現(xiàn)實主義法學(xué)探析

周　康

(中國人民公安大學(xué) 法學(xué)院，北京　100038)

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現(xiàn)實主義法學(xué)探析

周康

(中國人民公安大學(xué) 法學(xué)院，北京100038)

現(xiàn)實主義法學(xué)是20世紀20年代在美國興起的一種具有激進色彩的法學(xué)思潮，其發(fā)軔于霍姆斯的實用主義法學(xué)理論，興盛于盧埃林與弗蘭克，核心理論是法律的不確定性，將法學(xué)研究的重點由規(guī)則轉(zhuǎn)向行為，并由此衍生出“規(guī)則懷疑論”“事實懷疑論”“法官造法論”“預(yù)測論”等一系列新的學(xué)術(shù)觀點，引發(fā)了廣泛的爭議與質(zhì)疑，并對當代西方的后現(xiàn)代法學(xué)和批判法學(xué)產(chǎn)生了深遠的影響。

現(xiàn)實主義法學(xué)；法律的確定性；法官造法

產(chǎn)生于20世紀二、三十年代的現(xiàn)實主義法學(xué)是一場對現(xiàn)實持懷疑態(tài)度，具有激進色彩的法學(xué)思潮，它并不是一個學(xué)派，而是由當時一批具有共同思想傾向，但卻持有不同觀點的人形成的一種學(xué)術(shù)思潮或者運動。它以實用主義哲學(xué)為基礎(chǔ)，并吸收了社會學(xué)、心理學(xué)等其他學(xué)科的研究方法，主張以法的客觀現(xiàn)實為研究對象，強調(diào)法官的行為對司法判決的影響，輕視甚至否定法律規(guī)則對具體案件判決的影響?，F(xiàn)實主義法學(xué)發(fā)軔于霍姆斯，興盛于盧埃林和弗蘭克，其共同點都主張法律的不確定性，區(qū)分書本上的規(guī)則與行動中的規(guī)則，強調(diào)法官的個人行為，注重司法的社會效果，這些都似乎讓我們產(chǎn)生這樣一個問題：法律究竟在哪里？本文分別從霍姆斯、弗蘭克、盧埃林三人入手，對美國的現(xiàn)實主義法學(xué)進行梳理探究，提出對現(xiàn)實主義法學(xué)觀點的一些質(zhì)疑，并結(jié)合我國的法治建設(shè)提出一些看法。

一、美國現(xiàn)實主義法學(xué)的代表人物

(一)弗蘭克——從兩句話談起

“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗?！盵1](P5)這是霍姆斯在其著作《普通法》一書的卷首語中所寫的一句話，可以說集中體現(xiàn)了他對法律的看法，但需要注意的是，這里的法律特指英美法系法官所創(chuàng)造的判例法，而非立法機關(guān)的成文法。他認為，在各個時代被認為是必要的一些規(guī)范，和這個時代有力的道德理論和政治理論，及人們表明的或是無意識地探究到的關(guān)于符合社會公共利益的規(guī)范，甚至法官與普通民眾一起所抱有的偏見等，都對判例法的形成有很大的影響作用。它們在決定確立社會的各種準則時，遠比三段論的經(jīng)驗推理作用大得多。[2](P57)從這段話我們不難看出，霍姆斯對傳統(tǒng)法學(xué)的邏輯分析提出質(zhì)疑，他認為法律不可能是一個完全封閉的自給自足的體系，它與政治、經(jīng)濟、文化、道德和心理有著密切的聯(lián)系，強調(diào)法律的本質(zhì)在于實用的主觀經(jīng)驗，認為法官絕不是機械地依據(jù)法律規(guī)則制造判決的“自動售貨機”，公共權(quán)力通過法院的工具性活動產(chǎn)生影響的預(yù)測。[3](P5)這里所謂的預(yù)測，是指一個法官有制定法律的權(quán)力，其可以根據(jù)社會生活的變化制定法律。

法學(xué)的目的是一種預(yù)測，即對人對于法院將要對自己做出什么判決的預(yù)測，而且他主張從壞人的眼光來看待法律，因為惡人不關(guān)心所謂的公理和推論，對他而言，法律只是一套自己行為的代價體系，他只關(guān)心法院將要對自己做出什么判決，從惡人的角度來看待法律比較接近法律的實質(zhì)。因而他主張法學(xué)研究的對象是法官的判決而不是法律規(guī)則?；裟匪沟摹胺深A(yù)測說”對后來的現(xiàn)實主義法學(xué)影響深遠。

