追尋定性與定量的結(jié)合——《唐律》立法技術(shù)的一個(gè)側(cè)面

姜　濤

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追尋定性與定量的結(jié)合
——《唐律》立法技術(shù)的一個(gè)側(cè)面

姜濤

摘要：定性與定量相結(jié)合是《唐律》立法技術(shù)高超的集中反映?！短坡伞分械姆缸飿?gòu)成與量刑制度均運(yùn)用了該技術(shù)，前者意味著對(duì)犯罪成立附加了特別條件，后者體現(xiàn)在為審判官量刑提供了確立依據(jù)。《唐律》立法技術(shù)的特點(diǎn)是借助數(shù)學(xué)理性全面地架設(shè)犯罪與刑法之間的階梯和以遞增公式為審判官公正量刑提供指南。這不僅有利于從立法上合理劃定犯罪圈，而且有助于預(yù)防審判官恣意定罪量刑，因而是封建時(shí)代司法公正的制度保障，對(duì)當(dāng)代亦具有啟示意義。

關(guān)鍵詞：《唐律》；定性；定量；立法技術(shù)

從宏觀上看，當(dāng)代立法制度主要由立法思想、立法政策、立法技術(shù)三要素構(gòu)成。立法技術(shù)作為立法活動(dòng)所應(yīng)體現(xiàn)與遵循的技巧、機(jī)能的總稱，自人類制定法律伊始，就在立法實(shí)踐中占據(jù)重要地位。中國(guó)法律傳統(tǒng)的代表性法典——《唐律》，在立法技術(shù)上堪稱典范。中外學(xué)界以往對(duì)此問(wèn)題的研究成果大致有三個(gè)方面：一是對(duì)《唐律》立法思想與政策的研究，比如一準(zhǔn)乎禮、寬仁慎刑等，這方面成果最多*此類成果甚多，較有代表性者可參見(jiàn)黃源盛《唐律中的禮教法律思想》，臺(tái)灣《政大法學(xué)評(píng)論》1997年第58期；蘇亦工《唐律“一準(zhǔn)乎禮”辨正》，《政法論壇》2006年第3期；馬小紅《唐律所體現(xiàn)的古代立法經(jīng)驗(yàn)》，《南京大學(xué)法律評(píng)論》2008年春秋合卷。。二是《唐律》量化立法技術(shù)的研究，即歸納唐律中量化的種類與方法，并主要針對(duì)犯罪客觀方面的立法量化技術(shù)進(jìn)行研究*參見(jiàn)錢(qián)大群《唐律立法量化技術(shù)運(yùn)用初探》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)·人文·社會(huì)科學(xué))》1996年第4期。。三是立法技術(shù)的比較研究，比如《唐律》與《明律》、日本刑事立法之間的立法技術(shù)比較等*參見(jiàn)黃源盛《從法繼受觀點(diǎn)比較中日兩國(guó)刑事立法的近代化》，臺(tái)灣《政大法學(xué)評(píng)論》1995年第54期；侯欣一《唐律與明律立法技術(shù)比較研究》，《法律科學(xué)》1996年第2期。。但尚未有學(xué)者對(duì)《唐律》定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)進(jìn)行研究。這種缺失不僅影響后世對(duì)《唐律》立法技術(shù)的全面評(píng)估，而且還使中國(guó)現(xiàn)行刑法采用的定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)難以在國(guó)際上得到承認(rèn)，甚至面臨沒(méi)有文化基礎(chǔ)的責(zé)難。本文以《唐律》定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)作為研究對(duì)象，以期彌補(bǔ)該方面的研究不足。

一、《唐律》定性與定量相結(jié)合立法技術(shù)的考察

《唐律》定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)存在于兩個(gè)領(lǐng)域：一是犯罪構(gòu)成，它解決犯罪的成立條件問(wèn)題。除《名例》之外，《唐律》有80個(gè)條文涉及定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)，約占后十一篇全部條文的18%。二為量刑制度，它解決的是犯罪與刑罰之間以什么立法技術(shù)對(duì)應(yīng)的問(wèn)題，目的在于實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。后者的存在范圍更廣。

(一)犯罪構(gòu)成中定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)

《唐律》所規(guī)定的犯罪應(yīng)具備何種條件才能得以成立，這在現(xiàn)代刑法理論中是由犯罪構(gòu)成來(lái)體現(xiàn)的。所謂犯罪構(gòu)成是指依照刑法規(guī)定，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度，并為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一。因犯罪類型有異，危害各不相同，不同犯罪的犯罪構(gòu)成要件不同。按照現(xiàn)行的刑法學(xué)通說(shuō)，犯罪有行為犯、危險(xiǎn)犯、舉動(dòng)犯和結(jié)果犯四種*高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2005年，第52頁(yè)。。縱觀《唐律》，其主要是行為犯與結(jié)果犯，行為犯以定性技術(shù)為主，而結(jié)果犯則采用定性與定量相結(jié)合的犯罪認(rèn)定技術(shù)，其類型有：

1．定性+時(shí)間長(zhǎng)短

犯罪行為持續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)短對(duì)犯罪結(jié)果有直接影響，體現(xiàn)著犯罪的危害程度。以犯罪行為及其持續(xù)時(shí)間作為認(rèn)定犯罪是否成立的根據(jù)，這主要存在于《唐律》所規(guī)定的職務(wù)犯罪中。比如，《廄庫(kù)》第211條規(guī)定：“諸假請(qǐng)官物，事訖過(guò)十日不還者笞三十，十日加一等，罪止杖一百；私服用者，加一等?！?長(zhǎng)孫無(wú)忌等撰：《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，北京：中華書(shū)局，1983年，第290頁(yè)。以下引文凡出自《唐律疏議》者，均在正文行文中列出篇條名稱，不再出注。本罪的成立不僅需要“假請(qǐng)官物不還”這一行為的發(fā)生，而且還有最低“過(guò)十日”這一時(shí)間要求。再比如，《捕亡》第448條規(guī)定：“諸得闌遺物，滿五日不送官者，各以亡失罪論；贓重者，坐贓論。私物，坐贓論減二等?！北咀锏某闪⒓匆蟆暗藐@遺物不送官”這一定性要件和“滿五日”這一定量要件。

2．定性+土地面積

“畝”作為土地面積的計(jì)量單位，它的數(shù)量大小體現(xiàn)著侵害土地制度犯罪的危害程度，因而土地犯罪多以“占田過(guò)限”“賣口分田”“盜耕種公私田”等行為定性，再加上“畝的數(shù)量”這一定量要件，來(lái)決定犯罪的成立問(wèn)題。比如，《戶婚》第164條規(guī)定：“諸占田過(guò)限者，一畝笞十，十畝加一等；過(guò)杖六十，二十畝加一等，罪止徒一年。若于寬閑之處者，不坐?！比缫獦?gòu)成本罪，不僅需要“占田過(guò)限”這一定性的條件，而且需要“一畝及以上”這一定量的要求。此外，《戶婚》第163條規(guī)定的“賣口分田”犯罪亦是如此。為何說(shuō)本罪有“一畝及以上”這一定量的要求？除了條文的表述之外，從相鄰條文的比較也能看出問(wèn)題之所在。比如，《戶婚》第166條規(guī)定：“諸妄認(rèn)公私田，若盜貿(mào)賣者，一畝以下笞五十，五畝加一等；過(guò)杖一百，十畝加一等，罪止徒二年。”從本條規(guī)定的“一畝以下笞五十”這一規(guī)定來(lái)看，它在犯罪構(gòu)成判斷上是典型的定性，即使侵占的田地為“一畝以下”，也要“笞五十”，這與《戶婚》第164條所規(guī)定的“一畝笞十”明顯不同。也正是這種不同的立法技術(shù)，把“占田過(guò)限”犯罪與“妄認(rèn)公私田，若盜貿(mào)賣”犯罪的社會(huì)危害程度之間的差異體現(xiàn)出來(lái)，后者為重。

