認(rèn)繳出資制下公司債權(quán)人的特殊風(fēng)險及其應(yīng)對措施

王延川

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認(rèn)繳出資制下公司債權(quán)人的特殊風(fēng)險及其應(yīng)對措施

王延川

認(rèn)繳出資制屬于我國公司制度的創(chuàng)新，它既不同于嚴(yán)格的實繳資本制，又不同于授權(quán)資本制。認(rèn)繳出資制在降低公司設(shè)立門檻、鼓勵投資的同時，也給債權(quán)人帶來了更大的風(fēng)險。在目前的法律體系中，股東未繳付的出資不能被認(rèn)定為公司資產(chǎn)，因此，債權(quán)人不能直接向股東主張在未繳出資范圍內(nèi)對自己其進(jìn)行清償。認(rèn)繳出資制還會誘發(fā)以下風(fēng)險：注冊資本過大以及繳納期限過長，公司資本顯著不足，實物出資過度自由，難以辨識股東出資與公司贏利所得，資本信息的真實性難以保證，等等。《公司法》應(yīng)該逐步確立并完善債權(quán)人信息查閱權(quán)、司法救濟(jì)渠道和資本信息平臺等債權(quán)人保護(hù)制度。

認(rèn)繳出資制；債權(quán)人保護(hù)；交易風(fēng)險；應(yīng)對措施

2013年《公司法》修改的重心是資本制度，而備受關(guān)注的莫過于認(rèn)繳出資制的擴(kuò)張適用，實現(xiàn)了股東出資由法定向意定的轉(zhuǎn)變。但是，隨著認(rèn)繳出資制的全面確立，公司債權(quán)人的交易風(fēng)險也隨之提高。如何平衡股東出資便利與公司債權(quán)人保護(hù)成為重要的研究課題。

一、資本制度改革與認(rèn)繳出資制的確立

(一)認(rèn)繳出資制的確立

各國公司法起初多奉行法定資本制。但是，自20世紀(jì)60年代開始，美國率先對公司資本制度進(jìn)行改革，確立了授權(quán)資本制。日本、韓國和我國臺灣地區(qū)也緊隨其后，先后經(jīng)歷了從法定資本制、折中資本制向授權(quán)資本制的轉(zhuǎn)變。我國1993年《公司法》奉行嚴(yán)格的法定資本制，2005年修訂后的《公司法》貫徹“輕資本化”的理念，但在資本制選擇上，未采納流行的授權(quán)資本制，而是對法定資本制進(jìn)行修正，嘗試探索認(rèn)繳出資制這一新型出資制度。2005年《公司法》改革并未將認(rèn)繳出資制適用于所有的公司類型*認(rèn)繳出資制的限制主要體現(xiàn)在公司類型和期限要求上。首先，認(rèn)繳制只限于有限公司(不包括一人公司)和發(fā)起設(shè)立的股份公司；其次，奉行認(rèn)繳出資的公司股東，在公司成立兩年內(nèi)必須將認(rèn)購的出資繳納齊備。，而2013年修訂后的《公司法》將認(rèn)繳出資制擴(kuò)張適用于所有非募集設(shè)立的公司*經(jīng)過此次《公司法》修訂，認(rèn)繳出資制適用于除募集設(shè)立之外的所有類型公司的設(shè)立，另外，過去關(guān)于認(rèn)繳的兩年期限被廢除，股東僅在公司章程中承諾要繳納出資的期限。。

(二)認(rèn)繳出資制與相關(guān)制度辨析

作為制度創(chuàng)新，認(rèn)繳出資制和實繳出資制、授權(quán)資本制之間存在著明顯的區(qū)別。

首先，認(rèn)繳出資制屬于法定資本制的范疇，是對法定資本制的修正。也有學(xué)者持不同意見，認(rèn)為認(rèn)繳出資制不同于法定資本制。[1]傳統(tǒng)的法定資本制主要表現(xiàn)為實繳出資制，其與認(rèn)繳出資制有密切聯(lián)系，二者都要求股東認(rèn)購全部注冊資本，公司才能夠成立。但是二者也有明顯區(qū)別：實繳出資制在公司設(shè)立時，股東需要全部繳納認(rèn)購的出資，而認(rèn)繳出資制只要求股東繳納部分出資甚至不要求實際出資。

