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    不真正不作為犯的作為義務(wù)問題探討

    2016-03-16 06:35:27紀(jì)
    關(guān)鍵詞:罪刑法益先行

    紀(jì) 茗 珠

    (中國人民公安大學(xué),北京 100038)

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    不真正不作為犯的作為義務(wù)問題探討

    紀(jì) 茗 珠

    (中國人民公安大學(xué),北京 100038)

    不真正不作為犯由于立法上不明確,理論界意見不統(tǒng)一,導(dǎo)致在司法審判的實踐中不能引經(jīng)據(jù)典有理有據(jù),容易造成司法不公,不利于保障人權(quán)。研究不真正不作為犯的作為義務(wù)來源是解決不真正不作為犯問題的關(guān)鍵。明確不真正不作為犯的本質(zhì),理清其義務(wù)來源,使?fàn)幾h問題在學(xué)術(shù)上形成統(tǒng)一,并通過立法對典型的不真正不作為犯加以規(guī)定,使其符合罪刑法定原則。

    作為義務(wù);不真正不作為;不作為犯

    在刑法理論中,作為和不作為均是危害行為分類的一種。其中不作為又可以分為真正的不作為和不真正的不作為。不作為犯罪的成立以存在特定的作為義務(wù)為前提?,F(xiàn)在刑法學(xué)界通常認(rèn)為,真正的不作為是刑法中規(guī)定了作為義務(wù)并將不作為納入犯罪構(gòu)成的犯罪,真正的不作為犯罪在學(xué)界沒有較大爭議,所以值得討論和思考的是不真正不作為犯的作為義務(wù)。在現(xiàn)實的司法實踐中,經(jīng)常會遇到不真正不作為犯罪的情況,例如諸多“見死不救”的案件,司法實踐在解決類似問題時并無標(biāo)準(zhǔn)確定的依據(jù),判案經(jīng)常會引起較大爭議。因此,明確統(tǒng)一不真正不作為犯理論體系,給司法實踐提供指導(dǎo)就變得十分重要,而其中明確不真正不作為犯的作為義務(wù)又是重中之重的問題。

    1 不真正不作為犯的作為義務(wù)的界定

    下而故意不履行該義務(wù)。判斷一個犯罪是作為還是不作為,首要的是判斷什么樣的行為是為刑法所需要評價的,再根據(jù)其行為所表現(xiàn)出來的內(nèi)容具體判斷是作為的方式抑或是不作為的方式。不作為犯罪的典型特征是刑法并未對其義務(wù)內(nèi)容加以規(guī)制,但不真正不作為犯并不缺少作為義務(wù),其作為義務(wù)來源與真正不作為犯的義務(wù)來源并無差異。據(jù)此,筆者認(rèn)為,刑法之中的不真正不作為犯指負有防止危害結(jié)果發(fā)生的且沒有被刑法明確規(guī)定其義務(wù)的作為義務(wù)人,有能力履行但不履行具有履行可能性的作為義務(wù),以致發(fā)生了應(yīng)當(dāng)避免的危害結(jié)果的犯罪。

    義務(wù)是貫穿于法學(xué)之中具有多重含義的概念。法律義務(wù)是國家制定或承認(rèn),法律關(guān)系主體應(yīng)這樣行為或者不這樣行為的一種限制或約束[1]。針對不真正不作為犯的義務(wù)來源,理論界還存在較大爭議,通說的“四來源說”較多的是從形式方面來判定,不過也有一部分學(xué)者開始對不作為犯罪作為義務(wù)根據(jù)從形式列舉之外的實質(zhì)層面進行研究和探討[2]。筆者認(rèn)為,單獨地從形式方面或者單獨地從實質(zhì)方面判斷不真正不作為義務(wù)的來源都是偏頗的,在考慮不真正不作為義務(wù)來源時需要將形式層面和實質(zhì)層面相結(jié)合。

