我國境外上市企業(yè)拆除可變利益實體(VIE)結(jié)構(gòu)的稅收風險分析

梁俊嬌,宗 貞

(中央財經(jīng)大學(xué) 財稅學(xué)院，北京 100081)

“可變利益實體”由Variable Interest Entity 直譯而來(以下簡稱“VIE”)，在國內(nèi)通常被稱為“協(xié)議控制”，是指在境外注冊的上市實體與我國境內(nèi)經(jīng)營實體相分離，境外的上市實體通過簽署一攬子協(xié)議的方式控制境內(nèi)經(jīng)營實體，境內(nèi)經(jīng)營實體就是境外上市實體的可變利益實體。2000年，新浪首先通過VIE結(jié)構(gòu)實現(xiàn)海外上市，此后，利用VIE結(jié)構(gòu)實現(xiàn)境外上市的方法一直受到我國新興行業(yè)青睞。截至2012 年底，以我國在美國上市的230家企業(yè)為例，采取VIE結(jié)構(gòu)的企業(yè)為97家，占比達 42%。①21世紀的最初十年，中國經(jīng)濟的飛速發(fā)展曾經(jīng)令中國概念股在境外資本市場表現(xiàn)驚人，但是近年來由于種種原因，很多中國概念股頻頻成為被做空。所以自2012年以來，諸多中國概念股陸續(xù)宣布其在境外的退市私有化計劃。加之2015年1月19日，商務(wù)部公布了《外國投資法草案征求意見稿》，如果其中的相關(guān)內(nèi)容得以通過，那么現(xiàn)存的VIE結(jié)構(gòu)將失去生存基礎(chǔ)，這也一定程度上加速了我國境外上市企業(yè)拆除VIE結(jié)構(gòu)的進程。

一、VIE結(jié)構(gòu)概述

(一) VIE結(jié)構(gòu)產(chǎn)生原因

VIE結(jié)構(gòu)十分復(fù)雜，其產(chǎn)生原因主要體現(xiàn)在以下三個方面：

第一，國內(nèi)上市門檻較高。雖然近年來我國境內(nèi)資本市場上市門檻逐漸降低，但是在21世紀初期，境內(nèi)資本市場進入的苛刻條件將諸多新興行業(yè)中的成長型企業(yè)拒之門外。但是當時的境外資本市場已經(jīng)發(fā)展的相對完善，諸如美國、香港地區(qū)等境外資本市場的進入門檻較低，并且進入程序較為合理且完善，有利于我國境內(nèi)新興行業(yè)成長型企業(yè)實現(xiàn)融資。

第二，境外直接上市門檻限制。根據(jù)相關(guān)政策法規(guī)的規(guī)定，針對我國境內(nèi)企業(yè)境外直接上市的情形，證監(jiān)會將對其進行極為嚴格的審批；并且境內(nèi)企業(yè)在成功上市后，如果需要再度融資，證監(jiān)會將會再度進行嚴格審批；如此復(fù)雜且嚴格的審批程序，使一些意圖選取境外直接上市的企業(yè)選擇放棄此類形式。

第三，我國境內(nèi)特殊的外資準入現(xiàn)狀。在一些特定行業(yè)，我國商務(wù)部存在嚴格限制外資進入，例如：互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)、特殊金融業(yè)務(wù)行業(yè)等。以ICP牌照②為例，我國工信部明文規(guī)定該牌照僅為完全內(nèi)資企業(yè)擁有，但是申請獲得ICP牌照的內(nèi)資企業(yè)通常屬于成長型企業(yè)，缺乏可靠有力的融資渠道，自身發(fā)展無法實現(xiàn)。但是如果這些企業(yè)選擇利用VIE結(jié)構(gòu)實現(xiàn)境外上市，便可模糊的突破外資準入條件，實現(xiàn)融資，有利于企業(yè)自身發(fā)展。

(二) VIE實施流程

具體而言，在我國搭建VIE 結(jié)構(gòu)一般通過以下五個步驟進行。

第一步：在避稅地設(shè)立離岸公司。一般情況下，境內(nèi)經(jīng)營實體的個人股東會選擇在英屬維爾京群島(The British Virgin Islands, BVI)等地設(shè)立離岸公司A。成立離岸公司A(BVI公司)的目的在于享受股息、紅利等利潤分配的免稅待遇。但是因為BVI等地法律制度不夠嚴謹，離岸公司A的信息不透明，所以境外諸多交易所一般不接受離岸公司A(BVI公司)成為上市主體。