其次，認(rèn)繳出資制和授權(quán)資本制都屬于緩和嚴(yán)格法定資本制的產(chǎn)物。有學(xué)者認(rèn)為，認(rèn)繳出資制就是授權(quán)資本制，或者更準(zhǔn)確地講，是折中授權(quán)資本制。[2]但是二者之間差別很大。第一，授權(quán)資本制下，股東可以只認(rèn)購章程規(guī)定的部分注冊資本，而認(rèn)繳出資制則要求股東認(rèn)購章程規(guī)定的全部公司注冊資本。第二，授權(quán)資本制要求股東實際繳納認(rèn)購的出資，而且需要會計師審核，如果股東不繳納完認(rèn)購的出資，公司不得再發(fā)行新股。認(rèn)繳出資制對于出資沒有上述要求。第三，授權(quán)資本制從公司營業(yè)角度出發(fā)考慮資本需求，著重發(fā)揮公司經(jīng)營管理者的作用，董事會是公司資本的設(shè)計者和監(jiān)管者。股東出資如果不能到位，授權(quán)資本制要求公司的董事承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。而認(rèn)繳出資制是從減輕股東出資負(fù)擔(dān)出發(fā)設(shè)計的制度，未將董事?lián)Ｘ?zé)任納入到公司資本體系中，所以，當(dāng)出現(xiàn)股東不繳納出資的情形時，公司除可以要求股東承擔(dān)補(bǔ)充出資責(zé)任之外，只能要求公司的發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任(《公司法》第三十條、第九十三條，《公司法司法解釋三》第十三條第一款)。*值得注意的是，《公司法》只規(guī)定了有限責(zé)任公司股東非貨幣出資不足的股東責(zé)任與相應(yīng)的發(fā)起人連帶繳納責(zé)任制度，并未規(guī)定股東貨幣出資不足的責(zé)任。在具備一定條件時，債權(quán)人也可以要求未繳納出資的股東承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任(《公司法司法解釋三》第十三條第二款)。但是，原則上公司與債權(quán)人不能要求董事承擔(dān)責(zé)任。

(三)認(rèn)繳出資制與債權(quán)人的交易風(fēng)險

2013年公司資本制度改革之后，有學(xué)者對認(rèn)繳出資制進(jìn)行激烈批判，認(rèn)為該種出資方式給債權(quán)人帶來了極大的風(fēng)險。[3]社會輿論也普遍認(rèn)為，認(rèn)繳出資制會造就大量的“皮包公司”，給交易秩序帶來極大危害。但筆者認(rèn)為，只要公司有足夠的資產(chǎn)對債務(wù)進(jìn)行清償，就可以滿足保護(hù)債權(quán)人的要求。至于股東如何出資，則屬于公司自治的范疇，法律應(yīng)盡量減少干預(yù)性規(guī)定。

首先，在實繳資本制下，債權(quán)人也會遭遇和認(rèn)繳出資制下相同的交易風(fēng)險。實繳出資制雖然也有最低資本額的規(guī)定以及實繳資本的保障，但是如果公司股東虛假出資或者抽逃出資，也會讓債權(quán)人的預(yù)期落空。另外，公司資本處于變化狀態(tài)之中，公司如果不去及時變更登記的話，債權(quán)人無法判斷公司的具體資信時，其風(fēng)險也將難以預(yù)測和控制。

其次，認(rèn)繳出資制雖然會增加債權(quán)人的風(fēng)險，但這種風(fēng)險只具有或然性。如果公司有足夠的資產(chǎn)進(jìn)行清償，股東之間不產(chǎn)生糾紛，就沒有必要關(guān)注股東出資是否齊備的問題。一個極端的例子就是，當(dāng)公司對外負(fù)債，而自有資產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，如果通過股東借款來充實公司資產(chǎn)，并對外進(jìn)行清償，公司雖然在實質(zhì)上資本不足，但在形式上卻處于資本充實的狀態(tài)。因此，只有當(dāng)公司債務(wù)不能清償，也沒有其他途徑救濟(jì)債權(quán)人時，股東是否出資以及出資是否齊備，才成為一個需要考慮的重要問題。