3．定性+計(jì)算布帛的單位

財(cái)產(chǎn)犯罪一般都折實(shí)以絹的計(jì)算單位量化，《名例》第34條規(guī)定:“諸平贓者，皆據(jù)犯處當(dāng)時(shí)物價(jià)及上絹估?！彼?，盜賊、貪污、受賄、勒索、詐偽等犯罪行為基本都折實(shí)成當(dāng)?shù)禺?dāng)時(shí)上等絹的“匹”“尺”作為計(jì)量單位，以表明這類犯罪中財(cái)物損失的數(shù)額。比如，《戶婚》第162條規(guī)定：“諸同居卑幼，私輒用財(cái)者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百。即同居應(yīng)分，不均平者，計(jì)所侵，坐贓論減三等?！北咀锓缸飿?gòu)成之判斷既需要“同居卑幼，私輒用財(cái)”這一定性要件，也要滿足“十匹”這一定量要件，否則不能成立。再比如，《雜律》第389條規(guī)定：“諸坐贓致罪者，一尺笞二十，一匹加一等；十匹徒一年，十匹加一等，罪止徒三年?！北咀镌凇白E致罪”這一定性之下，然后以“坐贓”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，作為審判官認(rèn)定犯罪的依據(jù)，即坐贓致罪“一尺以上”才構(gòu)成犯罪。

4．定性+物品重量

乘驛馬而違規(guī)攜帶物品的犯罪，一般都有攜帶物品重量的要求。由此決定，這類犯罪的成立判斷，首先是確定行為的性質(zhì)，然后再輔以行為所涉及物品的重量(如私物的斤數(shù)等)，來(lái)作為犯罪構(gòu)成判斷的標(biāo)準(zhǔn)，重量達(dá)不到要求，犯罪不能成立。比如，《職制》第129條規(guī)定：“諸乘驛馬赍私物，(謂非隨身衣、仗者)一斤杖六十，十斤加一等，罪止徒一年。驛驢減二等。(余條驛驢準(zhǔn)此)”本罪就需要同時(shí)滿足“乘驛馬赍私物”這一定性要素和“一斤及以上”這一定量要素之后，才能得以成立，缺一不可。

5．定性+多個(gè)定量要素

有的犯罪盡管也是采用定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)，來(lái)確定犯罪的成立要件，但在定量上卻采用了兩個(gè)以上的要素，這種立法技術(shù)顯得略為復(fù)雜。比如，《雜律》第426條規(guī)定：“諸應(yīng)乘官船者，聽(tīng)載衣糧二百斤。違限私載，若受寄及寄之者，五十斤及一人，各笞五十；一百斤及二人，各杖一百；(但載即坐。若家人隨從者，勿論。)每一百斤及二人，各加一等，罪止徒二年?！北咀锏某闪⒉粌H有“違限私載，若受寄及寄之者”的定性要求，而且還必須達(dá)到“五十斤及一人”的定量要件，因而是以定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)規(guī)定本罪的成立要件。更為重要的是，它在定量立法技術(shù)中采用了“五十斤及一人”的雙重標(biāo)準(zhǔn)。再比如，《雜律》第398條規(guī)定：“諸負(fù)債違契不償，一匹以上，違二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十匹，加二等；百匹，又加三等?！北咀锏某闪⑴袛嗤瑯邮遣捎枚ㄐ?即負(fù)債違契不償)與定量(即一匹以上，且違二十日)相結(jié)合的立法技術(shù)，但是在定量立法技術(shù)上，卻考慮了兩個(gè)基本因素：“一匹以上”與“違二十日”，兩者只有同時(shí)具備，犯罪才能得以成立。

在理解《唐律》所規(guī)定的具體個(gè)罪之犯罪構(gòu)成中的定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)時(shí)，有兩個(gè)問(wèn)題需要特別強(qiáng)調(diào)：

其一，《唐律》中有諸多“一口”“一人”等定量表述，這并不是犯罪構(gòu)成中的定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)。舉例來(lái)說(shuō)，《戶婚》第151條規(guī)定：“諸里正不覺(jué)脫漏增減者，一口笞四十，三口加一等；過(guò)杖一百，十口加一等，罪止徒三年。(不覺(jué)脫戶者，聽(tīng)從漏口法。州縣脫戶亦準(zhǔn)此。若知情者，各同家長(zhǎng)法。)”這里的“一口”是人頭的計(jì)算單位，從常識(shí)上看，一口就是一個(gè)活人，這并不是犯罪構(gòu)成判斷中的定量要求，而是量刑中的定量要求，即用“一口”這一定量要素，確立本罪量刑的起點(diǎn)刑。再比如，《職制》第91條規(guī)定：“諸官有員數(shù)，而署置過(guò)限及不應(yīng)置而置，(謂非奏授者)一人杖一百，三人加一等，十人徒二年；后人知而聽(tīng)者，減前人署置一等；規(guī)求者為從坐，被征須者勿論。即軍務(wù)要速，量事權(quán)置者，不用此律。”這里的“一人”，也不是犯罪構(gòu)成中的定量要件，而是量刑中的定量要求。

其二，《唐律》規(guī)定的“一斤”“一尺”“一日”等定量要求，是犯罪構(gòu)成判斷中的基本要件，而不是量刑制度中的定量要求。對(duì)此，雖然《唐律》沒(méi)有明確規(guī)定，但在疏議的解釋中明確了它應(yīng)該屬于犯罪成立要件。比如，《廄庫(kù)》第199條規(guī)定：“諸應(yīng)乘官馬、牛、駝、騾、驢，私馱物不得過(guò)十斤，違者，一斤笞十，十斤加一等，罪止杖八十；其乘車者，不得過(guò)三十斤，違者，五斤笞十，二十斤加一等，罪止徒一年。即從軍征討者，各加二等。若數(shù)人共馱載者，各從其限為坐。監(jiān)當(dāng)主司知而聽(tīng)者，并計(jì)所知，同私馱載法?！北緱l規(guī)定在司法適用中的一個(gè)疑問(wèn)是：超載貨物沒(méi)有達(dá)到“一斤”這一量的要求，是否構(gòu)成本罪？對(duì)此，本條疏議曰：“‘若數(shù)人共馱載者’，謂乘官畜及車。應(yīng)得私載物限外，謂畜過(guò)十斤，車過(guò)三十斤。假有十人，同乘官畜，馱私物各十斤，其中五人數(shù)外各過(guò)一斤，依律各笞十；三人各過(guò)十一斤，各笞二十；二人各過(guò)八兩，律云‘過(guò)一斤笞十’，今數(shù)不滿一斤，依律各無(wú)罪……”可見(jiàn)，貨物超載數(shù)量達(dá)不到“一斤”要求的，應(yīng)該不構(gòu)成犯罪，這就把“一斤”視為犯罪成立要件，可謂嚴(yán)格貫徹了罪刑法定原則。

(二)量刑制度中定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)

作為前提，《唐律》條文結(jié)構(gòu)與中國(guó)現(xiàn)行刑法明顯不同，前者是罪狀、法定刑、量刑制度三位一體，且量刑制度系律文結(jié)構(gòu)的主要內(nèi)容；后者則是罪狀與法定刑的二元結(jié)構(gòu)。也就是說(shuō)，《唐律》條文結(jié)構(gòu)的特色在于詳細(xì)規(guī)定具體個(gè)罪中的量刑事實(shí)及量刑方法，從而為審判官量刑提供了指南。既然如此，定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)也會(huì)延伸至《唐律》中的量刑制度，它不僅從定性上對(duì)具體量刑事實(shí)的范圍與內(nèi)容作出規(guī)定，而且以定量技術(shù)把具體量刑事實(shí)對(duì)最終量刑結(jié)果的影響予以程式化，實(shí)現(xiàn)了審判官量刑的法定化、精確化。

1．定性+人員數(shù)量

就犯罪與刑罰的對(duì)應(yīng)關(guān)系而言，犯罪行為涉及人員范圍的廣泛程度是審判官量刑中的重要因素，因此，《唐律》在以定性立法技術(shù)區(qū)分出不同的量刑事實(shí)后，隨之對(duì)這些量刑事實(shí)對(duì)應(yīng)的法定刑增加了“人員數(shù)量”這一定量要求。比如，《戶婚》第152條規(guī)定：“諸州縣不覺(jué)脫漏增減者，縣內(nèi)十口笞三十，三十口加一等；過(guò)杖一百，五十口加一等。州隨所管縣多少，通計(jì)為罪。(通計(jì)，謂管二縣者，二十口笞三十；管三縣者，三十口笞三十之類。計(jì)加亦準(zhǔn)此。若脫漏增減并在一縣者，得以諸縣通之。若止管一縣者，減縣罪一等。余條通計(jì)準(zhǔn)此。)各罪止徒三年。知情者，各同里正法。(不覺(jué)脫漏增減，無(wú)文簿者，官長(zhǎng)為首；有文簿者，主典為首。佐職以下，節(jié)級(jí)連坐。)”本罪的量刑首先從定性上區(qū)分“縣”“州”等量刑事實(shí)，然后再增加“縣內(nèi)十口”“州隨管二縣者，二十口笞三十”“管三縣者，三十口笞三十”這些定量要素，從而為審判官的量刑提供了評(píng)價(jià)的范圍(縣、州)與方法(如五十口加一等)。