    不真正不作為犯違反命令性規(guī)范,刑法出于對于法益的保護,對正在發(fā)生的指向結(jié)果的因果進程放任不管、不介入的態(tài)度也予以處罰[3],這便是處罰不真正不作為犯的原因所在。首先,現(xiàn)實存在現(xiàn)實緊迫的危險,行為人負有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。不作為犯罪與作為犯罪一樣,同樣具有著使風(fēng)險現(xiàn)實化或者增加風(fēng)險的可能性。其次,不真正不作為犯的作為義務(wù)來源要有刑法之外的法律條文明文規(guī)定。刑法是其他法律的保障法,刑法的作為義務(wù)本應(yīng)包含自身且同時還應(yīng)包括民法、行政法律等非刑事法律。刑法作為義務(wù)是一種積極的、針對特定人員的義務(wù),作為義務(wù)人基于特定法律規(guī)定而對享有權(quán)利人應(yīng)積極地做出特定行為[4]。正是因為刑事法律的欠缺,所以不真正不作為犯的作為義務(wù)至少應(yīng)該被其他法律明確規(guī)定。否則,在無任何法律依據(jù)而要求行為人承擔(dān)作為義務(wù)未免是強人所難。再次,具有結(jié)果回避的可能性。典型的如行為人因自己的先行行為而對受害人負有救助義務(wù),但事后鑒定結(jié)果表明,受害人的死亡完全由其先行行為導(dǎo)致,與行為人的不救助之間并無因果關(guān)系,已經(jīng)不存在救助的可能性,此時只能成立相應(yīng)的作為犯罪。最后,不真正不作為犯引發(fā)的危害后果與作為犯罪具有等價性。例如,警察甲發(fā)現(xiàn)乙正在持刀追殺自己的妻子,在具有履行救助義務(wù)的情況下,眼看著自己的妻子被害身亡,由于警察甲的行為與不作為的玩忽職守罪具有等價性,與作為的故意殺人罪之間不具有等價性,故對于警察甲僅僅構(gòu)成玩忽職守罪。

    2 不真正不作為犯的發(fā)生根據(jù)

    作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)通說“四來源說”分為法律規(guī)定、先行行為、職務(wù)業(yè)務(wù)行為以及合同行為四種情形。然而這種表述在定罪量刑之中并不能很好地詮釋各類情況,筆者從司法實踐的角度,以一個較為嶄新的思路對其進行分類,主要如下:

    2.1因持有危險物品或者制造風(fēng)險而產(chǎn)生的作為義務(wù)

    行為人因持有可能造成他人法益受到侵害的危險物品的存在,負有防止危險發(fā)生的義務(wù)。行為人對危險物品的持有必須是要達到對其有支配能力的地位。最常見的是:飼養(yǎng)大型動物,例如藏獒;對放射性物品的存放;有毒有害物品的存放,等等。因制造風(fēng)險而產(chǎn)生的作為義務(wù)也可以理解為因自己的先行行為引起的法益侵害危險的防止義務(wù)。比如,黑夜中將汽車停在高速公路上,則負有義務(wù)防止后面的車輛追尾。

    2.2基于危險源的支配而產(chǎn)生的作為義務(wù)

    行為人對危險源的支配與控制地位會使其承擔(dān)刑法上的作為義務(wù)。首先,因開設(shè)公共場所而產(chǎn)生的作為義務(wù)。公共場所是供公眾從事社會生活的各種場所的總稱。公共場所本身并不是危險源,只是在這公共場所之中發(fā)生了危險,開設(shè)場所的人負有控制危險源的義務(wù)。在日常生活中較為常見的如在公共汽車上,乘務(wù)人員具有保護乘客的義務(wù)。開設(shè)公共場所的管理人員對其所管控的領(lǐng)域具有支配地位,負有保證義務(wù),擔(dān)當(dāng)保證人的角色。但管理者只負有在其支配范圍內(nèi)的排除危險的作為義務(wù),因管理原因而導(dǎo)致?lián)p害則必須負有救助義務(wù),否則要相應(yīng)地承擔(dān)不作為的責(zé)任;而對于支配范圍內(nèi),行為人自身引發(fā)的危險,則并不必然地承擔(dān)責(zé)任。其次,對自己支配的建筑物、汽車等場所內(nèi)發(fā)生的危險具有阻止義務(wù)。對于馬路上摔倒的人,路過的行為人不具有救助的義務(wù);而若是行為人摔倒在自己家的庭院之中,則院落的支配者就負有救助的義務(wù)。

    2.3基于法益的無助而產(chǎn)生的作為義務(wù)

    法益的無助性是指法益的權(quán)利人在瀕臨危險之時對自己的境況無能為力,需要外界干預(yù)才能避免自身法益受到侵害的情況。通常表現(xiàn)如:嬰兒需要母親的喂養(yǎng);駕校學(xué)員需要教練指引開車并防止危險的發(fā)生。此外,還包括因自愿承擔(dān)而產(chǎn)生的作為義務(wù),即在行為人無緣由救助他人,使其脫離現(xiàn)存的危險后不繼續(xù)實施救助,從而使被救助者陷入比救助之前更加危險的情境,在此情況下,行為人則負有繼續(xù)提供救助的義務(wù)。例如,甲在外出游玩時,見到草坪之中有被人遺棄的棄嬰,心生憐憫,便將其抱回家中撫養(yǎng)。甲因為自愿承擔(dān)而具有了義務(wù),不能再將棄嬰放回原處或者拋棄,否則就可能構(gòu)成相應(yīng)的不作為犯罪。