再次，認(rèn)繳出資制也不必然產(chǎn)生債權(quán)人交易風(fēng)險增加的效果。第一，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，工商登記簿和營業(yè)執(zhí)照上廢除了實收資本登記制度，這會讓債權(quán)人更加關(guān)注與其交易的公司的資信問題，必要時會通過律師和會計師的盡職調(diào)查來控制自己的交易風(fēng)險。債權(quán)人的積極作為會促使公司保障其出資的真實性。第二，從債權(quán)人角度而言，和公司進(jìn)行交易的優(yōu)勢下降，這就讓合伙企業(yè)和獨(dú)資企業(yè)有了競爭力，反過來會讓公司股東更加注重提升公司資信。第三，公司之間也會形成資信的競爭關(guān)系，為了在競爭中取勝，公司會通過各種渠道來保障自己資信的真實性。

二、認(rèn)繳出資制與債權(quán)人保護(hù)的新問題

認(rèn)繳出資制將重心從債權(quán)人的保護(hù)移轉(zhuǎn)到股東自治上面，以降低股東出資門檻，但是過度擴(kuò)大股東自治范圍對債權(quán)人則意味著更多的不測風(fēng)險。隨著認(rèn)繳出資制的確立，公司的資信的確會處于某種不確定狀態(tài)，股東的投機(jī)行為會給債權(quán)人帶來特殊的交易風(fēng)險。

(一)未繳納出資的性質(zhì)爭議

在實繳出資制下，股東向公司出資而喪失對該出資的所有權(quán)。但是，在認(rèn)繳出資制下，對于股東未繳納出資的歸屬，理論上存在爭議。

一種觀點認(rèn)為未繳納出資的所有權(quán)屬于股東。首先，按照現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任(《公司法》第三條)。也就是說，股東對公司承擔(dān)出資責(zé)任，而公司對其債權(quán)人承擔(dān)清償責(zé)任。其次，按照《物權(quán)法》的規(guī)定，動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)需要移轉(zhuǎn)占有，而不動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)需要變更登記(《物權(quán)法》第二十三條、第九條第一款)。所以，股東未繳納出資的所有權(quán)屬于股東，股東未繳納認(rèn)購出資，僅會在公司和股東之間形成出資請求權(quán)關(guān)系，公司有請求股東出資的權(quán)利，而債權(quán)人不能直接向股東要求清償。

另外一種觀點認(rèn)為股東認(rèn)購出資后，就對公司具有出資義務(wù)，未出資部分屬于公司財產(chǎn)，只是這些出資由股東占有而已。公司負(fù)債且自有資產(chǎn)不能清償時，債權(quán)人當(dāng)然可以直接向股東主張清償，因為這些財產(chǎn)本身就是用于清償公司債務(wù)的財產(chǎn)。

按照《公司法》司法解釋的規(guī)定，公司解散時，股東尚未繳納的出資均應(yīng)作為清算財產(chǎn)，其中尚未繳納的出資就包括分期繳納尚未屆滿繳納期限的出資(《公司法司法解釋二》第二十二條第一款)。這里似乎是將股東未繳納出資視為公司財產(chǎn)的一部分，但是也只是限定在公司解散之時。另外，當(dāng)公司財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，債權(quán)人可以向未繳出資股東，以及公司設(shè)立時的其他股東或者發(fā)起人要求在未繳出資范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任(《公司法司法解釋二》第二十二條第二款)。這里沒有明確指出分期繳納尚未屆滿繳納期限的出資，也就意味著，單純的不能清償債務(wù)，還不足以讓債權(quán)人直接請求未繳納出資的股東承擔(dān)責(zé)任。按照《破產(chǎn)法》的規(guī)定，要求作為債務(wù)人的公司破產(chǎn)，通過破產(chǎn)程序迫使股東出資，以保護(hù)債權(quán)人的利益。但是按照《破產(chǎn)法》第三十五條的規(guī)定，法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，是管理人而非債權(quán)人要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，并且不受出資期限的限制。也就是說，債權(quán)人面對不能清償?shù)墓?，只能通過管理人而不是自己直接向股東請求清償。所以，債權(quán)人向股東請求清償只是特殊性規(guī)定，不具有普遍意義。總體上，股東未繳付的出資不能被認(rèn)定為公司資產(chǎn)，債權(quán)人不能直接向股東主張其在未繳出資范圍內(nèi)對自己進(jìn)行清償。