2．定性+土地面積

在侵犯土地制度的犯罪中，犯罪侵害對(duì)象不同(比如是荒田，抑或苗圃等)，體現(xiàn)出來(lái)的社會(huì)危害性也不同，量刑結(jié)果自然也有差異，并且侵害對(duì)象的數(shù)量(比如畝數(shù))對(duì)其量刑結(jié)果亦有影響，《唐律》對(duì)此有明確體現(xiàn)。比如，《戶婚》第165條規(guī)定：“諸盜耕種公私田者，一畝以下笞三十，五畝加一等；過(guò)杖一百，十畝加一等，罪止徒一年半?；奶?，減一等。強(qiáng)者，各加一等。苗子歸官、主?！睆谋緱l規(guī)定的量刑事實(shí)來(lái)看，不僅從犯罪對(duì)象上區(qū)分為“公私田”和“荒田”，而且從行為手段上區(qū)分為“竊”和“強(qiáng)”，可見(jiàn)，它在量刑事實(shí)確定上采用的是典型的定性技術(shù)。但以什么方法進(jìn)行量刑，則又有定量要求，并且不同量刑事實(shí)的定量要求不同：如為“盜耕種公私田”，其定量要求是“一畝以下笞三十，五畝加一等；過(guò)杖一百，十畝加一等，罪止徒一年半”；如系“荒田”，這種定量要求則變更為“一畝以下笞二十，五畝加一等；過(guò)杖一百，十畝加一等，罪止徒一年”；如果為“強(qiáng)取”，那么定量要求又有差異，即“一畝以下笞四十，五畝加一等；過(guò)杖一百，十畝加一等，罪止徒兩年?！痹俦热纭稇艋椤返?67條規(guī)定：“諸在官侵奪私田者，一畝以下杖六十，三畝加一等；過(guò)杖一百，五畝加一等，罪止徒二年半。園圃，加一等?！北咀锪啃碳词紫葟亩ㄐ越嵌葏^(qū)別為“私田”和“園圃”兩種情形，然后，從定量角度把“侵奪私田”之量刑的操作方法規(guī)定為“一畝以下杖六十，三畝加一等；過(guò)杖一百，五畝加一等，罪止徒二年半”，把“侵奪園圃”之量刑的操作方法規(guī)定為“一畝以下杖七十，三畝加一等；過(guò)杖一百，五畝加一等，罪止徒三年”，以區(qū)別對(duì)待。

3．定性+時(shí)間長(zhǎng)短

作為體現(xiàn)犯罪危害量大小的因素之一，犯罪行為持續(xù)的時(shí)間不僅影響著對(duì)犯罪行為的評(píng)價(jià)，而且往往影響著審判官最終的量刑結(jié)果，因而《唐律》中不少犯罪都把時(shí)間長(zhǎng)短這一定量要素作為審判官量刑的法定標(biāo)準(zhǔn)，如果沒(méi)有達(dá)到法定的時(shí)間要求，則審判官不能對(duì)犯罪人判處刑罰或提高某種犯罪的法定刑。

《唐律》對(duì)這種時(shí)間長(zhǎng)短的設(shè)置各有不同。時(shí)間最短的是一日，比如，《捕亡》第460條規(guī)定：“諸宿衛(wèi)人在直而亡者，一日杖一百，二日加一等。即從駕行而亡者，加一等。”本條在對(duì)量刑事實(shí)從定性角度區(qū)分為“宿衛(wèi)人在直而亡”與“從駕行而亡”的前提下，又對(duì)每種量刑事實(shí)附加了定量要求：前者為“一日杖一百，二日加一等”，后者為“一日徒半年，二日加一等”。再比如，《斗訟》第360條規(guī)定：“諸強(qiáng)盜及殺人賊發(fā)，被害之家及同伍即告其主司。若家人、同伍單弱，比伍為告。當(dāng)告而不告，一日杖六十。主司不即言上，一日杖八十，三日杖一百。官司不即檢校、捕逐及有所推避者，一日徒一年。竊盜，各減二等?！北緱l首先從定性上把量刑事實(shí)區(qū)分為“當(dāng)告而不告”“主司不即言上”和“官司不即檢校、捕逐及有所推避”三種情形。與之對(duì)應(yīng)，不同量刑事實(shí)的最低定量要求分別為“一日杖六十”“一日杖八十，三日杖一百”“一日徒一年”。

時(shí)間最長(zhǎng)的是百日，比如《職制》第142條規(guī)定：“諸貸所監(jiān)臨財(cái)物者，坐贓論；(授訖未上，亦同。余條取受及相犯，準(zhǔn)此。)若百日不還，以受所監(jiān)臨財(cái)物論。強(qiáng)者，各加二等。(余條強(qiáng)者準(zhǔn)此。)若賣買(mǎi)有剩利者，計(jì)利，以乞取監(jiān)臨財(cái)物論。強(qiáng)市者，笞五十；有剩利者，計(jì)利，準(zhǔn)枉法論。即斷契有數(shù)，違負(fù)不還，過(guò)五十日者，以受所監(jiān)臨財(cái)物論。即借衣服、器玩之屬，經(jīng)三十日不還者，坐贓論，罪止徒一年。”本罪的量刑事實(shí)被區(qū)別出“貸所監(jiān)臨財(cái)物者”“強(qiáng)者”“斷契有數(shù)，違負(fù)不還”等，其中，對(duì)于“貸所監(jiān)臨財(cái)物者”這一量刑事實(shí)的最低定量要求是“百日”，而對(duì)于“斷契有數(shù)，違負(fù)不還”的最低要求是“五十日”。

4．定性+數(shù)額大小

對(duì)于竊盜、受賄等財(cái)產(chǎn)犯罪而言，犯罪數(shù)額不僅體現(xiàn)著犯罪的危害程度，而且對(duì)審判官的量刑結(jié)果具有重要影響。數(shù)額大小不同，量刑結(jié)果自然就有差異，因此，這類犯罪中犯罪與刑罰之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，主要是以表示財(cái)產(chǎn)數(shù)額大小的“匹”“尺”等來(lái)架設(shè)。比如，《賊盜》第282條規(guī)定：“諸竊盜，不得財(cái)笞五十；一尺杖六十，一匹加一等；五匹徒一年，五匹加一等，五十匹加役流?！北咀锊坏珡亩ㄐ陨蠈?duì)量刑事實(shí)區(qū)別為“不得財(cái)”和“得財(cái)”兩種情形，并且對(duì)“得財(cái)”這一量刑事實(shí)規(guī)定了“一尺杖六十，一匹加一等；五匹徒一年，五匹加一等，五十匹加役流”這一定量要求。再比如，《戶婚》第140條規(guī)定：“諸監(jiān)臨之官，受所監(jiān)臨財(cái)物者，一尺笞四十，一匹加一等；八匹徒一年，八匹加一等；五十匹流二千里。與者，減五等，罪止杖一百。乞取者，加一等；強(qiáng)乞取者，準(zhǔn)枉法論?！北咀锸紫葟亩ㄐ陨蠈?duì)量刑事實(shí)區(qū)別為“受所監(jiān)臨財(cái)物者”“與者”“乞取者”和“強(qiáng)乞取者”四種，然后，又對(duì)每一量刑事實(shí)都附加了定量要求。以“受所監(jiān)臨財(cái)物者”為例，它的定量要求是“一尺笞四十，一匹加一等；八匹徒一年，八匹加一等；五十匹流二千里”。這種量刑事實(shí)及其最終量刑結(jié)果的計(jì)算依據(jù)，十分明確。

