從六贓到德日財(cái)產(chǎn)犯罪
——我國賄賂犯罪的分層立法建言

陳文昊

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871)

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從六贓到德日財(cái)產(chǎn)犯罪
——我國賄賂犯罪的分層立法建言

陳文昊

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871)

六贓中的“受財(cái)枉法”與“受財(cái)不枉法”以是否“枉法曲斷”為界限進(jìn)行劃分，在法定刑上有所差異。德日刑法理論中關(guān)于受賄罪的法益之爭分為“不正當(dāng)必要說”與“不正當(dāng)不要說”兩大陣營。前者將不正當(dāng)行使職權(quán)視為受賄罪一般情形，正當(dāng)行使職權(quán)的行為視為危險(xiǎn)犯；后者將行使職權(quán)的行為作為基本犯，而不正當(dāng)行使職權(quán)系加重受賄罪。無論采用何種學(xué)說，枉法受賄罪與不枉法受賄罪界限分明，且在德日刑事立法中均有所體現(xiàn)。我國將受賄罪侵犯的法益定位為“廉潔”，但這樣的定位不僅模糊不清，且未體現(xiàn)出受賄罪中“不正當(dāng)行使職權(quán)”與“正當(dāng)行使職權(quán)”的界限。我國應(yīng)當(dāng)區(qū)分受賄罪與枉法受賄罪，并在法定刑上體現(xiàn)兩者的差異。

六贓;受賄罪;不正當(dāng)利益

就我國的刑事立法而言，受賄罪中“為他人謀取利益”既可以是正當(dāng)利益，也可以是不正當(dāng)利益。[1]前者基本等同于國家工作人員正當(dāng)履行職務(wù)的情形，后者可以等同于國家工作人員違法履行職務(wù)的情形。我國刑法在法定刑設(shè)置上并未體現(xiàn)二者的區(qū)別。在筆者看來，受賄罪中“為他人謀取正當(dāng)利益”與“為他人謀取不正當(dāng)利益”在性質(zhì)上大相徑庭，應(yīng)當(dāng)通過法定刑配置的差異加以體現(xiàn)。無論從歷史沿革，抑或國外立法來看，區(qū)分受賄罪中“為他人謀取正當(dāng)利益”與“為他人謀取不正當(dāng)利益”兩種情形都實(shí)有必要。

一、六贓中的“受財(cái)枉法”與“受財(cái)不枉法”

自《唐律疏議》中“六贓”的概念被提出，至明清的一千余年中，我國封建法典普遍采用這一立法成果，并不斷加以完善。[2]六贓主要針對官吏犯罪而言，“贓”即非法獲得的財(cái)產(chǎn)。張斐在《晉律》注中指出:取非其物謂之盜，貨則之利謂之贓。[3]《明例律》第33條規(guī)定：“在律，‘正贓’唯有六色：強(qiáng)盜、竊盜、枉法、不枉法、受所監(jiān)臨及坐贓，自外諸條，皆約此六贓為罪?！盵4]其中，與受賄最為緊密的為“受財(cái)枉法”“受財(cái)不枉法”兩罪。

“受財(cái)枉法”，即“受有事者則而曲法處斷者”[5]。該罪的構(gòu)成要件包括兩個(gè)方面：一是該罪主體為監(jiān)臨、主司，“統(tǒng)攝案驗(yàn)為監(jiān)臨”“行案典吏為主司”。換言之，該罪的主體限于官吏。二是該罪的成立以“枉法曲斷”為要件，即必須是行為人違法履行職務(wù)。與此相應(yīng)，“受財(cái)不枉法”是指“雖受有事人財(cái)，判斷不為曲法”[5]的情形?！安煌鞣ㄕ撸^雖以財(cái)行求，官人不為曲判者?！盵4]

唐六贓得到宋朝法典的全盤保留，時(shí)至明清，“六贓”的內(nèi)容發(fā)生了相應(yīng)變更，但“受財(cái)枉法”與“受財(cái)不枉法”兩罪名及其內(nèi)容得以保留，構(gòu)建起明清受賄罪的基本框架。自唐六贓起，對于受賄罪的規(guī)定具有以下特征：

其一，受賄罪的成立不以違法履行職務(wù)為前提，因此，并不在瀆職犯罪之列。正如有學(xué)者指出，“枉法”與“不枉法”罪名的設(shè)立目的在于維護(hù)法律權(quán)威，使全體官員整齊地按照法律來實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)的國家意志。[2]