(二)弗蘭克——事實懷疑論的提出者

弗蘭克法律思想的核心是法律的不確定理論和事實懷疑論。他認為，不確定性才是法律的基本特點，而從傳統(tǒng)法學(xué)所認為的法律的穩(wěn)定性和確定性是一個“基本的法律神話”，他從各方面來分析這個基本的法律神話是為了論證他的一個基本思想：法律是行動中的法，法官可以造法，法律是就具體情況作出的判決或者對判決的預(yù)測。

關(guān)于法律的不確定性，第一，他對社會上這樣一種看法提出了批評：即人們認為法律本身是精準和確定的，只是那些律師們?yōu)榱素澵數(shù)饶康牟艑⒎蓮?fù)雜化。甚至一般公共輿論也同意拿破侖的下述看法：“將法律化成簡單的幾何公式是完全可能的，因此，任何一個識字、并能夠?qū)蓚€思想連接在一起的人，就能做出法律上的判決?！盵4](P5)弗蘭克對此斷然否定，他認為法律本身是不確定的，這種不確定性并非律師的曲解，而是源于法律所要調(diào)整的社會生活的復(fù)雜多變，即使是在一個靜態(tài)的社會中也絕不存在一個可以預(yù)測一切糾紛并預(yù)先加以解決的規(guī)則，再者在庭審中，證人的證言由于其回憶、復(fù)述極易出現(xiàn)紕漏?！胺傻脑S多不確定性并不是一件什么不幸的偶然事件，它具有巨大的社會價值?！盵4](P7)可見在弗蘭克眼中，一個具有靈活性、社會適應(yīng)性的法律制度才能更好地發(fā)揮作用，適應(yīng)社會的發(fā)展。第二，他從心理學(xué)的角度對法律確定性這個“基本的法律神話”進行了分析，他認為人們對于法律確定性的依賴就像是兒童的戀父情結(jié)，一個兒童從本能上渴求一個穩(wěn)定的可依賴的世界，而這種渴求在很大程度上是通過對父親的信任和依賴來滿足的，但當兒童長大后會逐漸發(fā)現(xiàn)實際生活的不確定，因而幻想著重新發(fā)現(xiàn)父親，對父親的依賴也就從最初適應(yīng)社會的手段，最終變成目的本身。而這僅僅是人們的幻想而已，或者說是自欺欺人罷了。

關(guān)于法律的概念。弗蘭克反對法律的確定性，他認為法官在事實上創(chuàng)造著法律，法律就是法官的行為。關(guān)于法律的概念在法理學(xué)有兩種對立的觀點：一是法律是立法機關(guān)制定的一套規(guī)則體系，只有立法機關(guān)享有立法權(quán)，法官無權(quán)立法只能嚴格適用法律。二是法官造法論。在弗蘭克看來，就任何一批具體事實來說，就任何一個具體的一般人而論，就法院判決影響這個具體的人這一范圍而論，法律就是一個法院關(guān)于這個事件的判決，在這個判決之前，唯一可以加以利用的法律便是律師對于有關(guān)這個人和這些事實的法律的看法，但這些看法并不是法律本身，而只是對法院將如何判決的預(yù)測。據(jù)此，弗蘭克將法律定義為：實際的法律，即關(guān)于這個情況的一個已經(jīng)做出的判決：大概的法律，關(guān)于一個未來判決的預(yù)測。[5](P335)在這里需要注意，第一，弗蘭克的法律概念是就具體情況而論的；第二，他否認法律規(guī)則本身是法律，但不否定它們的作用，它們只是用于預(yù)測和判斷的工具。