5．定性+比例大小

地方官所管轄區(qū)內(nèi)或戶主田地有荒蕪，就以所荒蕪田畝占全部田畝總數(shù)的比例多少，作為審判官量刑的指南，比如，《戶婚》第170條規(guī)定：“諸部?jī)?nèi)田疇荒蕪者，以十分論，一分笞三十，一分加一等，罪止徒一年。(州縣各以長(zhǎng)官為首，佐職為從。)戶主犯者，亦計(jì)所荒蕪五分論，一分笞三十，一分加一等。”結(jié)合本條疏議的解釋，本罪的量刑事實(shí)有三種情形，且每種量刑事實(shí)的定量要求不同：(1)若部?jī)?nèi)總計(jì)，準(zhǔn)口受田，十分之中，一分荒蕪者，笞三十。(2)假若管田百頃，十頃荒蕪，笞三十。“一分加一等”，謂十頃加一等，九十頃荒蕪者，罪止徒一年。(3)戶主犯者，亦計(jì)所荒蕪五分論：計(jì)戶內(nèi)所受之田，假有受田五十畝，十畝荒蕪，戶主笞三十，故云“一分笞三十”。“一分加一等”，即二十畝笞四十，三十畝笞五十，四十畝杖六十，五十畝杖七十。其受田多者，各準(zhǔn)此法為罪。把定量要求精確到比例，這是《唐律》立法技術(shù)的一大創(chuàng)新。

6．定性+事的數(shù)量

按唐代《田令》：“戶內(nèi)永業(yè)田，每畝課植桑五十根以上，榆、棗各十根以上。土地不宜者，任依鄉(xiāng)法。”“應(yīng)收授之田，每年起十月一日，里正預(yù)?？痹觳?，縣令總集應(yīng)退應(yīng)受之人，對(duì)共給授?！逼淅镎皂氁懒钤觳就ㄋ图罢n農(nóng)桑。若應(yīng)合受田而不授，應(yīng)合還公田而不收，應(yīng)合課田農(nóng)而不課，應(yīng)課植桑、棗而不植，如此事類違法者，其中每一項(xiàng)內(nèi)容即稱為一“事”。官吏不盡職守或違法犯罪行為的結(jié)果，都計(jì)“事”的多少為刑罰輕重選擇的重要依據(jù)。比如，《戶婚》第171條規(guī)定：“諸里正，依令：‘授人田，課農(nóng)桑?！魬?yīng)受而不授，應(yīng)還而不收，應(yīng)課而不課，如此事類違法者，失一事，笞四十；(一事，謂失一事于一人。若于一人失數(shù)事及一事失之于數(shù)人，皆累為坐。)三事，加一等?？h失十事，笞三十；二十事，加一等。州隨所管縣多少，通計(jì)為罪。(州、縣各以長(zhǎng)官為首，佐職為從。)各罪止徒一年，故者各加二等。”本條除了從定性上規(guī)定“里正”“縣令”“州長(zhǎng)”等量刑事實(shí)外，每一量刑事實(shí)都有定量的設(shè)置，即里正“失一事，笞四十……三事，加一等”“縣失十事，笞三十；二十事，加一等”“州隨所管縣多少，通計(jì)為罪”。這就把里正、縣令、州長(zhǎng)各自的量刑標(biāo)準(zhǔn)，予以明確規(guī)定，極為精確。

此外，《唐律》中的量刑制度所運(yùn)用的定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)，還有以下三個(gè)特殊之處：

其一，以疏議補(bǔ)充定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)的情況。比如，《職制》第126條規(guī)定：“諸驛使受書(shū)，不依題署，誤詣他所者，隨所稽留以行書(shū)稽程論減二等。若由題署者誤，坐其題署者?！北緱l疏議曰：“文書(shū)行下，各有所詣，應(yīng)封題署者，具注所詣州府。使人乃不依題署，誤詣他所，因此稽程者，隨所稽留，準(zhǔn)上條行書(shū)稽留之程減二等，謂違一日杖六十，二日加一等，罪止徒一年。若有軍務(wù)要速者，加三等。有所廢闕者，從加役流上減二等，徒二年半。以故有所陷敗，亦從絞上減二等，徒三年?！粲深}署者誤’，謂元題署者錯(cuò)誤，即罪其題署之人，驛使不坐。”本條律文并沒(méi)有在量刑制度中采用定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)，但卻以疏議明確了“違一日杖六十，二日加一等，罪止徒一年。若有軍務(wù)要速者，加三等。有所廢闕者，從加役流上減二等，徒二年半。以故有所陷敗，亦從絞上減二等，徒三年?！边@在《唐律》中并不少見(jiàn)。

其二，《唐律》使用了比較先進(jìn)的折抵技術(shù)，即不同的定量要素之間以一定的比例進(jìn)行折算，并以這種折算的數(shù)量，來(lái)計(jì)算最終的量刑結(jié)果。比如，《擅興》第235條規(guī)定：“諸在軍所及在鎮(zhèn)戍，私放征、防人還者，各以征、鎮(zhèn)人逃亡罪論；即私放輒離軍、鎮(zhèn)者，各減二等。若放人多者，一人準(zhǔn)一日；放日多者，一日準(zhǔn)一人。(謂放三人各五日，放五人各三日，累成十五日之類。并經(jīng)宿乃坐。)臨軍征討而放者，斬。被放者，各減一等?！北緱l疏議曰：“依《捕亡律》：‘從軍征討而亡，一日徒一年，一日加一等，十五日絞?！舴攀迦耍蝗找嗪辖g。其放鎮(zhèn)戍人而還，一人一日杖八十，三日加一等，三十一日流三千里。若放三十一人，一日亦流三千里。”這就基本上明確了“日”與“人”這兩種定量要素之間的等量折算，可謂技高一籌。

其三，與犯罪構(gòu)成中的定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)相比，量刑制度中的立法技術(shù)更為復(fù)雜，也更為系統(tǒng)。它不僅涉及每一量刑事實(shí)對(duì)應(yīng)的最低數(shù)量要求，而且隨著這種數(shù)量的遞增，其對(duì)量刑結(jié)果的影響也大為不同，因而隱含著諸多遞增公式。比如，《雜律》第464條規(guī)定：“諸在官無(wú)故亡者，一日笞五十，三日加一等；過(guò)杖一百，五日加一等。邊要之官，加一等。”盡管本條對(duì)“在官無(wú)故亡”這一量刑事實(shí)的最低定量要求是“一日”，但是隨著日期的遞增，本罪的量刑結(jié)果也由最初的“笞五十”，而向“笞六十”“笞七十”……“杖一百”等增加。如此嚴(yán)謹(jǐn)、高超的量刑立法技術(shù)，旨在為審判官在量刑幅度內(nèi)依律量刑提供一個(gè)可以計(jì)算最終量刑結(jié)果的“程式”。

二、《唐律》定性與定量相結(jié)合立法技術(shù)的特點(diǎn)

通過(guò)上述對(duì)《唐律》條文結(jié)構(gòu)及內(nèi)容的細(xì)致考察，我們可以看出，《唐律》定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)具有下列兩個(gè)基本特點(diǎn)。

(一)形式多樣：全方位架設(shè)犯罪與刑罰之間的階梯關(guān)系

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要旨在于犯了什么罪，應(yīng)受什么刑，才能實(shí)現(xiàn)刑法的公正價(jià)值，這需要定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)予以保障。畢竟，立法技術(shù)并非形式問(wèn)題，而是實(shí)質(zhì)問(wèn)題，它是確立罪刑關(guān)系的必要手段。為此，近代“罪刑階梯論”的提出者，貝卡里亞在論證罪責(zé)刑相適應(yīng)原則時(shí)就強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)運(yùn)用幾何學(xué)原理研究犯罪與刑罰之間的階梯關(guān)系*[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1993年，第66頁(yè)。。國(guó)內(nèi)學(xué)者也曾經(jīng)用坐標(biāo)圖的形式描述過(guò)犯罪的嚴(yán)重程度與刑罰的調(diào)控強(qiáng)度之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系*陳正云：《刑法的經(jīng)濟(jì)分析》，北京：中國(guó)法制出版社，1997年，第262頁(yè)。，但是都沒(méi)有上升到立法層面。如前所述，《唐律》已經(jīng)以形式多樣的定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)，詳盡規(guī)定了時(shí)間、數(shù)量、人口數(shù)、土地面積等數(shù)量要求，全方位架設(shè)起了犯罪與刑罰之間的階梯關(guān)系。具體而言，有以下三種形式：