其二，“枉法”在量刑上比“不枉法”更重。《職制律》第138條規(guī)定，“諸監(jiān)臨官受則而枉法者，一尺杖一百，一匹加一等，十五匹絞;不枉法者，一尺杖九十，一匹加一等，二十匹加役流”[5]。就最高刑來看，“受財(cái)枉法”最高可以判處死刑，而“受財(cái)不枉法”最高判處加役流；就同樣數(shù)量的賄賂而言,“受財(cái)枉法”的量刑高于“受財(cái)不枉法”顯而易見。綜上所述，唐六贓對“枉法”與“不枉法”在性質(zhì)上做了嚴(yán)格區(qū)分，在量刑上體現(xiàn)明顯。

其三，法網(wǎng)嚴(yán)密，打擊面廣。以“枉法”與“不枉法”為核心展開，《唐律疏議》還規(guī)定了其他形式的受賄罪。例如《職制律》第139條的事后受賄，“諸有事先不許財(cái)，事過之后而受則者，事若枉，準(zhǔn)枉法論”[5]?！稇艋槁伞返?53條的出入課役以贓入己，“諸里正及官司妄脫漏增減以出入課役，一口徒一年，二口加一等。贓重入己者，以枉法論”[5]?！稇艋槁伞返?73條的非法賦斂以贓入己，“半非法而擅賦斂，及以法賦斂而擅加益，贓重入私者，以枉法論”[5]?！稊嗒z律》第472條的主守受囚財(cái)物，“諸主守受囚財(cái)物，導(dǎo)令翻異;及與通傳言語，有所增減者，以枉法論”[5]。這些條款實(shí)質(zhì)上是受賄罪的特殊形式，其設(shè)置的目的在于嚴(yán)密法網(wǎng)，加強(qiáng)對官吏受賄的打擊力度。

由此可見，唐六贓對是否枉法這個(gè)要素是非常重視的。

二、日本刑法中的賄賂罪侵犯法益之爭

關(guān)于受賄罪的法益，一直存在羅馬法與日耳曼法的對立。前者認(rèn)為，賄賂罪所侵犯的法益是職務(wù)行為的不可收買性；后者認(rèn)為，賄賂犯罪保護(hù)的法益是職務(wù)行為的純潔性。[6]二者的本質(zhì)區(qū)別在于受賄罪的成立是否以公務(wù)員實(shí)施違法或不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為為要件。以此為標(biāo)準(zhǔn)，對賄賂罪侵犯法益的界定分為兩大陣營：“不正當(dāng)必要說”認(rèn)為，受賄罪的成立必須要求行為人不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為；“不正當(dāng)不要說”則不認(rèn)為不正當(dāng)職權(quán)的行使是受賄罪的必要條件。值得注意的是，“不正當(dāng)必要說”雖然認(rèn)為受賄罪的法益在于職務(wù)行為的純潔性，但并不代表根據(jù)該說，只要正當(dāng)行使職務(wù)行為必然不成立受賄罪，這一點(diǎn)將在下文做詳細(xì)論述。

(一)“不正當(dāng)必要說”

“不正當(dāng)必要說”主張受賄罪的實(shí)害犯以不正當(dāng)行使職權(quán)為要件。該陣營內(nèi)的學(xué)說包括信賴保護(hù)說、純潔說和國家意志篡改說。

日本刑法以信賴保護(hù)說為通說，認(rèn)為受賄罪侵犯的法益是“對公務(wù)員職務(wù)的公正性的社會(huì)一般信賴”[7]。日本最高裁判所1959年12月9日的判決指出，保持公務(wù)公平性的必要性自不待言，倘若職務(wù)行為伴隨著金錢或其他利益，顯然喪失了公民對職務(wù)執(zhí)行的信賴。*參見〔日〕《最高裁判所刑事判例集》第13卷第12期3186頁。正如有學(xué)者指出的，受賄罪的處罰根據(jù)在于，受賄行為會(huì)使得公民懷疑：公務(wù)難道不是已經(jīng)被賄賂所左右了嗎？[8]因?yàn)樾刨嚤Ｗo(hù)說落腳于職務(wù)行使的公正性，故而根據(jù)該說得出的結(jié)論更傾向于純潔說。所不同的是，該說以公民對職務(wù)行為公正性的信賴為保護(hù)法益。既然如此，針對正當(dāng)職務(wù)行為、過去職務(wù)行為的賄賂，同樣會(huì)使得公民對職務(wù)行為的公正性產(chǎn)生懷疑，從而為以上兩種情況提供了可罰性依據(jù)。[1]