第二步：在開曼群島設(shè)立境外上市主體。離岸公司A(BVI公司)會選擇在在開曼群島注冊公司S(開曼公司)作為境外上市主體，同時引入風險投資公司、公眾等共同成為股東。因為開曼群島法律相對嚴格，信息公開透明，所以境外諸多交易所均會接受S(開曼公司)成為上市主體。

第三步：上市主體設(shè)立特殊目的公司(SPV)。一般而言，S(開曼公司)會選擇在中國香港設(shè)立離岸公司B作為SPV公司；因為香港作為國際知名的金融中心和貿(mào)易中心，與中國政府簽署國稅收協(xié)定，在股息、利息以及特許權(quán)使用費方面享受預(yù)提所得稅的優(yōu)惠。

第四步：設(shè)立外商獨資企業(yè)。離岸公司B(香港地區(qū))在我國境內(nèi)設(shè)立外商獨資企業(yè)C(以下簡稱“WFOE”公司)。

第五步：簽署一攬子協(xié)議。境內(nèi)WFOE企業(yè)與境內(nèi)經(jīng)營實體簽訂一系列控制協(xié)議，例如：獨家技術(shù)服務(wù)協(xié)議、股權(quán)質(zhì)押協(xié)議等，以模糊方式突破法律限制，從而實質(zhì)上實現(xiàn)對境內(nèi)經(jīng)營實體的控制。

二、拆除VIE結(jié)構(gòu)

(一)拆除VIE結(jié)構(gòu)的原因

近年來，我國境外上市企業(yè)紛紛拆除VIE結(jié)構(gòu)返回境內(nèi)資本市場，原因主要是以下三個方面：

第一，無法吸引海外投資者。因為存在文化差異和信息不對稱，海外投資者無法準確了解并且理解我國赴境外上市企業(yè)的文化、國內(nèi)經(jīng)營狀況等都基本情況；而且VIE結(jié)構(gòu)本身極具復(fù)雜性和風險性，在支付寶事件和新東方事件發(fā)生之后，我國利用VIE結(jié)構(gòu)實現(xiàn)境外上市的企業(yè)在境外資本市場對海外投資者的新引力逐漸減弱。更令人憂心的是，一些機構(gòu)利用負面消息與信息不充分披露對我國這些境外上市企業(yè)進行做空式攻擊，嚴重破壞了這些企業(yè)在交易市場上的聲譽。因此，以我國VIE結(jié)構(gòu)實現(xiàn)境外上市的企業(yè)在境外資本市場的市值直線下降，無法吸引海外投資者。

第二，境內(nèi)資本市場中出臺政策紅利。近年來，我國資本市場改革正在穩(wěn)步推進，相關(guān)監(jiān)管部門已經(jīng)注意到境外上市企業(yè)拆除VIE結(jié)構(gòu)回歸境內(nèi)資本市場的浪潮并采取相應(yīng)的反應(yīng)措施，不斷釋放政策紅利，提供回歸的政策支持。比如，證監(jiān)會不斷加強和完善注冊制改革，降低境內(nèi)資本市場的上市門檻，點燃一些企業(yè)實現(xiàn)境內(nèi)上市的希望。同時，新三板、創(chuàng)業(yè)板的出現(xiàn)為我國境外上市企業(yè)拆除VIE結(jié)構(gòu)提供回歸落地后的平臺。

第三，《外國投資法草案征求意見稿(2015)》中“實際控制”標準出臺。雖然該法案仍處于征求意見稿階段，但是一旦落實“實際控制標準”，對我國以VIE結(jié)構(gòu)上市的企業(yè)產(chǎn)生重大影響。第一，標準落實后，監(jiān)管機構(gòu)在今后的實務(wù)工作中將對此類企業(yè)的監(jiān)管力度；根據(jù)征求意見稿，境內(nèi)WFOE企業(yè)將受到更多約束，很難僅通過一攬子協(xié)議實現(xiàn)實質(zhì)性控制并進行利潤轉(zhuǎn)移。第二，標準落實之后，如果稅務(wù)機關(guān)根據(jù)相關(guān)條件認為境外上市主體的真實控制人為具有中國公民身份的自然人或是中國境內(nèi)的法人企業(yè)，那么該上市主體不再具有境外投資者身份。VIE結(jié)構(gòu)便失去原本存在的基礎(chǔ)和意義。未來，在監(jiān)管環(huán)境越來越嚴格的情況下，我國境外上市企業(yè)選擇拆除VIE結(jié)構(gòu)回歸境內(nèi)資本市場是一個必然的趨勢。