(二)注冊資本過多以及認(rèn)繳期限過長

2013年《公司法》改革廢除了公司法定最低出資限額，并不再限制股東出資繳納期限，這使得許多公司設(shè)立時章程規(guī)定了過多的注冊資本，如陜西銅川出現(xiàn)首例注冊資本為170億人民幣的公司設(shè)立個案[4]；或者過長的繳納期限,如20年。目前工商登記機(jī)關(guān)對此現(xiàn)象基本上是持放任態(tài)度。但是，這給公司債權(quán)人帶來一定的風(fēng)險。首先，公司注冊資本過多，如果超過股東的出資能力，就會給債權(quán)人帶來風(fēng)險。其次，出資期限過長，如果股東出現(xiàn)死亡等情況時，出資就會落空，給債權(quán)人帶來不測的損害。出資期限過長的另一個突出的問題是出資貨幣的貶值問題。尤其現(xiàn)在許多公司章程規(guī)定了較長的認(rèn)繳期限，比如公司成立時，股東認(rèn)購10萬元出資，而當(dāng)20年以后實際繳納時，其價值就遠(yuǎn)低于當(dāng)時承諾的10萬元。*《公司法司法解釋三》第十三條規(guī)定：公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但是，對于認(rèn)繳出資狀態(tài)下未繳納出資是否要附加利息，法律沒有規(guī)定。這同樣會給債權(quán)人帶來風(fēng)險。

(三)公司資本顯著不足

認(rèn)繳出資制，很容易會讓人們聯(lián)想到零資本注冊公司。*2013年資本改革政策出臺后，許多媒體在解讀時，紛紛指出未來會出現(xiàn)大量的零資本公司，從而破壞市場交易秩序。這種認(rèn)識存在偏差。首先，注冊資本和股東零出資是兩個不同的概念，公司章程一般會對公司的注冊資本進(jìn)行規(guī)定，這個注冊資本對應(yīng)的資產(chǎn)是債權(quán)人可得清償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。其次，所謂的零出資公司，在理論上成立，但是實踐中難以出現(xiàn)，因為公司在設(shè)立與成立后都需要基本的經(jīng)費(fèi)?？陀^地講，按照認(rèn)繳出資制的設(shè)計，由于股東可以不繳納出資或者在一段時間內(nèi)不繳納出資，公司的實際資信會處于極低的狀態(tài)。如果公司的自有資金與經(jīng)營所需資金之間懸殊，并會導(dǎo)致債務(wù)難以清償?shù)那樾?，這就屬于資本顯著不足的狀況。

關(guān)于資本顯著不足，需要注意以下問題。首先，關(guān)于資本顯著不足的判斷時點，應(yīng)以公司成立時為準(zhǔn)，如果公司成立后因經(jīng)營不善導(dǎo)致虧損，以致資不抵債，不屬于資本顯著不足的范疇。其次，資本顯著不足主要源于股東不實際出資，這被稱為形式上的資本顯著不足。由于認(rèn)繳出資制的推行，這種資本顯著不足便具有了合理性。公司的運(yùn)營需要資金支持，而股東不愿意短時間內(nèi)繳納出資，就會通過其他方式來實現(xiàn)運(yùn)營目的。比如公司成立后，股東通過出借資金給公司的方式保證公司的運(yùn)營。這被稱為實質(zhì)上的公司資本顯著不足。另外，實踐中股東還有其他的變通方法，比如以未分配盈余來替代出資。這就意味著一直到公司解散之時，股東的現(xiàn)實出資可能都沒有辦法落實。所以，認(rèn)繳出資制的初衷在于鼓勵投資，但的確可能被股東用于規(guī)避出資。

(四)實物出資價值難以辨識

公司在設(shè)立過程中，針對實物出資相關(guān)問題，工商登記機(jī)關(guān)內(nèi)部有不同做法。

第一，實物出資是否需要評估的問題。由于實物出資的評估費(fèi)很高，股東們通常不愿意進(jìn)行評估。目前許多工商登記機(jī)關(guān)的做法是，既然認(rèn)繳出資制的目的在于“輕資本化”，為了減輕股東出資負(fù)擔(dān)，股東實物出資不需要價值評估。也有工商登記機(jī)關(guān)認(rèn)為，《公司法》并沒有廢除實物出資評估的規(guī)定，實物出資依然需要價值評估；取消評估程序，以股東自己評估為準(zhǔn)，就會出現(xiàn)實物估價過高的現(xiàn)象，對未來公司債權(quán)人造成潛在的損害。