關(guān)于事實懷疑論，弗蘭克斷定法律是就具體情況已經(jīng)做出的判決及對未決案件的預(yù)測，他又進一步分析了法官實際上是如何做出判決的，由此提出了事實懷疑論。他指出每個法官的個性，如性情、偏見、習(xí)慣、信仰等在法官審理案件的過程中影響重大，個性各異的法官在處理類似案件時可能做出完全不同的判決，而法律的不確定性主要是初審法院在確定案件事實方面的不確定作為判決依據(jù)的事實，并不是在當事人之間實際發(fā)生了什么，而是法官現(xiàn)在認為發(fā)生了什么，即法官的主觀重構(gòu)事實?？偠灾ü俚膫€性與心理對判決起著決定性作用。根據(jù)此理論，弗蘭克還概括了兩個公式：神話的公式：R(Rule，法律規(guī)則)×F(Fact，事實)=D(Decision，判決)，現(xiàn)實的公式：R(Rule，法律規(guī)則)×SF(Subjective fact，主觀事實)=D(Decision，判決)。[6](P294)基于此，弗蘭克認為初審法院在確定事實方面是美國司法制度中問題最多的地方：“正是在那里，法院的工作最難令人滿意。正是在那里，發(fā)現(xiàn)了大量的司法不公正。正是在那里，最需要改革?！盵7](P4)

(三)盧埃林——規(guī)則懷疑論的提出者

作為現(xiàn)實主義法學(xué)的代表人物，盧埃林最大的貢獻是提出了規(guī)則懷疑論。與事實懷疑論懷疑初審事實，其主要關(guān)注初審法院對事實的認定不同，規(guī)則懷疑論懷疑在案件事實確定之后，紙面上的規(guī)則能否有效地預(yù)測法院的判決，其主要關(guān)注上訴法院的判決，把注意力集中在力圖找到能夠準確預(yù)測上訴法院判決的方法上。

關(guān)于法律的定義，盧埃林在其著作《長滿荊棘的叢林》一書中明確將其界定為：所謂法律就是官員解決糾紛的行為。這一法律概念包含了他的兩個基本思想：一是解決糾紛；二是官員行為。[5](P314)也就是說，在發(fā)生糾紛之后，主要的問題是官員將要做什么，他們所做的事情具有一種常規(guī)性，因而人們在涉及到自己的案件中可以借此來預(yù)測官員將要做什么，與弗蘭克相比，盧埃林的法律概念可謂更進一步，將所有的官員行為都視為法律。因此，他提出，法學(xué)研究的重點應(yīng)當從規(guī)則轉(zhuǎn)向?qū)λ痉ㄈ藛T的實際行為特別是對法官的行為的研究。[8](P163)

關(guān)于規(guī)則懷疑論，盧埃林堅持認為法律的核心是官員的行為。他指出，傳統(tǒng)的法理學(xué)認為法律是一整套的行為規(guī)則，法學(xué)家的任務(wù)就是將各種規(guī)則整理成內(nèi)在一致的體系，法官和律師運用規(guī)則推演出相應(yīng)的結(jié)論并適用于具體的案件，而他認為關(guān)鍵是要看官員做什么，并看是否存在有關(guān)他們行為的規(guī)則性，從而使人們能夠預(yù)測官員的行為。他將規(guī)則分為“紙面規(guī)則”和“實在規(guī)則”，紙面規(guī)則不是目的，而是手段，即幫助我們預(yù)測法官或其他官員將要做什么。當然盧埃林懷疑規(guī)則但并不否定規(guī)則。在《普通法傳統(tǒng)》一書中，他強調(diào)不能孤立地看待他對法律的表述，他之所以強調(diào)懷疑規(guī)則，這樣做只是為了改變以往對待法律的思維方式——只重視現(xiàn)有的法律規(guī)則，而忽視法官和其他官員解決爭端的行為。[6](P294)

雖然學(xué)界公認現(xiàn)實主義法學(xué)并不是一個獨立的學(xué)派，他們沒有統(tǒng)一的思想體系與概念原則，只是一股學(xué)術(shù)思潮，但是通過以上對現(xiàn)實主義法學(xué)幾位代表人物觀點的介紹，我們也不難發(fā)現(xiàn)他們之間有某些共同點：第一，實證主義、社會學(xué)、心理學(xué)研究在法學(xué)研究中廣泛應(yīng)用，法律不可能是一個完全自洽的體系，不可能與社會的政治、經(jīng)濟、文化、道德等相隔絕。第二，“法律的不確定性”，不論是規(guī)則懷疑論還是事實懷疑論，都體現(xiàn)出了現(xiàn)實主義法學(xué)那種對傳統(tǒng)法學(xué)關(guān)于法律是一個自給自足的體系的質(zhì)疑。第三，“紙面規(guī)則”與“實際規(guī)則”的區(qū)分，他們認為只有實際的規(guī)則才是真正的法律，紙面規(guī)則不過是發(fā)現(xiàn)與預(yù)測實際規(guī)則的手段，法學(xué)研究的對象應(yīng)當由規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨?。第四，法官造法論。其強調(diào)官員特別是法官的行為本身就是法律，法官的個性特征對案件的最終處理十分重要，承認法官依據(jù)社會利益自行改變和創(chuàng)造法律，顯然，我們應(yīng)當關(guān)注司法而非立法。