(二)拆除VIE結(jié)構(gòu)的方式

由于我國境外上市企業(yè)在搭建VIE結(jié)構(gòu)時，各個企業(yè)對于其設(shè)立在我國境內(nèi)的WFOE企業(yè)的設(shè)立目的存在顯著差異，因而在后期拆除VIE結(jié)構(gòu)時，所選擇的拆除方式也有不同。主要有以下兩種：

1.解除控制協(xié)議

境內(nèi)WFOE企業(yè)的功能定位為“殼公司”，或是對于境內(nèi)經(jīng)營實體不存在商業(yè)利用價值。這種情況下可以使用較為簡單的方式拆除VIE結(jié)構(gòu)，即只需要終止或解除一攬子控制協(xié)議，不對境內(nèi)WOFE企業(yè)做出其他處理。

以二六三網(wǎng)絡(luò)通信股份有限公司為例，公司選擇以原路退回的方式拆除VIE結(jié)構(gòu)。即二六三通信于2006年8月1日召開臨時股東大會，審議通過了關(guān)于解除境內(nèi)運營實體與境內(nèi)WFOE企業(yè)之間一攬子控制協(xié)議的議案，決議通過后，表明原本VIE結(jié)構(gòu)中涉及的一攬子協(xié)議失效，境內(nèi)經(jīng)營實體停止對境內(nèi)WFOE企業(yè)支付費用。

2.重組境內(nèi)WFOE企業(yè)

如果在搭建VIE結(jié)構(gòu)時，境內(nèi)WFOE企業(yè)的設(shè)立目的是實現(xiàn)正常經(jīng)營活動；那么在拆除VIE結(jié)構(gòu)時，需要保留境內(nèi)WFOE公司的相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營要素。這種情況會選擇較為復(fù)雜的方式拆除VIE結(jié)構(gòu)，即境內(nèi)經(jīng)營實體需要對境內(nèi)WFOE企業(yè)進行重組，選擇吸收境內(nèi)WFOE公司的部分或全部生產(chǎn)經(jīng)營要素。值得注意的是，境內(nèi)WFOE企業(yè)的重組方式會出現(xiàn)多種選擇，包括股權(quán)重組、吸收合并、業(yè)務(wù)重組等，這些方式對應(yīng)各自不同的稅收風險，將在第三部分中進行詳細分析。

例如：2011年1月，為了拆除VIE機構(gòu)，暴風科技利用投資機構(gòu)的2.8億元全資購買當初設(shè)立在北京的WFOE企業(yè)——互軟科技③的100%股權(quán)?；ボ浛萍紡木硟?nèi)WFOE企業(yè)變更為純內(nèi)資企業(yè)。

三、不同拆除方式下的稅收風險分析

(一)解除控制協(xié)議

如果境內(nèi)WFOE企業(yè)的功能定位為“殼公司”，或是對于境內(nèi)經(jīng)營實體不存在商業(yè)利用價值，則會通過僅終止或解除一攬子控制協(xié)議的方式拆除VIE結(jié)構(gòu)。此方式下，對于我國境內(nèi)經(jīng)營實體來說，一攬子控制協(xié)議的終止或解除意味著切斷了境內(nèi)經(jīng)營實體與境內(nèi)WFOE企業(yè)之間的利潤轉(zhuǎn)移的路徑，表明日后兩者將按照獨立交易原則進行交易，境內(nèi)經(jīng)營實體與境內(nèi)WFOE企業(yè)的利潤水平和所得稅稅負都會回歸與獨立第三方交易的正常水平。但是原有VIE結(jié)構(gòu)中的各個主體的性質(zhì)并未發(fā)生改變，所以仍然適用原有的稅收政策。

所以值得注意的是，如果當前的利潤水平與所得稅稅負與以前年度相比，發(fā)生較大波動，那么必然會引起主管稅務(wù)機關(guān)的關(guān)注。則企業(yè)所屬的主管稅務(wù)機關(guān)很可能會對企業(yè)以前年度的可疑交易行為進行調(diào)查，境內(nèi)經(jīng)營實體與境內(nèi)WFOE企業(yè)都將存在面臨被納稅調(diào)整及處罰的稅收風險。而且世界各國均在大力倡導(dǎo)和踐行稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移行動計劃(即“BEPS”行動計劃)，我國更是其中的主力國家，所以我國境外上市企業(yè)在拆除VIE結(jié)構(gòu)時選擇僅終止或解除控制協(xié)議的方式，需防范遭遇特別納稅調(diào)整的稅收風險。