第一，以多樣化、具體化、生活化、精確化的計(jì)量單位，對(duì)表征犯罪危害量的犯罪客觀方面、主觀方面、犯罪主體等作類型化的或等級(jí)式的數(shù)量解析，與刑罰種類和幅度之間形成對(duì)應(yīng)。這種數(shù)量單位主要有“匹”“尺”“日”“宿”“匹”“頭”“里”“斤”“事”“條”等。比如，《斗訟》第359條規(guī)定：“諸越訴及受者，各笞四十。若應(yīng)合為受，推抑而不受者笞五十，三條加一等，十條杖九十。”這里的計(jì)算單位是“條”，而且以“條的數(shù)量”(危害量)增加為依據(jù)，“杖”(刑量)隨之增加。不同數(shù)量要求及其等級(jí)，反映了犯罪不同的社會(huì)危害量，審判官以此為計(jì)算方式來(lái)確定刑量遞增的幅度與種類，可見(jiàn)，《唐律》對(duì)部分犯罪的規(guī)定無(wú)論苛厲抑或?qū)掑?，其立法技術(shù)都不只把評(píng)價(jià)的落腳點(diǎn)放在行為性質(zhì)上，而是綜合判斷行為性質(zhì)、財(cái)物犯罪的數(shù)量、貨物的斤數(shù)、被侵害土地的面積、遺漏登記的人數(shù)等反映危害程度的要素，甚至在現(xiàn)代看來(lái)屬于文化糟粕的級(jí)別大小、君臣關(guān)系等。事實(shí)上，如果《唐律》不加定量區(qū)分地對(duì)所有犯罪均采用定性立法技術(shù)，這就忽略了犯罪的復(fù)雜性、多樣性。畢竟，《唐律》涉及犯罪類型眾多，社會(huì)危害各異，無(wú)法用統(tǒng)一的定性技術(shù)囊括全部。

第二，以為數(shù)眾多的表示某類犯罪行為之間差異的等級(jí)檔次，來(lái)對(duì)犯罪的危害程度作量化定位，與刑罰種類及幅度之間形成對(duì)應(yīng)。主要有：(1)危害安全的行為結(jié)果以距離遠(yuǎn)近的檔次來(lái)量化定位，如《衛(wèi)禁》第71條；(2)以責(zé)任關(guān)系的固定模式，作為官吏職務(wù)過(guò)失罪責(zé)追究的量刑參數(shù)，如《名例》第40條；以“毆→傷→傷重→死”的級(jí)別檔次來(lái)對(duì)一般毆打行為的結(jié)果進(jìn)行量化，如《斗訟》第315條；(3)以血親的等級(jí)作為對(duì)有服者相犯行為輕重加減檔次的參數(shù)依據(jù)，如《斗訟》第315條；(4)對(duì)毆官的犯罪行為，以“議貴→五品以上→六品以下”的基本檔次作為行為性質(zhì)量化的檔次，如《斗訟》第316條；(5)對(duì)良賤相犯以“良人→部曲→奴婢”為刑罰遞相加減一等的檔次，為行為性質(zhì)的量化檔次，如《斗訟》第320條；(6)對(duì)夫妻相犯以“夫→妻→媵→妾”的尊卑檔次，作為行為性質(zhì)區(qū)分量化的檔次，如《斗訟》第325條；等等*參見(jiàn)錢(qián)大群《唐律立法量化技術(shù)運(yùn)用初探》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)·人文·社會(huì)科學(xué))》1996年第4期。。通過(guò)這種立法技術(shù)，審判官在定罪量刑過(guò)程中如何評(píng)價(jià)犯罪與刑罰之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，以及如何做出最終裁決，就有了依循標(biāo)準(zhǔn)，這就可以最大限度地縮短辦案周期，提高辦案效率。

第三，《唐律》在立法技術(shù)上不僅采用了“匹”“尺”“口”“人”等計(jì)算刑罰輕重的量化單位，采用了“一日”“三日”“一畝”“十匹”等數(shù)字技術(shù)，而且還采用了更為精確的比例，比如10%、5%等，從而滿足了審判官正確定罪量刑之客觀化、精確化的要求。比如，《戶婚》第170條規(guī)定：“諸部?jī)?nèi)田疇荒蕪者，以十分論，一分笞三十，一分加一等，罪止徒一年。(州縣各以長(zhǎng)官為首，佐職為從。)戶主犯者，亦計(jì)所荒蕪五分論，一分笞三十，一分加一等。”本罪的量刑事實(shí)也是采用定性(戶主與非戶主)與定量(一分笞三十)相結(jié)合的立法技術(shù)，只是在定量技術(shù)中先把數(shù)量分為“十分”和“五分”，然后分別以10%對(duì)應(yīng)的刑罰(笞三十)和20%對(duì)應(yīng)的刑罰(笞三十)為審判官量刑的起點(diǎn)刑，隨后再以“一分加一等，罪止徒一年”的計(jì)算程式，逐步增加，這就架設(shè)起了犯罪與刑罰之間的階梯。

參照這些規(guī)定及其所蘊(yùn)含的公理，我們至少有一點(diǎn)可以肯定：《唐律》已經(jīng)架設(shè)起了犯罪與刑法之間一一對(duì)應(yīng)的階梯。這比“近代刑法之父”貝卡利亞以理論的方式提出“罪刑階梯論”早了幾個(gè)世紀(jì)。也就是說(shuō)，當(dāng)西方人意識(shí)到罪刑階梯問(wèn)題之時(shí)，中國(guó)古代立法早在幾個(gè)世紀(jì)前已經(jīng)在實(shí)踐這一領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了，這不能不說(shuō)是唐代立法技術(shù)高超的體現(xiàn)。

(二)追求精確：以數(shù)學(xué)理性為審判官公正量刑提供指南

刑法條文精確與否，是立法技術(shù)發(fā)達(dá)與否的標(biāo)志。條文精確，用語(yǔ)明晰，邏輯嚴(yán)密是其最高境界。如果“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”“重大損失”之類用語(yǔ)大量充斥在刑法中，那么只能讓審判官依據(jù)自身經(jīng)驗(yàn)定罪量刑，只能給審判官留下恣意定罪量刑或司法腐敗的制度空間。如何克服單純經(jīng)驗(yàn)盲動(dòng)傾向？《唐律》給出的解決方案是：將數(shù)學(xué)理性引入到立法內(nèi)容中來(lái)，為審判官正確定罪與公正量刑提供標(biāo)準(zhǔn)。數(shù)學(xué)理性的出發(fā)點(diǎn)是公理，而公理是簡(jiǎn)單的、精確的，《唐律》已經(jīng)將此運(yùn)用在其定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)之中，主要體現(xiàn)有二：

第一，“遞增公式”與定量的公理化。從《唐律》本身，我們可以在絕大多數(shù)犯罪中看到犯罪與刑罰之間對(duì)應(yīng)的“刻度”，因?yàn)椤短坡伞坊旧习延绊憣徟泄俣ㄗ锪啃痰氖聦?shí)及其對(duì)應(yīng)的刑罰種類、幅度予以明確規(guī)定，保障了同罪同罰，異罪異罰。那么《唐律》是如何架構(gòu)犯罪與刑罰之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系呢？這就是編纂大臣創(chuàng)造性地運(yùn)用了“遞增公式”，它有兩部分組成：一為起點(diǎn)刑，是指具體個(gè)罪之法定刑格次中的最低刑種或最低刑期，這是審判官量刑的起點(diǎn)。比如，《雜律》第426條規(guī)定：“諸應(yīng)乘官船者，聽(tīng)載衣糧二百斤。違限私載，若受寄及寄之者，五十斤及一人，各笞五十；一百斤及二人，各杖一百；(但載即坐。若家人隨從者，勿論。)每一百斤及二人，各加一等，罪止徒二年?！北咀锪啃讨瘘c(diǎn)刑為“笞五十”。二為“計(jì)算方法”，這是以起點(diǎn)刑為最低的量刑起點(diǎn)，然后確立一種“隨著罪量的增加，刑量也隨之增加”的計(jì)算方法。在上例中，“每一百斤及二人，各加一等”即為遞增公式。

