(yè)模式的變革呈現(xiàn)高發(fā)或者轉(zhuǎn)移情形；法無明文規(guī)定的新型競爭行為導(dǎo)致的糾紛較多，需要運用《反不正當(dāng)競爭法》的原則條款予以調(diào)整；試探性糾紛較多，當(dāng)事人訴爭的目的并非僅為單純的利益得失，更是為了要求司法明確行業(yè)規(guī)則和行為準(zhǔn)則；糾紛主體從互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間向傳統(tǒng)企業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間蔓延，呈現(xiàn)出激烈的利益爭奪態(tài)勢。41同注釋37，第13頁。此種境況下，傳統(tǒng)反不正當(dāng)競爭法單純以行為類型化特征界定合法性邊界的方法在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下顯得難以適用。

因此，為響應(yīng)實務(wù)界與學(xué)界的呼聲，2016年2月25日國務(wù)院法制辦公室公布的《草案送審稿》中單獨增加了一條針對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭的規(guī)定也即“互聯(lián)網(wǎng)條款”：“經(jīng)營者不得利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或者應(yīng)用服務(wù)實施下列影響用戶選擇、干擾其他經(jīng)營者正常經(jīng)營的行為：（一）未經(jīng)用戶同意，通過技術(shù)手段阻止用戶正常使用其他經(jīng)營者的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)；（二）未經(jīng)許可或者授權(quán)，在其他經(jīng)營者提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)中插入鏈接，強制進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；（三）誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載或者不能正常使用他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)；（四）未經(jīng)許可或者授權(quán)，干擾或者破壞他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的正常運行?！?/p>

互聯(lián)網(wǎng)專項條款的出現(xiàn)已是反不正當(dāng)競爭法修改過程中的一大進步。但在具體內(nèi)容規(guī)定上，仍舊存在以下幾方面的問題：1.具體用語不準(zhǔn)確。例如在概括規(guī)定中使用“應(yīng)用服務(wù)”，便忽略了互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用包括產(chǎn)品與服務(wù)兩大類型；2.存在邏輯論證循環(huán)，無法成為明確的指引性規(guī)定。42參見石必勝：《反不正當(dāng)競爭法修改稿互聯(lián)網(wǎng)條款的評價——以司法適用為視角》，源自http://chuansong.me/n/316863938781，2016年5月22日訪問。概括性部分中提出“干擾其他經(jīng)營者正常經(jīng)營”，干擾會存在價值判斷的因素，而正常經(jīng)營也會有價值判斷的因素，二者在實踐中會存在循環(huán)論證的問題，因此不能成為明確的指引；3.忽略部分互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件，未規(guī)定兜底條款。本條款并未對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件進行全部列舉，也未利用概括的方式對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件做簡要、原則性的規(guī)定。

概言之，草案新規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)條款并不能對“視頻網(wǎng)站商業(yè)模式”提供有效的保護。相比之下，《北京市高級人民法院關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》中涉及互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭部分第35條第5款“無正當(dāng)理由，中斷、阻止或者以其他方式破壞原告經(jīng)營活動的”的規(guī)定可對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者經(jīng)營模式提供一定程度的保護。因此，草案“互聯(lián)網(wǎng)條款”在制定時應(yīng)在結(jié)合成熟和豐富判例，對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當(dāng)競爭行為依據(jù)不同的特點進行分類并規(guī)定一定的兜底條款或概括性條

款以規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)市場中存在的不正當(dāng)競爭行為。

五、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)競爭日益激烈，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者實施的商業(yè)模式不斷更迭，究其本質(zhì)萬變不離其宗，作為互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟發(fā)展的根基“免費商業(yè)模式”始終貫穿其中。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者在選擇免費商業(yè)模式的基礎(chǔ)輔以一定的補貼方式來彌補其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)成本。只要這種商業(yè)模式未違背反不正當(dāng)競爭法的禁止性規(guī)定，此種商業(yè)模式就應(yīng)受到保護，這種保護是加強義務(wù)型的保護即其他經(jīng)營者負(fù)有禁止破壞該種商業(yè)模式的義務(wù)。我國在修訂《反不正當(dāng)競爭法》時，修法機關(guān)應(yīng)在依據(jù)現(xiàn)有成熟判例的基礎(chǔ)上總結(jié)相應(yīng)條款，對視頻網(wǎng)站商業(yè)模式進行保護。需注意的是，反不正當(dāng)競爭法其內(nèi)在核心并不是保護經(jīng)營者的利益不受損害，而是針對擾亂正常市場秩序的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制。因此，對現(xiàn)有視頻網(wǎng)站商業(yè)模式的保護，不是因為經(jīng)營者利益受損而應(yīng)受法律保護，而是因該種正當(dāng)利益被其他經(jīng)營者利用不正當(dāng)競爭行為損害后才產(chǎn)生法律救濟。

Justifying the Protection of Online-Video Website’s Business Model Under Unfair Competition Law

Online businesses seek and provide attention, and these online attention rivals provide products and features to obtain the attention of consumers and sell some of that attention.In order to obtain that attention from the online video rivals, the providers of ad-blocking software begin to block the advertisement of online video which undermine the online-video rivals’business model.It is a common free riding behavior.With the opinion of the courts that the act of online video ad-blocking is unfair competition is formulated, the scholars begin to theoretically discuss the issue that whether the business model of onlinevideo website should be protect by the unfair competition law or not.Therefore, it is necessity that we use the economic theory to justify the necessity of protecting the business model of online video website and how to use the unfair competition law to protect it.

Advertisement blocking, Business model, Two-sided market, Unfair Competition Law

焦萍，中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心，博士研究生，德國馬克斯·普朗克創(chuàng)新與競爭研究所訪問學(xué)者。

中南財經(jīng)政法大學(xué)研究生創(chuàng)新計劃博士生國際聯(lián)合培養(yǎng)項目資助。