正如上文提及的阿里巴巴網(wǎng)絡(luò)有限公司與浙江阿里巴巴的例子，阿里巴巴網(wǎng)絡(luò)有限公司(境內(nèi)WFOE公司)與浙江阿里巴巴(境內(nèi)經(jīng)營實體)之間存在獨家技術(shù)服務(wù)協(xié)議，進行利潤轉(zhuǎn)移。但是如果未來拆除VIE結(jié)構(gòu)時，兩者之間的獨家技術(shù)服務(wù)協(xié)議必然會解除，則境內(nèi)經(jīng)營實體浙江阿里巴巴的盈利水平和所得稅稅負極大可能發(fā)生較大變動，那么必然會引起主管稅務(wù)機關(guān)的注意，引發(fā)納稅調(diào)整的稅收風險。

(二) 重組境內(nèi)WFOE企業(yè)

如果境內(nèi)WFOE企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營要素對于境內(nèi)實體未來的正常經(jīng)營活動仍然十分重要，那么在終止或解除控制協(xié)議后，境內(nèi)經(jīng)營實體將依據(jù)現(xiàn)實情況選擇對境內(nèi)WFOE企業(yè)進行重組。但是值得注意的是，重組后境內(nèi)WOFE卻與境內(nèi)經(jīng)營實體的關(guān)系定位以及重組方式的選擇，都會給相應(yīng)涉稅主體帶來不同的稅收風險。

1.境內(nèi)WFOE企業(yè)成為境內(nèi)經(jīng)營實體的子公司

(1)采取直接股權(quán)交易方式。

該種方式下，境內(nèi)WFOE企業(yè)的股東(通常是位于香港的離岸公司B)把其持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給境內(nèi)經(jīng)營實體，也就是說境內(nèi)WFOE公司成為境內(nèi)經(jīng)營實體的一家子公司。該項轉(zhuǎn)讓行為促使境內(nèi)WFOE企業(yè)的性質(zhì)發(fā)生根本性變化，即由外商獨資企業(yè)變更成為內(nèi)資企業(yè)，則境內(nèi)WFOE企業(yè)的稅收待遇將發(fā)生變化，以前年度境內(nèi)WFOE企業(yè)享有外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠，但是在變?yōu)閮?nèi)資企業(yè)后，如果境內(nèi)WFOE企業(yè)重組時經(jīng)營期未滿十年，則境內(nèi)WFOE企業(yè)可能需補繳所得稅稅款，承擔一定的稅收風險。

對于離岸公司B(香港地區(qū))，作為此次股權(quán)交易的轉(zhuǎn)讓方，必然需要安裝相關(guān)稅收政策規(guī)定合理確定轉(zhuǎn)讓所得，繳納企業(yè)所得稅。一般而言，離岸公司B(香港地區(qū))會被認定為我國的非居民企業(yè)，根據(jù)內(nèi)地與香港的稅收安排協(xié)議，若轉(zhuǎn)讓股權(quán)的一方直接擁有支付股息公司至少25%股份，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得可按5%扣繳預(yù)提所得稅，其他情況下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得需按10%扣繳預(yù)提所得稅。值得注意的是，盡管在我國稅法中，VIE結(jié)構(gòu)中境內(nèi)經(jīng)營實體與離岸公司B無法直接認定為關(guān)聯(lián)企業(yè)，但是非居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓境內(nèi)企業(yè)股權(quán)所得，其轉(zhuǎn)讓價格有失公允，必然會引起稅務(wù)機關(guān)的注意④，帶來納稅調(diào)整和處罰的稅收風險。

對于境內(nèi)經(jīng)營實體而言，作為此次股權(quán)交易的購買方，其財務(wù)報表中的長期股權(quán)投資項將增加新的核算項目，但是并不會引發(fā)稅收風險，也不會增加稅收負擔。

(2)采取換股合并方式。

如果按照我國相關(guān)行業(yè)外資準入的規(guī)定，境內(nèi)經(jīng)營實體所屬行業(yè)允許外資進入，那么可以采用該方式對境內(nèi)WFOE企業(yè)進行重組。也就是說，離岸公司B(香港地區(qū))以其持有的境內(nèi)WFOE企業(yè)的股權(quán)向境內(nèi)經(jīng)營實體進行增資。在此方式完成后，境內(nèi)WFOE企業(yè)也是成為境內(nèi)經(jīng)營實體的子公司，而離岸公司B(香港地區(qū))也成為境內(nèi)經(jīng)營實體的股東。