歸納來(lái)看，《唐律》規(guī)定的遞增公式主要有兩種模型：

公式(一):首先以律文明確本罪量刑的起點(diǎn)刑(以符號(hào)A表示)，然后明確量刑的計(jì)算方法(以符號(hào)B表示)，最后還限定審判官判刑的最高期限(以符號(hào)C表示)。此類的律文如《擅興》第239條規(guī)定：“諸官人無(wú)故不上及當(dāng)番不到，(雖無(wú)官品，但分番上下，亦同。下條準(zhǔn)此。)若因暇而違者，一日笞二十，三日加一等；過(guò)杖一百，十日加一等，罪止徒一年半。邊要之官，加一等?！边@一犯罪的一日笞二十為A，三日加一等為B，罪止徒一年半為C。若“邊要之官”犯本罪，則一日笞三十(A)，三人加一等(B)，罪止徒兩年(C)。

公式(二):只以律文明確本罪量刑的起點(diǎn)刑(以符號(hào)A表示)和量刑的計(jì)算方法(以符號(hào)B表示)，至于審判官判刑的最高期限(以符號(hào)C表示)不作規(guī)定，而是依《名例》規(guī)定的一般量刑原則處理。比如，《捕亡》第459條規(guī)定：“諸流徒囚，役限內(nèi)而亡者，(犯流、徒應(yīng)配及移鄉(xiāng)人，未到配所而亡者，亦同。)一日笞四十，三日加一等；過(guò)杖一百，五日加一等?！边@一犯罪量刑的一日笞四十為A，三日加一等或五日加一等為B，至于最高可以判處什么刑罰(C)，則沒(méi)有規(guī)定。但這并不意味著沒(méi)有限制，《名例》第56條規(guī)定：“諸稱‘加’者，就重次；稱‘減’者，就輕次?！贝送猓T篇對(duì)加刑也有嚴(yán)格的限制：(1)“加者數(shù)滿乃坐”，即必須達(dá)到法律規(guī)定的數(shù)量才能加等。如《盜賊》第282條規(guī)定：“諸盜竊……五匹徒一年，五匹加一等，五十匹加役流?！狈彩潜I竊數(shù)量在五匹以上、十匹以下的，均只能徒一年。既然如此，人數(shù)少一人，工具少一個(gè)，財(cái)物少一匹，時(shí)間少一日等，都不得加刑。(2)“不得加至于死”，無(wú)論何種情況，沒(méi)有規(guī)定死刑的條文，最高的量刑極限為“流三千里”。(3)“加入絞者不加至斬”，即加等至死刑的，至絞刑即為頂點(diǎn)，因此，被稱之為“至死不附加”。

第二，“數(shù)學(xué)思維”與定量的精確化。一部法律只有當(dāng)它達(dá)到了能夠成功地運(yùn)用定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)時(shí)，才算真正發(fā)展了，因?yàn)閺男谭ㄕx角度看，罪刑之間應(yīng)當(dāng)是等罪等刑，異罪異刑，同罪不同情況，刑罰亦不相同。這并不是學(xué)術(shù)研究中的“繞口令”，而是罪刑之間的數(shù)量關(guān)系，即貝卡利亞所稱的“罪刑階梯”對(duì)立法的要求。數(shù)學(xué)的確定性或工具性是舉世公認(rèn)的，任何科學(xué)都比不上數(shù)學(xué)的確實(shí)性。把數(shù)學(xué)思維運(yùn)用到立法技術(shù)中，就形成了定量技術(shù)。也正是數(shù)學(xué)思維，定量技術(shù)具有客觀實(shí)在性、規(guī)律性、嚴(yán)密性、精確性、系統(tǒng)性等特征，這些特征決定了定量技術(shù)能夠引導(dǎo)刑事立法走向科學(xué)化、客觀化，能夠把罪刑關(guān)系所蘊(yùn)含的“階梯”通過(guò)科學(xué)的遞增公式表現(xiàn)出來(lái)*參見(jiàn)王鴻鈞、陳宏發(fā)《數(shù)學(xué)思想方法引論》，北京：人民教育出版社，1992年，第375頁(yè)。。刑事案件的處理不僅是犯罪構(gòu)成問(wèn)題，而且是量刑制度問(wèn)題，無(wú)論是定罪抑或量刑，審判官要解決的都不只是定性問(wèn)題，而且涉及定量的學(xué)問(wèn)。就定罪而言，罪與非罪、重罪與輕罪的界限，乃是基于這種行為的社會(huì)危害程度，而能夠表現(xiàn)這種危害程度的要素就包括可以用性質(zhì)來(lái)區(qū)分的危害行為及用數(shù)量來(lái)衡量的危害結(jié)果、危害對(duì)象等，而重罪與輕罪之間的界限何以劃分開(kāi)來(lái)，更是建立在不同犯罪的數(shù)量關(guān)系之上的。就量刑來(lái)說(shuō)，其任務(wù)是把罪量與刑量之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，以科學(xué)的方法表現(xiàn)出來(lái)，并得出最終的量刑結(jié)果，這就需要對(duì)罪量與刑量分別進(jìn)行定性與定量處理，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行數(shù)量的分析、測(cè)量和計(jì)算，這是審判官最常用的數(shù)學(xué)思維。也正是這種數(shù)學(xué)思維，人類發(fā)現(xiàn)了定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)。

以量刑為例，《唐律》采用了多樣化的數(shù)學(xué)思維與立法技術(shù)，明確規(guī)定刑罰的起點(diǎn)、刑罰遞增的參考要素、計(jì)算方法及其幅度，以及遞增的最高限度。如《擅興》第239條規(guī)定：“諸鎮(zhèn)、戍應(yīng)遣番代，而違限不遣者，一日杖一百，三日加一等，罪止徒二年；即代到而不放者，減一等。若鎮(zhèn)、戍官司役使防人不以理，致令逃走者，一人杖六十，五人加一等，罪止徒一年半?！北緱l中“杖一百”“杖六十”為量刑的起點(diǎn)刑，“三日”“五人”則為刑罰遞增的參考要素，“加一等”為計(jì)算方法，“罪止徒一年半”“罪止徒二年”為遞增的最高限度。再比如，《職制》第97條規(guī)定：“諸官人從駕稽違及從而先還者，笞四十，三日加一等，過(guò)杖一百，十日加一等，罪止徒二年。侍臣，加一等。”本條中“笞四十”為量刑的起點(diǎn)刑，“三日”“十日”為刑罰遞增的參考要素，“加一等”為計(jì)算方法，“罪止徒二年”則為遞增的最高限度。只是本條中增加了“過(guò)杖一百，十日加一等”這一區(qū)別性的計(jì)算方法，而此恰恰又體現(xiàn)了《唐律》立法技術(shù)的高超。正是這種追求定量公理化中那種對(duì)數(shù)學(xué)思維的運(yùn)用及其對(duì)審判官量刑結(jié)果的限制，為審判官公正量刑提供了一個(gè)可以計(jì)算的程式與選擇最終量刑結(jié)果的方法。其運(yùn)用的方法、參考的要素、期望達(dá)到的效果與《美國(guó)量刑指南》并無(wú)二致，但是卻比《美國(guó)量刑指南》早了一千多年，這足以說(shuō)明中國(guó)古代人的立法智慧。因此，如果我們要為中國(guó)當(dāng)下量刑制度改革尋找文化之根的話，《唐律》定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)無(wú)疑是最值得重視的。

可以肯定，“遞增公式”和“數(shù)學(xué)思維”雖然在當(dāng)代看來(lái)，顯得過(guò)于機(jī)械，嚴(yán)重抹殺了法官實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的自由裁量權(quán)，但在封建時(shí)代，這卻是通過(guò)立法技術(shù)預(yù)防審判官恣意定罪量刑的制度保障。為何這么說(shuō)？(1)唐代并沒(méi)有現(xiàn)代這種“控方指控、辯方辯護(hù)、法官居中裁判”的合理訴訟制度保障，法官集調(diào)查取證、定罪與量刑于一身。(2)古代的審判官兼行政、司法等事務(wù)于一身，并非現(xiàn)代意義上的專任法官，并且也沒(méi)有現(xiàn)代意義上的回避制度作保障，容易出現(xiàn)冤假錯(cuò)案。(3)封建時(shí)代普遍存在罪刑擅斷、刑訊逼供、類推等查明案件事實(shí)的方法。如此一來(lái)，如果《唐律》對(duì)罪質(zhì)與罪量、罪量與刑量之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，沒(méi)有更為科學(xué)的立法技術(shù)予以保障的話，審判官恣意定罪量刑的現(xiàn)象就可能普遍存在。就此而言，古代的定罪量刑也具有制度保障，只是與我們當(dāng)代的制度建構(gòu)模式不同而已。對(duì)此，我們決不能站在現(xiàn)在法制發(fā)展的視角，對(duì)其予以全盤(pán)否定。