二、對現(xiàn)實主義法學(xué)觀點的幾點質(zhì)疑

現(xiàn)實主義法學(xué)的觀點對傳統(tǒng)法學(xué)提出了挑戰(zhàn)，“法律的不確定性”表明他們對法律的基本看法：法律不存在于規(guī)則，而存在于行為。然而從一開始它就受到了廣泛的爭議。通過上文的一些分析，本文擬提出以下幾點質(zhì)疑。

(一)法律的不確定性質(zhì)疑

長期以來，法學(xué)界的通說認為法律具有確定性，有的學(xué)者甚至還將它列為法律的基本特征之一。按照通說，法律規(guī)則對權(quán)利、義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果作出了明確的界定。再者，案件事實是確定的，原因在于案件事實是已經(jīng)發(fā)生的、客觀存在的事實。而處理案件的過程，就是把確定的法律規(guī)則適用于確定的案件事實的過程，因而，一定能夠得出確定的判決結(jié)論。法律的確定性使人們能夠據(jù)此來預(yù)測自己的行為，安排自己的生活。而在現(xiàn)實主義法學(xué)看來，在法律領(lǐng)域，重要的不是法律規(guī)則，而是官員的行為，尤其是法官的行為。所以，法律就是解決糾紛的官方行為，在判決的形成過程中，法官的個性起著很大的作用，這種個性是不確定的，往往要受到環(huán)境、倫理價值觀、思維方式等多種因素的制約。但是現(xiàn)實主義法學(xué)將法官個人的行為過度夸大了，而沒有看到法律規(guī)則所具有的基礎(chǔ)性作用。

首先，從法律規(guī)則的產(chǎn)生來看，它們往往是在相同的歷史背景和文化傳統(tǒng)下，得到人們的普遍認可，最終以法律的形式確定下來。雖說社會生活不斷發(fā)展變化，在某些情況下，人們的確會對規(guī)則的含義作出不同的理解和認識，但是，在特定的環(huán)境和時期，人們基本上會對規(guī)則的含義具有大致相同的理解。

其次，法律規(guī)則不僅具有解決糾紛的功能，而且具有行為指導(dǎo)的功能。在遭遇糾紛時，我們會依靠法律來解決，這個時候，法院的判決對我們至關(guān)重要，但是對于這個社會中的大部分人來講可能一生都不會涉足法律糾紛，但我們的所作所為卻無時無刻不受到法律規(guī)則的指導(dǎo)。若真如現(xiàn)實主義法學(xué)所言，那一條從未被適用過的法律規(guī)則根本就沒有存在的意義，但我們不能否認，它們已經(jīng)深入并指導(dǎo)了我們的生活。正如有的學(xué)者所說：事實上，人們可以看到，法律的作用更多地是通過行為指引來發(fā)揮的，在法律制度的運行過程中，解決糾紛只是法律的次要作用。[9]

再次，任何社會的法律，都具有一定的確定性。正是這種確定性，使法律調(diào)整機制獲得了客觀性和穩(wěn)定性。[10]法律的確定性蘊藏著巨大的社會價值，最基本的價值就在于它提供了秩序。[11]作為調(diào)整社會關(guān)系的最主要手段，客觀上需要法律具有普遍性、穩(wěn)定性和可預(yù)測性，這正是法治模式優(yōu)于依靠道德宗教以及習(xí)慣等人治模式的重要標志，失去了確定性，法律就會變得朝令夕改，人們就會無所適從，整日惶恐不安，法律也就失去了它應(yīng)有的權(quán)威。