一般情況下，離岸公司B(香港地區(qū))會被認定為我國的非居民企業(yè)，所以兩者之間的交易則是較為復(fù)雜的跨境重組交易行為。依據(jù)財稅2009年第59號中的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)需要滿足一定條件，才可以適用特殊性稅務(wù)重組的規(guī)定。即如果離岸公司B(香港地區(qū))100%完全控股境內(nèi)經(jīng)營實體，則在轉(zhuǎn)讓其擁有的境內(nèi)WFOE企業(yè)的股權(quán)時，參與此次股權(quán)重組交易的雙方企業(yè)應(yīng)當適用特殊性稅務(wù)處理的規(guī)定，兩者可以享受遞延納稅的稅收優(yōu)惠，降低企業(yè)的財務(wù)現(xiàn)金流風險。但是正常情況下，因為在搭建VIE結(jié)構(gòu)的過程中，我國相關(guān)政策法規(guī)存在空白，雖然實質(zhì)上離岸公司B(香港地區(qū))控制境內(nèi)經(jīng)營實體，但是無法滿足形式上100%股權(quán)控制的要求，所以應(yīng)當適用一般性稅務(wù)處理。也就是說，離岸公司B(香港地區(qū))在此次換股合并中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)當視同銷售，按照公允價值確定轉(zhuǎn)讓所得，繳納所得稅。同時關(guān)注是否符合內(nèi)地與香港地區(qū)稅收協(xié)定安排中持股比例要求，然后相應(yīng)規(guī)定扣繳預(yù)提所得稅。如果遵循企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅一般性處理的規(guī)定，離岸公司B(香港地區(qū))不會面臨較大的稅收風險，但是會承擔較大的稅收負擔。

假如離岸公司B(香港地區(qū))，根據(jù)國稅發(fā)2009年第82號文中的規(guī)定⑤，被認定為我國境內(nèi)居民企業(yè)，則上述離岸公司B(香港地區(qū))與境內(nèi)WFOE企業(yè)的重組交易為境內(nèi)重組交易；則根據(jù)財稅2009年59號文，可以參照特殊性稅務(wù)處理的規(guī)定，即可享受遞延納稅的稅收優(yōu)惠。但是一旦離岸公司B(香港地區(qū))被認定為我國的居民企業(yè)，則此前VIE結(jié)構(gòu)中境內(nèi)WFOE企業(yè)以股息、技術(shù)服務(wù)費等形式向境外轉(zhuǎn)移利潤的行為便會引起稅務(wù)機關(guān)的注意，在BEPS計劃發(fā)展的大背景下，離岸公司B(香港地區(qū))、境內(nèi)WFOE企業(yè)、境內(nèi)經(jīng)營實體都將面臨稅務(wù)機關(guān)納稅調(diào)整和處罰的風險。

對于境內(nèi)WFOE企業(yè)而言，其企業(yè)性質(zhì)發(fā)生根本性變化；其直接控股股東由離岸公司B(香港地區(qū))變?yōu)榫硟?nèi)經(jīng)營實體，即從外商投資企業(yè)變?yōu)閮?nèi)資企業(yè)，如果截止此合并重組時，境內(nèi)WFOE企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營期并沒有滿足相關(guān)稅收政策法規(guī)的要求，則以前年度享受的稅收優(yōu)惠不再適用，同時需要補繳相關(guān)所得稅稅款，面臨一定的稅收風險。

對于境內(nèi)經(jīng)營實體而言，其股權(quán)變?yōu)樵脊蓶|與離岸公司B(香港地區(qū))共同持有，也就是說境內(nèi)經(jīng)營實體變更為中外合資經(jīng)營企業(yè)，稅收成本、納稅義務(wù)等相關(guān)內(nèi)容均不會發(fā)生變化，也不會因此項重組業(yè)務(wù)面臨稅收風險。

2.境內(nèi)WFOE企業(yè)成為境內(nèi)經(jīng)營實體的孫公司

此方式下，可選擇的重組方式與境內(nèi)WFOE企業(yè)成為境內(nèi)經(jīng)營實體的子公司的情況是一致的，但是交易的雙方和交易對象發(fā)生變化，即由境內(nèi)經(jīng)營實體與離岸公司B(香港地區(qū))變?yōu)榫硟?nèi)經(jīng)營實體與境外上市主體(開曼公司)，股權(quán)交易的對象則變?yōu)榫惩馍鲜兄黧w(開曼公司)持有的離岸公司B(香港地區(qū))的股權(quán)。