三、《唐律》定性與定量相結(jié)合立法技術(shù)的價(jià)值

如前所述，《唐律》定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)既具有犯罪構(gòu)成的解釋性功能，也具有量刑層面的應(yīng)用性功能。這一立法技術(shù)不僅有利于合理劃定犯罪圈大小，而且還是預(yù)防審判官恣意定罪量刑的制度保障，意義十分重大。

(一)有利于從立法上合理劃定犯罪圈

犯罪圈是現(xiàn)代刑法學(xué)上的重要概念，是指一國(guó)當(dāng)下刑法典中犯罪的數(shù)量及具體犯罪外延的大小，合理的犯罪圈是社會(huì)文明進(jìn)步的體現(xiàn)。如何劃定犯罪圈？這與立法技術(shù)有關(guān)。在犯罪圈劃定中，各國(guó)立法者經(jīng)常會(huì)遭遇“定性抑或定量”的重大分歧，單純定性就是犯罪圈的擴(kuò)大，意味著刑法干預(yù)范圍較寬；既定性又定量就是壓縮犯罪圈，意味著刑法干預(yù)的慎重，因?yàn)椴捎枚ㄐ耘c定量相結(jié)合的立法技術(shù)不僅要求實(shí)施刑法所禁止的行為，而且需要行為造成的結(jié)果達(dá)到一定的量的要求。這些看似簡(jiǎn)單的立法技術(shù)，卻又蘊(yùn)含著重要的制度價(jià)值。

采取定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)，以免單一的定性立法技術(shù)所導(dǎo)致的犯罪圈的擴(kuò)張現(xiàn)象，這就是《唐律》在針對(duì)那些不危及皇權(quán)、倫理綱常等的經(jīng)濟(jì)犯罪、土地犯罪中所經(jīng)常采用的立法技術(shù)。在唐代，所有違犯律、令和部分觸犯習(xí)慣、禮教的民事行為，一律視為犯罪，這符合唐代法律體系中“刑民不分”的特點(diǎn)。然而，這些犯罪與危及皇權(quán)、政權(quán)、封建倫理綱常的犯罪自然不能等同，屬于唐王朝打擊的輕罪。如何規(guī)范這種輕罪？除了刑罰設(shè)置與“十惡”之罪等有所區(qū)別外，壓縮這些犯罪的犯罪圈也是重要的立法選擇，這就涉及定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)，因?yàn)樵诙ㄐ灾?，另附加定量的要求，就意味著在犯罪?gòu)成上增加了更多的成立條件限制。舉例來(lái)說(shuō)，《雜律》第422條規(guī)定的“買(mǎi)奴婢牛馬不立券”行為，它并不危及唐王朝的統(tǒng)治，并且在現(xiàn)代看來(lái)乃是一種民法調(diào)整的行為，《唐律》對(duì)這一犯罪即采用定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)，即規(guī)定“諸買(mǎi)奴婢、馬牛駝騾驢，已過(guò)價(jià)，不立市券，過(guò)三日笞三十；賣者，減一等。立券之后，有舊病者三日內(nèi)聽(tīng)悔，無(wú)病欺者市如法，違者笞四十?！睂?duì)這種行為，犯罪人僅實(shí)施“買(mǎi)奴婢、馬牛駝騾驢，已過(guò)價(jià)，不立市券”這一行為還不夠，還有期限這一定量的要求，即“過(guò)三日”。再比如，《廄庫(kù)》第211條規(guī)定的“假借官物不還”也非唐王朝重點(diǎn)打擊的犯罪，為限制此罪的犯罪圈，《唐律》不僅對(duì)其有“諸假請(qǐng)官物，事訖過(guò)不還者”這一定性要求，而且還有“過(guò)十日”這一定量要求?？梢?jiàn)，對(duì)國(guó)家寬宥的輕罪而言，采用定性與量刑相結(jié)合的立法技術(shù)就起著重要作用，它可以提高整體犯罪門(mén)檻，把那些唐朝統(tǒng)治者認(rèn)為不嚴(yán)重的行為排除在刑法之外，否則輕罪也會(huì)被判處重罰，危害不大的行為也會(huì)被定罪，因而是濫用刑法。這恰恰是不文明的。

關(guān)于這種定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)在犯罪圈劃分上所體現(xiàn)出來(lái)的積極意義，我們不妨以《唐律》對(duì)“公罪”與“私罪”的區(qū)別規(guī)定予以佐證。為了維護(hù)和加強(qiáng)吏治，保護(hù)官吏的利益，提高其執(zhí)行職務(wù)的積極性，并明確刑法打擊的職務(wù)犯罪的重點(diǎn)*陳鵬生主編：《中國(guó)法制通史》(第四卷)，北京：法律出版社，1999年，第231頁(yè)。，《唐律》對(duì)官吏犯罪依其性質(zhì)明確區(qū)分為“公罪”與“私罪”，寬宥前者，打擊后者。如何實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)呢？《唐律》立法技術(shù)對(duì)此有所體現(xiàn)：一是對(duì)公罪采用定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)，以限制犯罪的成立，比如，《雜律》第444條規(guī)定：“諸請(qǐng)受軍器，事訖停留不輸者，十日杖六十，十日加一等，百日徒一年；過(guò)百日不送者，減私有罪二等。其棄毀者，準(zhǔn)盜論……”二是對(duì)私罪多采用定性技術(shù)，比如《職制》第136條規(guī)定：“諸受人財(cái)而為請(qǐng)求者，坐贓論加二等；監(jiān)臨勢(shì)要，準(zhǔn)枉法論。與財(cái)者，坐贓論減三等。若官人以所受之財(cái)，分求余官，元受者并贓論，余各依己分法。”

可見(jiàn)，《唐律》通過(guò)定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)明確了刑法打擊的重點(diǎn)與寬宥的對(duì)象，這對(duì)于合理劃定犯罪圈具有積極意義，具有犯罪構(gòu)成的解釋性功能。

(二)有利于預(yù)防審判官恣意定罪量刑

在定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)之下，審判官對(duì)罪犯的定罪量刑不僅要判斷其有沒(méi)有實(shí)施某種行為，而且要看這種行為有無(wú)造成某種危害結(jié)果及其程度。如何把兩者的關(guān)系有機(jī)結(jié)合起來(lái)，這需要立法上的制度保障，即需要立法以客觀的、精確的立法技術(shù)把罪質(zhì)與罪量、罪量與刑量之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系架設(shè)起來(lái)。綜觀《唐律》，它完全實(shí)現(xiàn)了犯罪法定化、刑罰法定化與量刑法定化，尤其是在量刑法定化部分，每種犯罪對(duì)應(yīng)的刑罰，每種犯罪的不同情況對(duì)應(yīng)的刑罰，都是非常明確的、具體的。這在封建時(shí)代，十分有利于預(yù)防審判官恣意定罪量刑。舉例來(lái)說(shuō)，《唐律》第132條規(guī)定：“諸公事應(yīng)行而稽留，及事有期會(huì)而違者，一日笞三十，三日加一等，過(guò)杖一百，十日加一等，罪止徒一年半?！痹谶@里，審判官如何對(duì)“公事應(yīng)行而稽留，及事有期會(huì)而違者”這一情形，宣告最終的刑罰，則必須根據(jù)“一日笞三十，三日加一等，過(guò)杖一百，十日加一等，罪止徒一年半”這一量刑方法與結(jié)果進(jìn)行選擇，無(wú)任何自由選擇余地。

那么，定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)在限制審判官恣意定罪量刑方面，展現(xiàn)了哪些制度績(jī)效呢？