第二，實物出資是否移轉(zhuǎn)給公司的問題。與實物出資評估一樣，股東將實物過戶給公司也需要較高的成本。既然已經(jīng)實行了認(rèn)繳制，公司的資信依托于股東，股東用實物出資時，可以不用過戶，只要股東寫一個保證書，保證自己的實物歸公司所有即可。如果公司負(fù)債時，可以按照保證書所記載的實物進(jìn)行清償。也有實踐部門采取不同的做法，原因是前一種做法會使公司實物出資的價值難以準(zhǔn)確衡量，給債權(quán)人帶來交易上的風(fēng)險。比如股東如果將其應(yīng)出資的實物轉(zhuǎn)讓給他人，善意相對人取得實物的所有權(quán)，債權(quán)人就不能再要求以該實物清償公司的債務(wù)。

(五)股東出資與公司利潤之間難以辨識

公司用于清償債務(wù)的資產(chǎn)主要來源有二：一是股東出資，二是公司經(jīng)營所得。這兩個部分的資金在內(nèi)部核算上是獨(dú)立關(guān)系，在對外清償上卻是融合關(guān)系。因為公司賬戶一般只有一個，沒有實現(xiàn)出資賬戶和營業(yè)賬戶的分離。如果一個公司當(dāng)年有20萬元利潤，公司除去職工工資、債權(quán)利息以及國家稅收，還剩余10萬元的盈余。如果公司將該盈余直接轉(zhuǎn)增出資，股東出資額則為10萬元。相反，如果公司將20萬元利潤直接充當(dāng)出資，需要支出的10萬元從中扣除后，公司還剩余10萬元。雖然公司最終都只得到10萬元的出資，但是兩種10萬元的產(chǎn)生方式不同：第一種情形下股東出資10萬元，第二種情形下股東出資20萬元。這就意味著，公司以公司利潤作為出資，就會產(chǎn)生對債權(quán)人不利的后果。

(六)實繳資本制公司是否需要驗資

關(guān)于驗資的要求，我國立法存在銜接上的斷裂：目前針對有限公司與發(fā)起設(shè)立的股份公司，由于確立了認(rèn)繳出資制，因此廢除了強(qiáng)制驗資的程序。針對募集設(shè)立的股份公司和特殊行業(yè)的公司，由于依然保留著實繳出資的強(qiáng)制要求*按照《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》的規(guī)定，暫不實行注冊資本認(rèn)繳登記制的行業(yè)有27個，主要涉及金融行業(yè)。，應(yīng)該遵守驗資的程序要求。但是，對于募集設(shè)立公司以及特殊審批的公司的出資是否需要驗資程序，登記機(jī)關(guān)的認(rèn)識存在差異，有些登記機(jī)關(guān)不再對實繳出資的公司進(jìn)行驗資。其中的主要原因是，《公司法》在總則部分廢除了驗資程序，迎合了認(rèn)繳出資制的需要，但是卻沒有在實繳出資體系中增加驗資的要求。

(七)資本信息的真實性難以辨識

公司資本信息在交易中具有重要作用：一方面，它是交易者進(jìn)行風(fēng)險判斷的基礎(chǔ)；另一方面，方便的資本信息也可以降低交易成本。公司資本信息來自兩個方面：一是公司自己報告股東出資繳納情況；二是工商機(jī)關(guān)對于公司出資繳納情況的公示。

但是，在現(xiàn)實的交易中，交易相對人很難獲得公司資本的真實信息。首先，股東出資信息來自股東的保證和公司的年報。股東負(fù)責(zé)其繳納出資的真實性與合法性(《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》國發(fā)〔2014〕7號文)。公司負(fù)責(zé)其年度報告的真實性和及時性(《企業(yè)信息公示暫行條例》第十一條)。由于將資本信息的來源全部維系于股東和公司，信息的真實性難以得到真正保障。其次，資本信息平臺還處于摸索構(gòu)建之中，信息比較少。另外，資本信息平臺上的信息需要公司自己申報，如果公司不及時申報的話，就會出現(xiàn)信息不及時的情況。

三、認(rèn)繳出資制下債權(quán)人風(fēng)險的救濟(jì)