對于境內(nèi)WFOE企業(yè)而言，它仍然是離岸公司B(香港地區(qū))的子公司，繼續(xù)保留外商獨資企業(yè)身份，不會因交易引起相關(guān)稅收因素的變化。

對于境外上市主體(開曼公司)而言，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，與離岸公司B(香港地區(qū))轉(zhuǎn)讓其持有的境內(nèi)WFOE企業(yè)股權(quán)所承擔的稅收負擔相比，此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅收成本并不會發(fā)生較大改變。而且，境外上市主體(開曼公司)應(yīng)當根據(jù)國家稅務(wù)總局公告2015年第7號文的有關(guān)規(guī)定，確定其轉(zhuǎn)讓離岸公司B(香港地區(qū))股權(quán)是否具有合理商業(yè)目的，是否會被認定為直接轉(zhuǎn)讓W(xué)FOE企業(yè)股權(quán)⑥。

如果離岸公司B(香港地區(qū))是存在真實經(jīng)營活動，境外上市主體(開曼公司)轉(zhuǎn)讓離岸公司B(香港地區(qū))股權(quán)的交易行為，并不會被屬于直接轉(zhuǎn)讓境內(nèi)WFOE企業(yè)股權(quán)的認定范圍，我國稅務(wù)機關(guān)不會對其使用穿透原則⑦，所以此次換股合并中境外上市主體(開曼公司)獲得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得不需要在我國境內(nèi)納稅。

但如果離岸公司B(香港地區(qū))的功能為“殼公司”，不存在真實經(jīng)營活動，境外上市主體(開曼公司)的此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為極有可能被認定為間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，并且如果稅務(wù)機關(guān)認為境外上市主體(開曼公司)此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不符合合理的商業(yè)目的的認定，且該行為存在有意規(guī)避所得稅納稅義務(wù)的意圖⑧，主管稅務(wù)機關(guān)會對該此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易重新定性，對境外上市主體(開曼公司)適用穿透原則，那么境外上市主體(開曼公司)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得則需要在中國境內(nèi)繳納相關(guān)所得稅。這就意味著則境外上市主體(開曼公司)面臨在我國境內(nèi)繳納巨額所得稅的稅收風險。除此之外，境外上市主體(開曼公司)需要注意國稅函2008年698號文中的要求，即如果此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓被視為間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，因其實際稅負低于12.5%，應(yīng)在此次股權(quán)交易完成后，向被轉(zhuǎn)讓境內(nèi)經(jīng)營實體所在地主管稅務(wù)機關(guān)提供有關(guān)資料，例如：股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或協(xié)議等，可能存在被稅務(wù)機關(guān)質(zhì)疑的稅收風險。

對于境內(nèi)經(jīng)營實體而言，此次股權(quán)交易之后，其財務(wù)報表中的長期股權(quán)投資項目增添新的核算項目，不會引起稅收風險，也不會增加稅收負擔。

3.境內(nèi)經(jīng)營實體吸收合并境內(nèi)WFOE企業(yè)

如果根據(jù)我國相關(guān)行業(yè)的外資準入規(guī)定，境內(nèi)經(jīng)營實體所處行業(yè)允許一定的外資進入，便可采用此方式。即指境內(nèi)經(jīng)營實體吸收境內(nèi)WFOE企業(yè)的全部資產(chǎn)和業(yè)務(wù)，其結(jié)果是境內(nèi)WFOE企業(yè)注銷清算，離岸公司B(香港地區(qū))成為境內(nèi)經(jīng)營實體的股東之一。

對于境內(nèi)WFOE企業(yè)而言，該公司最終需要注銷清算，外商投資企業(yè)的身份消失，如果其生產(chǎn)經(jīng)營期并沒有滿足相關(guān)稅收政策法規(guī)的要求，則以前年度享受的稅收優(yōu)惠不再適用，同時需要補繳相關(guān)所得稅稅款，面臨一定的稅收風險。

通常情況下，離岸公司B(香港地區(qū))會被認定為我國境內(nèi)非居民企業(yè)，根據(jù)財稅2009年9號文的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當適用一般性稅務(wù)處理，境內(nèi)WFOE企業(yè)及其股東都需要按照清算所得繳納企業(yè)所得稅⑨。而企業(yè)清算期間，無論其資產(chǎn)是否處置，一律視同銷售，確認增值或損失，資產(chǎn)的確認價值為可變現(xiàn)凈值或公允價值，即企業(yè)實際處置資產(chǎn)時按照正常交易價格取得的收入可視為資產(chǎn)的公允價值，而那些尚未處置的資產(chǎn)，則按照可變現(xiàn)凈值確定增值或損失，可能出現(xiàn)繳納大額企業(yè)所得稅的稅收風險。