    通過對不真正不作為犯的發(fā)生根據(jù)進行以上的分類,仍然不可能做到盡善盡美,這就需要在司法實踐之中具體問題具體進行把握。需要注意以下兩個問題:第一,正當(dāng)防衛(wèi)是基于不法侵害而實施的行為,對于給侵害人造成的危險狀態(tài)不負有救助的義務(wù),不能夠成為不作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。僅在特殊情況下負有一定的作為義務(wù)。例如:甲見義勇為制止了正在實施不法侵害的乙,致使乙身受重傷,但在正當(dāng)防衛(wèi)的限度之內(nèi),乙懺悔要求甲實施救援,但甲不予理會,乙因流血過多而死亡。在這種情況下,應(yīng)當(dāng)肯定甲對可能過當(dāng)?shù)奈kU具有保證人地位,甲的不救助導(dǎo)致乙死亡,屬于防衛(wèi)過當(dāng)。乙的死亡雖然與甲的不救助存在刑法意義上的因果關(guān)系,同時基于法益的無助性,甲也負有一定的作為義務(wù)。與之相對的刑法另一免責(zé)事由——緊急避險所引起的危害后果,行為人當(dāng)然地負有作為義務(wù)。緊急避險行為所損害的是無辜第三者的權(quán)益,對給無辜者造成的損害對其來說是無端的、不法的侵害,自然負有作為義務(wù)。第二,行為人自殺、自殘問題。首先,人生而自由,每個人都有權(quán)利決定自己的生存與否;成年人有權(quán)利允許他人對自己進行輕傷以下的故意傷害身體健康的權(quán)利;其次,可以運用相當(dāng)因果關(guān)系說中介因素中斷理論詮釋行為人自殺、自殘問題;再次,行為人的風(fēng)險是由自身的行為所直接導(dǎo)致的結(jié)果,并不能引起行為人的作為義務(wù)。

    3 不真正不作為犯中的典型爭議問題

    刑法條文中并未明確規(guī)定不真正不作為的作為義務(wù),對具體案件進行評析時,判斷是否成立不作為犯罪以及成立何種不作為犯罪,判斷一個行為是否構(gòu)成不真正不作為犯罪不僅要具備形式內(nèi)容,還要看行為人是否履行作為義務(wù)的實質(zhì)內(nèi)容。面對紛繁復(fù)雜的犯罪現(xiàn)象,筆者就以下典型爭議問題進行探討:

    3.1不真正不作為犯是否違反罪刑法定原則

    許多學(xué)者認(rèn)為不真正不作為犯缺乏刑法規(guī)定的義務(wù),認(rèn)定犯罪缺乏刑法依據(jù),與罪刑法定原則相沖突。罪刑法定原則是刑法的基本原則之一,任何刑法理論都需要遵循罪刑法定原則。對此,大陸法系通說認(rèn)為,對不真正不作為犯進行處罰,在形式上存在著違反罪刑法定主義的質(zhì)疑,但在實質(zhì)上并不存在沖突。僅從形式的角度出發(fā),的確應(yīng)對此提出質(zhì)疑;但是從社會觀念上看,這樣的不作為無疑是當(dāng)罰的。因此,關(guān)于不真正不作為犯,不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為刑法上沒有處罰規(guī)定,而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在形式上是作為犯的規(guī)定中實質(zhì)上一并包含著不真正不作為犯。

    我國刑法條文中某些條款具體規(guī)定了不作為的義務(wù),但是更多數(shù)的條文并沒有就義務(wù)作更加明確的規(guī)定。例如,我國《刑法》第二百三十二條規(guī)定:故意殺人的,處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑;情節(jié)較輕的,處三年以上十年以下有期徒刑。從條文的描述中可以看出,故意殺人罪并沒有明確規(guī)定不作為的作為義務(wù),即要求不作為行為人具有防止他人死亡的義務(wù)。但是,現(xiàn)實情況行為人以殺人的故意采用不作為的手段實施殺害行為,理所當(dāng)然要判定為殺人罪。條文描述故意殺人,也并沒有明確說明禁止殺人,但我們卻可以理解為禁止他人故意致人死亡,是一種禁止性規(guī)范。眾所周知,適用刑法條文不能照本宣科教條地理解條文含義,刑法適用需要解釋。因此,不真正不作為的作為義務(wù)應(yīng)該包括在合理合法的刑法解釋中。從另一方面講,如果刑法能通過立法手段明確不作為的義務(wù),則更能夠符合罪刑法定原則,也更能夠為司法實踐提供可以參照的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。