如前文所述，債權(quán)人的保護(hù)只有在公司不能清償時才有意義，所以，廢除法定最低出資限額以及確立全面認(rèn)繳制并不會必然導(dǎo)致公司債權(quán)人的風(fēng)險增加。但是，認(rèn)繳出資制也的確會在一定程度上誘發(fā)股東的投機(jī)行為，給債權(quán)人帶來新的交易風(fēng)險。目前的問題是如何在維持認(rèn)繳出資制的積極效果的同時，抑制其對債權(quán)人可能產(chǎn)生的不利效果。這就需要在既有立法的基礎(chǔ)上，完善保護(hù)債權(quán)人的配套措施。

(一)具備一定條件時將未繳納出資視為公司財產(chǎn)

從現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定來看，原則上未屆繳納期的股東出資不屬于公司財產(chǎn)，債權(quán)人不能直接對其進(jìn)行請求。這種認(rèn)識需要修正。首先，當(dāng)公司不能清償債務(wù)時，將未繳納出資視為公司財產(chǎn)，債權(quán)人可以要求股東在未繳出資范圍之內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。因為股東已經(jīng)享受到“延期出資”的福利，為了利益平衡，可以構(gòu)建債權(quán)人直接請求股東在未繳納出資范圍內(nèi)清償?shù)呢?zé)任。否則，當(dāng)公司不向股東主張繳納出資時，債權(quán)人的利益就會落空。其次，當(dāng)債權(quán)人要求股東承擔(dān)清償責(zé)任時，不受公司章程規(guī)定的繳納期未屆至的限制，為了債務(wù)的及時清償，未繳納出資的繳納期限未到期的，視為到期。這里需要注意的是，原則上未繳納出資屬于股東，只有在公司不能清償債務(wù)或者解散時，股東未繳納的出資才能被視為公司財產(chǎn)，債權(quán)人才可以直接向股東請求。

(二)債權(quán)人的查閱權(quán)

在傳統(tǒng)的實繳出資制下，股東必須繳納出資，而且按照公司資本三原則，公司的資產(chǎn)應(yīng)該大于或者等于注冊資本。在認(rèn)繳出資制下，股東認(rèn)購后并不必然立即繳納出資，這樣公司的資信就處于不確定狀態(tài)，相對人與其進(jìn)行交易會面臨難以預(yù)測的風(fēng)險。雖然債權(quán)人可以主張股東在未認(rèn)繳的出資范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，但是，股東也會通過某種策略來消除這種不實的狀況。由于目前的立法設(shè)計給債權(quán)人通過登記來了解公司資信增加了難度，所以，為了避免債權(quán)人受到不測的損害，需要賦予債權(quán)人對于公司的資產(chǎn)狀況一定程度的查閱權(quán)。

(三)出資舉證責(zé)任倒置

在實繳出資制下，股東出資后，如果公司不能清償債務(wù)，股東沒有責(zé)任，除非股東有出資不實和抽逃出資的情形發(fā)生。債權(quán)人如果起訴股東要求其承擔(dān)責(zé)任的話，就必須舉證股東出資不實和抽逃出資。這種舉證責(zé)任的分配在認(rèn)繳出資制下會發(fā)生變化。這是因為，在認(rèn)繳出資制下，股東認(rèn)購后并不必然出資，所以，當(dāng)出現(xiàn)公司不能清償?shù)那樾螘r，股東是否出資就會面臨疑問。債權(quán)人可以要求股東承擔(dān)責(zé)任，股東為了排除對自己的追訴，就必須證明自己的出資已經(jīng)到位；如果不能證明的話，就需要對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。

相關(guān)法規(guī)和司法解釋的態(tài)度是一致的。認(rèn)繳出資制是一種擔(dān)保資本制，股東要為自己認(rèn)購出資的真實性和合法性進(jìn)行擔(dān)保。既然股東對自己出資的真實性負(fù)責(zé)，就應(yīng)該轉(zhuǎn)換目前的出資舉證責(zé)任，即當(dāng)事人之間對是否已履行出資義務(wù)發(fā)生爭議，原告提供對股東履行出資義務(wù)產(chǎn)生合理懷疑證據(jù)的，被告股東應(yīng)當(dāng)就其已履行出資義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。*《公司法司法解釋三》第二十一條規(guī)定，當(dāng)事人之間對是否已履行出資義務(wù)發(fā)生爭議，原告提供對股東履行出資義務(wù)產(chǎn)生合理懷疑證據(jù)的，被告股東應(yīng)當(dāng)就其已履行出資義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。這里的當(dāng)事人是否包括債權(quán)人，沒有明確規(guī)定。但是，按照文義解釋，這里的當(dāng)事人主要是指股東，即當(dāng)債權(quán)人起訴股東未繳納出資時，并不適用舉證責(zé)任倒置，這就給債權(quán)人的起訴造成了很大的障礙。這種舉證責(zé)任倒置的設(shè)計應(yīng)該是合理的，因為股東在出資時沒有任何門檻，為了利益平衡起見，在受到起訴時就需要承擔(dān)對其不利的后果。