境內(nèi)經(jīng)營實體新增離岸公司B(香港地區(qū))股東，變?yōu)橹型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)，相關(guān)稅收待遇不變，也不存在相應(yīng)稅收風險。

4. 境內(nèi)經(jīng)營實體境內(nèi)直接吸收境內(nèi)WFOE企業(yè)的相關(guān)經(jīng)營要素

境內(nèi)經(jīng)營實體境內(nèi)直接將境內(nèi)WFOE企業(yè)的業(yè)務(wù)、資產(chǎn)等相關(guān)要素納入本企業(yè)內(nèi)。

(1)不存在資產(chǎn)或資產(chǎn)組的“交易行為”。

此種方式的前提是境內(nèi)WFOE企業(yè)的業(yè)務(wù)、資產(chǎn)等經(jīng)營要素相對簡單，無需進行資產(chǎn)收購，所以境內(nèi)經(jīng)營實體僅僅是承接境內(nèi)WFOE企業(yè)的員工與客戶，例如：境內(nèi)經(jīng)營實體吸收境內(nèi)WFOE企業(yè)的研發(fā)團隊，以重新聘用員工的方式進行企業(yè)間的整合。這種方式因為沒有支付對價，不存在交易行為，所以不存在相關(guān)稅務(wù)問題，也就不會帶來稅收風險。

(2)存在資產(chǎn)或資產(chǎn)組的“交易行為” 。

如果境內(nèi)經(jīng)營實體除了接受境內(nèi)WFOE企業(yè)的員工和客戶，還接受例如設(shè)備、技術(shù)等生產(chǎn)經(jīng)營要素，那么將構(gòu)成一項“業(yè)務(wù)合并”，也就存在交易行為。根據(jù)國家稅務(wù)總局公告2011年第13號規(guī)定，境內(nèi)經(jīng)營實體雖然接受了境內(nèi)WFOE企業(yè)的設(shè)備，但是此項交易下設(shè)備的轉(zhuǎn)移不屬于增值稅的征稅范圍，所以對于境內(nèi)WFOE企業(yè)而言，上述業(yè)務(wù)重組不產(chǎn)生流轉(zhuǎn)稅，但納入資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓所得額需要繳納企業(yè)所得稅。此種情況下，境內(nèi)WFOE企業(yè)面臨的稅收風險在于資產(chǎn)或資產(chǎn)組價格的合理確定，價格不符合公允價值標準則會使得稅務(wù)機關(guān)進行納稅調(diào)整和處罰。

四、稅收風險應(yīng)對策略

(一)合理設(shè)計重組架構(gòu)

分析可知，對境內(nèi)WFOE的處理所帶來的稅收風險極為復(fù)雜；未來的企業(yè)架構(gòu)中，境內(nèi)WFOE企業(yè)處于何種地位，是注銷清算？是成為境內(nèi)經(jīng)營實體的子公司？還是成為境內(nèi)經(jīng)營實體的母公司？都將使企業(yè)適用不同的稅務(wù)處理，引發(fā)不同的稅收風險。而且在拆除VIE結(jié)構(gòu)的過程中，對境內(nèi)WFOE企業(yè)的并購重組必然存在一定的政策風險，因此我國境內(nèi)實體在此過程中，一方面要掌握稅收政策的變化，同時關(guān)注宏觀經(jīng)濟政策、財政政策、產(chǎn)業(yè)政策的變化等，根據(jù)政策的變化改進相關(guān)并購重組方案，例如：《中華人民共和國外國投資法》(草案征求意見稿)，以及每年更新的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》。所以，企業(yè)必須提前根據(jù)自身情況，合理設(shè)計未來適用于重返境內(nèi)資本市場的組織架構(gòu)，必要時可以咨詢律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所以及投行等業(yè)務(wù)部門。在設(shè)計好合理的重組架構(gòu)的基礎(chǔ)上，進行恰當?shù)亩悇?wù)處理，從而降低稅收風險。