最后，從司法適用的角度講，現(xiàn)實主義法學(xué)認為，法官在接到一個案件時首先是先假設(shè)一個結(jié)論，然后將自己認為的案件事實與法律規(guī)則相對比，而非嚴格意義上的大前提(法律規(guī)則)，小前提(案件事實)，結(jié)論(案件判決)的三段論推理，而是一個倒三段論，因此，判決的關(guān)鍵在于法官的主觀重構(gòu)事實，而不是法律規(guī)則。本文并不否認，這是司法實踐實際適用法律的過程，然而現(xiàn)實主義法學(xué)只看到了問題的一部分而非全部。因為，法官在大致有一個假設(shè)性的結(jié)論后，他往往是用案件事實與法律規(guī)則是否契合來檢驗結(jié)論是否正確。所以說，法官最終是受制于法律規(guī)則的，判決并非完全因“法官喝了甜咖啡還是苦咖啡”而大相徑庭。

(二)法官造法論的質(zhì)疑

為了突出強調(diào)法律過程的重要性，現(xiàn)實主義法學(xué)者強調(diào)法官在法律過程中的重要性。[12](P40)一個重要的主張便是：法律不是規(guī)則是行為，法官的行為本身就是法律，法官的個性特征決定最終的判決，我們應(yīng)當關(guān)注實際的規(guī)則。但是將法官的個人因素?zé)o限擴大，貶低甚至否定法律規(guī)則，也是值得商榷的。

首先，過分強調(diào)法官的個人因素，與權(quán)力制衡理論相違背。如果法官真是穿著法袍的立法者，那么如何實現(xiàn)立法權(quán)對司法權(quán)的制衡？如所周知，奠基于孟德斯鳩及洛克等人理論之上的權(quán)力分立及制衡機制是西方法治國家的基本政治構(gòu)架，其核心內(nèi)容就是國家的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)分別由立法機關(guān)、行政機關(guān)及審判機關(guān)獨立地行使。然而，如果法官在審判活動中不依議會法判決而依自己所造之法判決的話，則顯然破壞了作為法治基礎(chǔ)的國家權(quán)力分立及制衡機制。再者，如果司法權(quán)和立法權(quán)被一個機關(guān)所掌控，那么極易造成法官濫權(quán)則人們的自由就可能隨時受到嚴重的侵犯。孟德斯鳩早就斷言，如果司法權(quán)不和立法權(quán)、行政權(quán)分立，自由也就不存在了。[13](P156)

其次，從整個法律職業(yè)共同體來看，法官不可能自由地對案件進行判決。盡管現(xiàn)實主義法學(xué)聲稱法官的個性特征影響重大，但是，一個社會的法律職業(yè)共同體，有著基本相同的知識水平、法律思維、職業(yè)倫理和價值觀念，長期的法律職業(yè)生活使他們自覺的遵守一些基本的規(guī)則，所以面對錯綜復(fù)雜的案件，他們都會受到法律規(guī)則的制約，上文中談到的法官實際處理案件的過程也充分體現(xiàn)了這一點。我們不否認法官具有自由裁量權(quán)，但同樣法官也不可能“絕緣”于法律規(guī)則而肆意妄為。

再次，整個庭審法官要受到雙方當事人的影響。如果真如現(xiàn)實主義法學(xué)所宣稱的那樣，即法官的個性如法官的性情、偏見、習(xí)慣甚至當時的心情等因素乃判決的決定性因素，法院就不再可能是進行查明案件事實雙方當事人自由辯論的場所，而僅僅是一種當事人比口才、碰運氣的表演劇場或賭場。因為一方面既然法官的個性及情感就可決定判決，那么，控辯各方要做的就是盡情表演打動法官，另一方面，由于人的個性難以捉摸，雙方當事人打官司就成了打運氣，法院就成了雙方比運氣的賭場。顯然這有些荒唐，而實際情況是雙方當事人依據(jù)對法律(即規(guī)則)的理解來表達自己對案件的看法，法官依據(jù)法律對雙方的看法進行衡量并作出判決，并不是由于心情的好壞而作出裁定。