    3.2犯罪行為能否成為先行行為

    我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為先行行為只要足以產(chǎn)生某種危險,就可以成為作為義務(wù)的來源,而不必要求先行行為必須具違法的性質(zhì)[5]。筆者認(rèn)為,對于犯罪行為能否成為先行行為,應(yīng)當(dāng)分情況予以判明。首先,在刑法對某種犯罪行為引發(fā)的重結(jié)果進行了評價,先前的犯罪行為則不能成為先行行為。例如生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪,在本身就已經(jīng)觸犯刑法的情況下,同時又致人死亡或者重傷,對此結(jié)果只能以結(jié)果加重犯論處,而不再單獨以不作為犯罪來處理。典型的例子還有交通肇事罪,肇事構(gòu)成交通肇事罪后逃亡,導(dǎo)致被害人因得不到及時的救助而死亡,此時顯然不能在給肇事者定一個故意殺人罪,只需要按照加重結(jié)果的交通肇事罪,定罪量刑提升法定量刑即可。其次,在刑法對加重的結(jié)果沒有進行評價的情況下,如果先前的犯罪行為導(dǎo)致了另外一個合法權(quán)益處于危險狀態(tài),此時行為人具有防止該危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。例如,甲深夜從他人房梁進入,實施入室盜竊,不慎將房梁上的柱子踩斷砸到房主乙,乙身受重傷后,向甲進行求救,甲為逃避法律責(zé)任而逃跑,乙因失血過多而死亡。盜竊罪并不能評價他人死亡的嚴(yán)重結(jié)果,并且甲負有救助乙的作為義務(wù),在這種情況下,先前的犯罪則可以成為先行行為,而對甲則應(yīng)以盜竊罪和不作為的故意殺人罪實行數(shù)罪并罰。將犯罪行為劃分到先行行為之中,有利于實現(xiàn)刑法的協(xié)調(diào)以及解決正當(dāng)防衛(wèi)等問題。在此需要注意另外兩點:第一,一般過失行為也可以成為先前行為。例如,行為人在給家中養(yǎng)殖的花澆水時,不慎花盆墜落砸到正在樓下行走的甲,在明知不及時搶救就會造成甲死亡的情況下,行為人依然不進行救助,其不作為的故意殺人罪就可能成立。第二,非犯罪行為也可能產(chǎn)生不真正不作為的作為義務(wù)。例如,十四周歲的甲在生日的當(dāng)天將一枚自制的炸彈,安置于繁華地段的某商場地下停車場,設(shè)定炸彈于第二天上午八點準(zhǔn)時爆炸。此時,由于甲不滿十四周歲(生日當(dāng)天不計入其中),在刑法意義上完全無刑事責(zé)任能力人,因而甲的行為不是犯罪行為。但是在生日當(dāng)天十二點之后,甲由完全無刑事責(zé)任能力人轉(zhuǎn)化為具有刑事責(zé)任能力人,此時甲就具有一個阻止炸彈爆炸的作為義務(wù),在甲沒有解除炸彈任其爆炸的情況下,甲就是不真正不作為犯,即以不作為方式實施了爆炸罪。

    綜上所述,我國刑法理論體系是通過作為犯罪來組建的,通過刑法的規(guī)制來規(guī)定行為人應(yīng)為與不應(yīng)為。歸根到底,對不真正不作為犯的處罰,要注重實質(zhì)層面與形式層面相結(jié)合,依據(jù)作為義務(wù)來進行判斷。司法實踐所面臨的問題對刑法作為義務(wù)的理論不斷提出新的挑戰(zhàn),法律的滯后性雖然是無法避免的,但準(zhǔn)確地界定不真正不作為義務(wù)的范圍對司法實踐仍然舉足輕重,只有與時俱進,調(diào)整不真正不作為犯罪的相關(guān)理論才能更好地維持穩(wěn)定的社會秩序。

    [1]朱景文.法理學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2010:71.

    [2]樊華中.論不純正不作為犯作為義務(wù)[D].成都:西南政法大學(xué),2009.

    [3][日]西田典之.日本刑法總論[M].北京:法律出版社,2013:97.

    [4]欒莉著.刑法作為義務(wù)論[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2007:50.

    [5]陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000:236.

    責(zé)任編輯:盧宏業(yè)

    10.3969/j.issn.1674-6341.2016.05.023

    2016-03-09

    紀(jì)茗珠(1990—),女,山東煙臺人,法學(xué)院2015級碩士(法學(xué))研究生。研究方向:國際法。

    D914

    A

    1674-6341(2016)05-0056-03

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