(四)附加出資利息

認(rèn)繳出資制下，股東出資認(rèn)購和現(xiàn)實繳納在時間上跨度會很大，對于債權(quán)人利益的保護(hù)形成潛在風(fēng)險。因此，針對未繳納出資的現(xiàn)實繳納，有必要在出資基礎(chǔ)上附加同期銀行貸款利息。這一方面可以保全債權(quán)人利益，另一方面也可以督促股東盡快繳納出資。

(五)追加董事的擔(dān)保責(zé)任

按照現(xiàn)行法律，股東如果不能出資到位，由該股東和其他股東以及發(fā)起人承擔(dān)連帶繳納責(zé)任。但存在的問題是，如果股東和發(fā)起人的資信較差，就難以保護(hù)債權(quán)人利益。如果股東和發(fā)起人將自己的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，新的受讓人可以善意為由拒絕承擔(dān)清償責(zé)任，這時債權(quán)人的損失也難以得到救濟(jì)。因此應(yīng)該借鑒授權(quán)資本制的規(guī)定，確立股東出資的董事?lián)Ｘ?zé)任。*目前董事責(zé)任受到法律限制，只有在公司增發(fā)新股和股東抽逃出資時，董事對于債權(quán)人負(fù)有未繳納出資和抽逃出資范圍之內(nèi)的連帶責(zé)任，參見《公司法司法解釋三》第十三條第四款、第十四條。這是由于，董事作為公司的管理人員，對于公司的資金是否出資到位，出資是否充足，以及公司資本能否足額清償公司債務(wù)最為清楚。另外，董事在進(jìn)行經(jīng)營決策與對外交易之時，對公司債權(quán)人的債權(quán)不能實現(xiàn)的風(fēng)險有所預(yù)期，因此讓其對債權(quán)人承擔(dān)股東不能繳納出資的擔(dān)保責(zé)任比較合適。

(六)公司資本顯著不足的配套措施

1.揭開公司面紗

我國目前針對公司資本顯著不足的現(xiàn)象，多考慮適用資本制度來救濟(jì)債權(quán)人，未來可以通過揭開公司面紗來應(yīng)對。資本顯著不足成立的要件為：第一，資產(chǎn)微不足道。*股東在從事投資時，應(yīng)讓公司擁有足夠的責(zé)任財產(chǎn)，使其有足以承擔(dān)投資風(fēng)險之能力，這是股東應(yīng)有的義務(wù)。只有具備足以承擔(dān)投資風(fēng)險的責(zé)任財產(chǎn)時，才能認(rèn)定該公司具有相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)，也就是擁有適足的資本。當(dāng)公司的資產(chǎn)少到可以被忽略不計時，就有揭開公司面紗而由股東承擔(dān)責(zé)任的必要。第二，針對這種微不足道的資產(chǎn)狀況，股東非但未能向債權(quán)人進(jìn)行披露，反而會虛假陳述*虛假陳述主要包括股東對于公司事業(yè)本質(zhì)、履行能力、經(jīng)營狀況或者財務(wù)結(jié)構(gòu)進(jìn)行不實陳述。，誤導(dǎo)債權(quán)人。在認(rèn)繳出資制下，如果出現(xiàn)公司資本顯著不足或者出資為零的情形時，公司人格便不再具備實證性。如果公司對外負(fù)債且公司自有資產(chǎn)不能清償該債務(wù)時，法院可以援引揭開公司面紗制度，讓空殼公司背后的股東承擔(dān)責(zé)任。

2.確立股東債權(quán)衡平居次原則

當(dāng)公司出資不能滿足經(jīng)營所需時，股東就應(yīng)該補(bǔ)充出資。如果股東不予補(bǔ)充，反而通過出借資金給公司的方式滿足公司經(jīng)營所需，這時公司債權(quán)人的債權(quán)將被“稀釋”。股東為了保護(hù)自己的利益，也可能為自己的債權(quán)設(shè)定擔(dān)保，同樣會導(dǎo)致其他債權(quán)人的利益落空。針對股東出借資金給公司的現(xiàn)象，可以借鑒美國的股東債權(quán)衡平居次原則，將股東的債權(quán)清償放于其他債權(quán)人之后，以保護(hù)其他債權(quán)人的利益。