最后，法律規(guī)則可以分為一般規(guī)則和個別規(guī)則。所謂一般規(guī)則是針對一類人或者一類行為所適用的規(guī)則，個別規(guī)則是針對某個人或某件事所適用的規(guī)則，其實就是法官針對特定案件的處理。顯然，現(xiàn)實主義法學(xué)只看到了個別規(guī)則，用規(guī)則的適用無法離開法官的行為來否定法律規(guī)則的存在是不能成立的。再者，現(xiàn)實主義法學(xué)耿耿于懷的是規(guī)則的模糊性問題，它以為，如果規(guī)則是有約束力的，那么就不應(yīng)該在適用規(guī)則時使法官具有靈活的解釋權(quán)力。[9]但是我們不能以一般規(guī)則不可避免存在的模糊性來否認法律規(guī)則對人們?nèi)粘Ｐ袨榈闹笇?dǎo)和對法官自由裁量的制約。

三、從現(xiàn)實主義法學(xué)看我國的法治建設(shè)

現(xiàn)實主義法學(xué)在美國的興起有著深刻的背景原因，在學(xué)術(shù)界，傳統(tǒng)的法律形式主義因其自身的僵化封閉而難以對日益復(fù)雜的社會生活做出回應(yīng)，實用主義哲學(xué)興起，為現(xiàn)實主義法學(xué)的興起奠定了哲學(xué)基礎(chǔ)。另一方面，社會學(xué)、心理學(xué)、社會統(tǒng)計學(xué)等學(xué)科開始影響法律，法學(xué)開始與其他學(xué)科相融合。在社會經(jīng)濟方面，實行羅斯福新政，被稱為是“修憲式改革”，開始對原來的自由主義憲政進行改造。這一切最終導(dǎo)致了具有強烈的批判精神和激進色彩的現(xiàn)實主義法學(xué)思潮的興起。反觀我國目前的法治建設(shè)，現(xiàn)實主義法學(xué)能給我們什么啟示呢？我們的法律又在哪里呢？

第一，法律的確定性思想對目前我國法治建設(shè)至關(guān)重要，要確立和維護法律的穩(wěn)定性和可預(yù)測性?，F(xiàn)實主義法學(xué)批判法律形式主義的僵化與封閉確有道理，但是就目前我國的情況而言，更需要法律的確定性，我國的政治體制并不具有嚴格意義上的權(quán)力制衡性質(zhì)，行政權(quán)一支獨大，立法權(quán)和司法權(quán)難以對其進行有效制約，尤其是在行政法律法規(guī)規(guī)范方面。法律的不確定性會導(dǎo)致兩個問題，一是難以營造一個相對穩(wěn)定的社會秩序，二是導(dǎo)致權(quán)力濫用。

第二，在法律規(guī)則的框架之內(nèi)，賦予法官自主權(quán)，實現(xiàn)法官獨立。前面我們已經(jīng)提到了法律規(guī)則的積極意義，從某種意義講它的存在是必然的，那么在這樣一個框架內(nèi)應(yīng)當承認法官的自由權(quán)。“徒法不足以自行”，在一個完整的司法過程中，法官無疑是最為核心和能動的主體，就一個法官而言，專業(yè)知識固然重要，但其職業(yè)操守也不可或缺，法官的良知在一定程度上影響司法判決結(jié)果和司法公正，從這個意義上講，現(xiàn)實主義法學(xué)十分強調(diào)法官的個性決定作用，也是有一定的合理性和現(xiàn)實意義的。目前，在我國實行的是法院整體獨立，而非法官獨立，根本沒有建立真正的司法獨立制度，這會產(chǎn)生以下問題：司法權(quán)威難以確立，民眾產(chǎn)生司法信任危機。尤其是在涉及社會敏感案件時，法官要受到各方面的制約和影響，難以獨立作出裁決，造成民眾信訪不信法的局面，容易引發(fā)社會集體事件。

第三，不能過分強調(diào)法律的社會效果、政治效果而忽視其法律效果。我國目前司法活動的一個重要指導(dǎo)思想是：法律效果、社會效果和政治效果的統(tǒng)一。細想一下，根本無法在一個平面上將這三方面統(tǒng)一起來，例如在民事案件中，我們過分強調(diào)調(diào)解，甚至以調(diào)解率作為績效考核的標準，使得很多案件曠日持久，長期拖延，當事人不堪其苦。在刑事案件和行政案件中，由于過分地強調(diào)社會效果和政治效果，搞“民意審判”，導(dǎo)致司法權(quán)威的喪失，到頭來法律尊嚴喪盡。其實，只要正確地運用已經(jīng)制定的良好的法律規(guī)則，實現(xiàn)法治，法律效果確立，樹立起司法權(quán)威，民眾信任法律，那么社會效果和政治效果自然而然會確立。