(二)提前規(guī)劃交易方式

我國境內(nèi)經(jīng)營實體在合理定位境內(nèi)WFOE企業(yè)在未來架構(gòu)設(shè)計中的位置后，在選擇境內(nèi)WFOE企業(yè)的重組交易方式時也應(yīng)當做好提前規(guī)劃。鑒于境內(nèi)WFOE企業(yè)的稅負和稅務(wù)合規(guī)性會對境內(nèi)經(jīng)營實體未來上市產(chǎn)生一定影響，因此境內(nèi)經(jīng)營實體應(yīng)對標的公司的稅務(wù)狀況盡職調(diào)查。包括境內(nèi)WFOE企業(yè)的稅務(wù)合規(guī)性審查，是否足額繳納所得稅、流轉(zhuǎn)稅等，是否存在逃避繳納稅款等違法行為，是否適用相關(guān)的稅收優(yōu)惠政策和減免政策；以往期間的并購重組和內(nèi)部公司重組的涉稅事項處理等等。而且在BEPS行動計劃日益完善以及各國積極行動的大背景下，企業(yè)還須時刻關(guān)注我國關(guān)于非居民企業(yè)不同交易方式下的并購重組政策，根據(jù)企業(yè)自身的實際情況，規(guī)劃好重組中的交易方式，降低稅收風險，減少稅收成本。

(三)積極應(yīng)對納稅調(diào)整

解除控制協(xié)議，切斷境內(nèi)經(jīng)營實體企業(yè)與境內(nèi)WFOE企業(yè)之間的利益轉(zhuǎn)移，在以后交易過程中兩者均按照獨立交易價格進行交易。因此，之前境內(nèi)經(jīng)營實體和境內(nèi)WFOE企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)交易引發(fā)的利潤轉(zhuǎn)移會讓稅務(wù)部門重新對其進行核查，從而可能面臨因利潤轉(zhuǎn)移帶來的稅務(wù)處罰及納稅調(diào)整問題。因此企業(yè)需注重與稅務(wù)機關(guān)的溝通，在整個拆除VIE結(jié)構(gòu)的過程中多與各個法律主體、納稅主體所在地的稅務(wù)機關(guān)聯(lián)系，了解最新的稅收政策以及其對拆除VIE結(jié)構(gòu)的合法化要求及合理化的建議，以減弱復(fù)雜架構(gòu)帶來的稅收風險，保障未來企業(yè)正常經(jīng)營活動與進入進內(nèi)資本市場工作順利進行。

以網(wǎng)易公司為例。在利用VIE結(jié)構(gòu)的過程中，其境內(nèi)經(jīng)營實體——廣州網(wǎng)易公司通過與北京網(wǎng)之易公司(境內(nèi)WFOE企業(yè))的技術(shù)服務(wù)協(xié)議，以支付高額的技術(shù)服務(wù)費的形式，將其利潤轉(zhuǎn)移至北京網(wǎng)之易公司。也就是說，在未來，如果網(wǎng)易公司需要拆除VIE結(jié)構(gòu)，則廣州網(wǎng)易與境內(nèi)WFOE企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)交易必將引起稅務(wù)機關(guān)的高度關(guān)注。因此網(wǎng)易公司需注重與稅務(wù)機關(guān)的溝通，以減弱解除協(xié)議時的溝通風險，保障廣州網(wǎng)易的正常經(jīng)營活動與拆除VIE機構(gòu)工作的順利進行。

注釋：

①邢天添,任怡，《海外上市VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)的稅收監(jiān)管問題》，《稅務(wù)研究》,2015年，27～32頁。

②ICP英文全稱為 Internet Content Provider，即網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商；ICP牌照是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營許可證，根據(jù)國家《互聯(lián)網(wǎng)管理辦法》規(guī)定，經(jīng)營性網(wǎng)站必須辦理ICP證，否則就屬于非法經(jīng)營。

③北京互軟科技有限公司是在暴風科技我國境內(nèi)設(shè)立的外商獨資企業(yè)，作為VIE結(jié)構(gòu)下的境內(nèi)WFOE企業(yè)。

④國家稅務(wù)總局關(guān)于加強非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》(國稅函〔2009〕698號)第七條。

⑤主要關(guān)注高層管理人員及其履行職責的場所、財務(wù)等重大決策人員所在地、公司重要資料所在地等要素。

⑥國家稅務(wù)總局2015年第7號公告第三條為判斷合理商業(yè)目的的標準。

⑦穿透原則英文為“pass-through”，簡單地講，就是在稅法上否認當前形式上的納稅主體的原則，而穿越到其實際控制人的一種征稅原則。

⑧詳見國家稅務(wù)總局2015年第7號公告。

⑨具體稅務(wù)處理規(guī)定詳見財稅2009年第59號第四條。