(七)實物出資的特殊要求

貨幣出資和實物出資不同，貨幣出資的價值比較確定，但是實物出資的價值則需要客觀評估。目前工商登記實踐中不再堅持評估實物價值的做法值得商榷。既然《公司法》沒有廢除實物評估的規(guī)定，股東以實物出資時就依然需要進(jìn)行評估。如果實物出資的價值由股東自己申報，就會出現(xiàn)股東高估自己實物出資價值的現(xiàn)象。針對目前評估費(fèi)過高的現(xiàn)象，可以通過相關(guān)法規(guī)進(jìn)行調(diào)整。另外，在實物出資中，股東可以不轉(zhuǎn)移占有和過戶登記的做法，筆者認(rèn)為不夠妥當(dāng)。如果股東處分這些本應(yīng)屬于公司的財產(chǎn)，處分行為有效，公司不能再以該實物進(jìn)行清償。如果股東不慎將實物損毀，這種風(fēng)險應(yīng)該由誰承擔(dān)也是一個容易誘發(fā)糾紛的問題。

綜上，關(guān)于此次公司資本制度改革，初衷良好，也有積極效果。但是，由于債權(quán)人保護(hù)的配套制度沒有跟進(jìn)，致使改革績效大大降低。具體而言，第一，雖然廢除了出資的嚴(yán)格監(jiān)管措施，但是司法實踐缺乏操作之道，使得債權(quán)人的利益可能遭到損害。第二，工商登記機(jī)關(guān)的過度放任，使得公司注冊出現(xiàn)冒進(jìn)的態(tài)勢，給未來的市場交易造成很大的隱患。第三，資本信息平臺還處于起步階段，加上其局限性，使得債權(quán)人的交易風(fēng)險難以降低。針對上述問題，目前需要做的就是完善保護(hù)債權(quán)人的配套措施，在司法救濟(jì)方面加大保護(hù)債權(quán)人的力度；工商登記機(jī)關(guān)應(yīng)逐漸完善信息體系，以降低市場的交易成本。

[1]宋英利.評我國《公司法》的認(rèn)繳資本制[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報,2006(5):134-137.

[2]龍翼飛，何堯德.我國公司法最新修訂評析[J].法學(xué)雜志,2006(2):44-48.

[3]甘培忠.資本制度改革不能越改泡沫越多[EB/OL].[2016-07-20].http://www.guancha.cn/GanPeiZhong/2014_05_16_230053.shtml.

[4]楊喜龍.漢中現(xiàn)“一元公司” 銅川出現(xiàn)認(rèn)繳170億注冊資本公司[EB/OL].[2016-07-20].http://www.sn.xinhuanet.com/2014-04/17/c_1110277133.htm.

(責(zé)任編輯孟俊紅)

Corporate Creditor’s Special Risk and Countermeasure for Risk under the Subscribed Capital Contribution System

WANG Yanchuan

(CivilandCommercialLawSchool,NorthwestUniversityofPoliticsandLaw,Xi’an710063，China)

Subscribed capital contribution system is the innovation of our country corporate law, which is different from paid-in capital system as well as authorized capital system. Subscribed capital contribution system can lower incorporation standards and encourage investment，but bring more risks to creditor. In China’s corporate law, shareholder’s unpaid-in capital can not be regarded as corporate capital, so, creditor can not claim from shareholder when shareholder does not contribute to corporate. Subscribed capital contribution system can induce some risks, such as bigger registered capital, longer capital contribution, undercapitalization, more freedom of contribution in kind, vagueness of shareholder contribution and corporate profit, difficult to guarantee the true capital information,and so on. Our country must establish and improve information access right for creditor, judicial remedy means, capital information platform in Corporate Law.

subscribed capital contribution system；protection for creditor；transaction risk；countermeasure

1006-2920(2016)05-0073-07

10.13892/j.cnki.cn41-1093/i.2016.05.015

王延川，法學(xué)博士，西北政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授，碩士研究生導(dǎo)師(西安 710063)。

2015年陜西省社科規(guī)劃項目“公司資本制度改革研究”(2015F014)。