第四，現(xiàn)實主義法學(xué)對我國的法治建設(shè)也有啟示：如區(qū)分書本中法和行動中法。目前，我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，急劇的社會轉(zhuǎn)型導(dǎo)致了書本中法與行動中法的疏離，及由此而帶來的法律認同問題。如何根據(jù)目的、效果及二者的關(guān)系來檢驗和校正紙面規(guī)則以使其與行動中的法契合，仍是我國法治建設(shè)所面臨的重要問題。[11]再如，更加重視法官的個人行為，不僅要重視法官專業(yè)水平的提高，也要不斷提高法官的職業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)道德。再者，從心理學(xué)的角度有助于我們剖析中國的法治問題，上文我們提到弗蘭克從心理學(xué)的角度(兒童的戀父情結(jié))對“基本法律神話”進行分析，反觀我國的法治建設(shè)，制度問題是一個很重要的問題，與西方信賴制度而不信賴人相比，中國人缺乏對制度的信賴和好感，我們不妨從心理學(xué)的角度來分析一下，中國人深受儒家賢人政治觀念影響，有著深厚的“父母官情節(jié)”，當法律制度難以奏效時，這種思想更為強烈，這也是阻礙我國法治建設(shè)的一個重要社會因素。但是，不能保證官員都是賢人，但卻可以通過建立一套良好的制度來約束官員，保障權(quán)利。

四、結(jié)語

法律在哪里？從一言九鼎的皇帝圣諭，到卷帙浩繁的各類法典，再到權(quán)威至上的法院判決，我們一直在尋找法律。在自然法學(xué)派眼中，法律存在于正義和理性；在實證法學(xué)派和法律形式主義者眼中，法律存在于法律規(guī)則中；在社會法學(xué)派眼中，法律存在于實際的法律運行中；而在法律現(xiàn)實主義者眼中，法律在法官的行為之中，在那些判決中。其實，在現(xiàn)代法治國家，法律不僅存在于那些邏輯嚴密的法律規(guī)則中，也不僅存在于法律職業(yè)者的行為中，它更植根于民眾日常生活的點點滴滴中，早已成為他們生活不可或缺的一部分。

[1]Holmes.The Common Law[M].Harvard University Preess，1963．

[2]馬聰.霍姆斯現(xiàn)實主義法學(xué)思想研究[M].北京：人民出版社，2009.

[3]Holmes.The Path of La w [M]．L．Rev，1897．

[4]Jerome Frank.Law and the Modern Mind[M].1930．

[5]沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，1992.

[6]何勤華.西方法律思想史[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2009.

[7]Frank.Courts and Trail[M].1949．

[8]〔美〕博登海默.鄧正來.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2010.

[9]劉星.法律的不確定性——美國現(xiàn)實主義法學(xué)述評[J].中山大學(xué)學(xué)報，1996，(增刊).

[10]戴云飛，劉勇.法律漏洞彌補方法之研究——馬克思主義法學(xué)對當代中國的價值一隅[J].哈爾濱學(xué)院學(xué)報，2013，(7).

[11]曹祜.法律的確定性與不確定性[J].法律科學(xué)，2004，(3).

[12]付池斌.現(xiàn)實主義法學(xué)[M].北京：法律出版社，2005.

[13]〔法〕孟德斯鳩.論法的精神(上冊)[M].北京：商務(wù)印書館，1961.

責(zé)任編輯：思動

Realistic Jurisprudence Analysis

ZHOU Kang

(Chinese People’s Public Security University，Beijing 100038，China)

Realistic jurisprudence has become popular since 1920s in America. This radical jurisprudence started from Holms’ realistic jurisprudence and got popularized by Llewellyn and Frank. The core theory is the uncertainty of law and hence transfers the research focus to behaviors，from which new ideas，such as “rule skeptics”，“fact skeptics”，“judge-made law theory”，and “prediction theory”，are proposed，which attracted arguments and challenges in the academic circle and made great influence on modern western post-jurisprudence study and critical jurisprudence study.

realistic jurisprudence；certainty of law；-made law theory

2015-12-03

周康(1988-)，男，河南永城人，碩士研究生，主要從事法理學(xué)研究。

1004—5856(2016)09—0064—06

D90

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2016.09.015