第一，定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)使罪質(zhì)與罪量、罪量與刑量之間的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系具有規(guī)范依據(jù)，也使審判官定罪量刑更具操作性。比如《戶婚》第163條的“賣口分田”、第164條的“占田過(guò)限”和第165條的“盜耕種公私田”等，作為定性要素“賣口分田”“占田過(guò)限”“盜耕種公私田”等行為，與作為定量要素的“一畝”“十畝”“二十畝”之間相互關(guān)聯(lián)，成為犯罪成立判斷與量刑中必不可少的要素。盡管定量要素不是決定犯罪社會(huì)危害性程度的唯一因素，但起碼也是一個(gè)在很大程度上影響犯罪成立與量刑結(jié)果選擇的重要因素。因此，從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則出發(fā)，應(yīng)使犯罪成立判斷及量刑中的定性與定量判斷有機(jī)結(jié)合起來(lái)，并通過(guò)定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)使罪質(zhì)與罪量、罪量與刑量之間對(duì)應(yīng)關(guān)系的設(shè)置相互協(xié)調(diào)。而做到這一點(diǎn)的前提，就是把定性與定量導(dǎo)入罪刑關(guān)系的評(píng)價(jià)體系，使其具有可操作性。如果沒(méi)有這樣的立法技術(shù)，罪刑關(guān)系的均衡性就只能停留在學(xué)術(shù)層面的討論上，并不能變成現(xiàn)實(shí)的立法規(guī)定。

第二，定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)為審判官正確定罪量刑提供了相對(duì)精確的尺度與可操作的標(biāo)準(zhǔn)。如何架設(shè)罪質(zhì)與罪量、罪量與刑量之間的數(shù)量關(guān)系？這是古今中外學(xué)者所努力追求的。貝卡里亞曾不厭其煩地告誡立法者，要把法律制定得罪刑相適應(yīng)，要使刑罰具有確定性和必定性，就必須“有一個(gè)相應(yīng)的、由最強(qiáng)到最弱的刑罰階梯”。因?yàn)樨惪ɡ飦喯嘈牛骸坝辛诉@種精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯，我們就有了衡量自由的暴政程度的潛在的共同標(biāo)尺，它顯示著各個(gè)國(guó)家的人道程度和敗壞程度?！?參見(jiàn)[意]貝卡里亞《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，第66頁(yè)。影響全球的《美國(guó)量刑指南》長(zhǎng)達(dá)一千多頁(yè)，對(duì)各種犯罪如何科處刑罰規(guī)定極為詳細(xì)，它以量刑表(Sentencing Table)的方式，規(guī)定量刑結(jié)果之計(jì)算法則*參見(jiàn)吳巡龍《美國(guó)的量刑公式化》，臺(tái)灣《月旦法學(xué)雜志》2002年第85期。。當(dāng)代中國(guó)也有學(xué)者主張量刑精確化*參見(jiàn)趙廷光《論量刑精確制導(dǎo)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第4期。。其實(shí)，關(guān)于這種理論主張與規(guī)范實(shí)踐，早在《唐律》中就已普遍存在了。比如，《戶婚》第170條規(guī)定：“諸部?jī)?nèi)田疇荒蕪者，以十分論：一分笞三十，一分加一等，罪止徒一年?！北緱l規(guī)定的內(nèi)容是：地方官的管轄區(qū)內(nèi)或戶主田地有荒蕪，就以所荒蕪田畝占全部田畝總數(shù)的比例多少定刑罰輕重。到底這種犯罪的刑罰如何操作，更為具體地說(shuō)，這種犯罪的哪種情形應(yīng)該判處何種刑罰，《唐律》的規(guī)定是一目了然的，即通過(guò)簡(jiǎn)單的數(shù)學(xué)計(jì)算即可得出。就《戶婚》第170條的規(guī)定而言，如果荒蕪10%，笞三十；每荒蕪的數(shù)量增加10%，則加一等；最高判處一年徒刑。這就不會(huì)給法官留下恣意量刑的空間。從這個(gè)意義上說(shuō)，只有在定性基礎(chǔ)上，把定量立法技術(shù)運(yùn)用到刑法規(guī)范建構(gòu)中，才能為審判官正確定罪量刑提供強(qiáng)力的規(guī)范依據(jù)，司法公正才能有所保障。

第三，定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)使罪刑相適應(yīng)程度的檢驗(yàn)成為可能，有利于以制度方式預(yù)防審判官恣意定罪量刑。從立法上看，《唐律》對(duì)于不少犯罪的社會(huì)危害性程度進(jìn)行了量化，由此至少引申出兩個(gè)有意義的課題：一個(gè)是罪刑關(guān)系定量的標(biāo)準(zhǔn)，另一個(gè)就是罪刑關(guān)系定量的“遞增公式”。通過(guò)對(duì)這兩者相適應(yīng)程度的考察，最終會(huì)得到《唐律》立法技術(shù)的精髓。在對(duì)具體個(gè)罪的犯罪構(gòu)成之定性的基礎(chǔ)上，尚須進(jìn)一步判斷達(dá)到什么數(shù)量要求的危害結(jié)果等，才構(gòu)成犯罪，在對(duì)量刑事實(shí)以定性技術(shù)區(qū)別的前提下，又要求根據(jù)不同的定量要求以及能夠架設(shè)這種罪量與刑量之間對(duì)應(yīng)關(guān)系的遞增公式，以確定最終的量刑結(jié)果。運(yùn)用這項(xiàng)技術(shù)，審判官的量刑也就有了操作指南，審判官判什么刑，判處多重的刑，《唐律》都以其高超的立法技術(shù)，做出了明確規(guī)定。這實(shí)為程序法欠缺時(shí)代，保障司法公正的制度建構(gòu)。若審判官違反《唐律》規(guī)定的定罪、量刑標(biāo)準(zhǔn)，“出入人罪”，還有嚴(yán)格的罰則設(shè)置，從而能夠有效地預(yù)防審判官恣意定罪量刑事件的發(fā)生。

綜上所述，《唐律》在立法技術(shù)上所取得的巨大成就，成為中國(guó)封建時(shí)代后期各朝法典編纂的楷模。它所采用的定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)既避免了刑法中只有定性所導(dǎo)致的犯罪圈擴(kuò)大的弊端，而且還以其較為精確的定量技術(shù)，架設(shè)起了犯罪輕重和輕重不等的法定刑之間的階梯。并且定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)所傳達(dá)的信息是立法者對(duì)犯罪構(gòu)成與量刑制度的全面而深刻的認(rèn)識(shí)，即定罪與量刑不僅有罪質(zhì)的要求，而且有罪量的標(biāo)準(zhǔn)，前者意味著定性，后者意味著定量。就兩者關(guān)系而言，罪質(zhì)固然必不可少，但罪量也是關(guān)于犯罪危害性的評(píng)價(jià)依據(jù)，是區(qū)分罪與非罪、公正量刑的重要條件。只有正確認(rèn)識(shí)罪質(zhì)與罪量之間的數(shù)量關(guān)系，運(yùn)用定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)，并借助于遞增公式合理架設(shè)罪量與刑量之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，才能形成犯罪與刑罰之間的階梯，才能為審判官正確定罪量刑提供規(guī)范依據(jù)，也才能最大限度地預(yù)防審判官恣意定罪量刑。這就是《唐律》定性與定量相結(jié)合的立法技術(shù)給今人的重要啟示。

JIANG Tao, professor & Ph. D. supervisor of Law School, Nanjing Normal University, Nanjing, Jiangsu, 210023.

責(zé)任編校：徐玲英

Seeking the Combination of Qualitative and Quantitative Methods

——One Perspective of Legislative Techniques in theCodeofTangDynasty

JIANG Tao

Abstract:The combination of qualitative and quantitative methods is a reflection of superb legislative techniques in Code of Tang Dynasty. The combination is adopted in the constitution of crime and penalty measurement system of Code of Tang Dynasty. Special conditions are added in crime establishment and basis is laid down for the sentencing of judges. The characteristics of legislative techniques in Code of Tang Dynasty are connecting crime and criminal law by mathematical rationality and offering reference for impartiality by incremental formula. It helps to delimit crime reasonably in legislation and to prevent judges from making unscrupulous judgment. Therefore, it systematically safeguards judicial justice in feudal times, which can also give us some enlightenment now.

Key Words:Code of Tang Dynasty; qualitative; quantitative; legislative techniques

作者簡(jiǎn)介：姜濤，吉林大學(xué)法學(xué)院博士后(吉林 長(zhǎng)春130012)，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師(江蘇 南京 200023)。

基金項(xiàng)目：江蘇高校優(yōu)勢(shì)學(xué)科建設(shè)工程資助項(xiàng)目(PAPD)；國(guó)家社科 (13CFX045)

中圖分類號(hào)：DF01

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1001-5019(2016)01-0125-12

DOI：10.13796/j.cnki.1001-5019.2016.01.017