純潔說作為信賴保護(hù)說基礎(chǔ)上的有力學(xué)說，認(rèn)為“信賴”的內(nèi)容過于寬泛模糊，難以把握[9]。該說認(rèn)為，受賄罪侵犯的法益是職務(wù)行為的公正性或不可侵犯性。[9]針對純潔說的責(zé)難在于，《日本刑法典》第197條之一的受賄罪并不以行為人違反職務(wù)為成立條件。與之相反，《日本刑法典》第197條之三將受賄后實(shí)施不正當(dāng)行為的情形規(guī)定為加重受賄罪處罰，表明了正當(dāng)職務(wù)行為也可能成立《日本刑法典》第197條之一的受賄罪。面對以上非難，純潔說的主張者提出，第197條之一的受賄罪并非作為實(shí)害犯，而是作為對公務(wù)公正性的危險(xiǎn)犯，因此，上述的批判并不成立。[10]

國家意志篡改說是德國刑法理論以往的有力學(xué)說。該說認(rèn)為，受賄罪的處罰依據(jù)在于國家意志受到無端阻撓和違法篡改。[6]該說將國家意志的篡改作為受賄罪的成立條件，認(rèn)為即使沒有違法行使職權(quán)的行為也成立受賄罪。這種學(xué)說遭受的批判是，根據(jù)該說，只要國家意志被篡改，就具有可罰性，行為人違法行使職權(quán)后未收受財(cái)物的也成立受賄罪，但該結(jié)論顯然不妥當(dāng)。

綜上所述，“不正當(dāng)必要說”并不否認(rèn)正當(dāng)行使職權(quán)的行為可能成立受賄罪，但將行為人不正當(dāng)履行職務(wù)的情形作為受賄罪的一般完整形態(tài)，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建受賄罪的體系框架，擴(kuò)張?zhí)幜P范圍?！安徽?dāng)必要說”需要解釋的問題除了正當(dāng)行使職權(quán)也成立受賄罪以外，還有事后受賄的問題。因?yàn)楦鶕?jù)“不正當(dāng)必要說”，行為人對其后的賄賂抱有期待，在執(zhí)行職務(wù)的過程中未能切實(shí)行使裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人確定無疑地“違法行使職權(quán)”。在此情形下，修正的學(xué)說認(rèn)為，在實(shí)施職務(wù)行為之前所能認(rèn)定的“已想到的賄賂對職務(wù)行為的影響”，可事后通過賄賂的授受確認(rèn)這種影響的存在，從而為事后受賄提供可罰性依據(jù)。[7]

(二)“不正當(dāng)不要說”

“不正當(dāng)不要說”主張受賄罪的成立不以違法行使職權(quán)為要件，以不可收買說為代表，清廉義務(wù)說也屬于該陣營。

不可收買說認(rèn)為，公務(wù)員的職務(wù)行為具有不可收買性，法律禁止公務(wù)員獲取與其職務(wù)具有對價(jià)性的利益。[11]正如有學(xué)者指出的，處罰受賄罪的基本理由在于不可收買性，即公務(wù)員除固定薪金以外，對其所執(zhí)行的職務(wù)行為，不可收受財(cái)物。[12]

在筆者看來，不可收買說與純潔說的爭論焦點(diǎn)之一在于，不可收買性與職務(wù)公正性孰為表、孰為里。支持純潔說的學(xué)者指出：如果追問為何不可以將公務(wù)作為利益的對價(jià)，答案最終會(huì)是，因?yàn)榭赡軙?huì)引起不公正的職務(wù)行為[13]。與之相反，不可收買說的支持者提出，職務(wù)行為的合法、公正性首先取決于其不可收買性，倘若職務(wù)行為可以收買，可與財(cái)物進(jìn)行交換，那么權(quán)力將會(huì)帶來各種利益。因此，保護(hù)職務(wù)行為的合法、公正性，首先必須保證職務(wù)行為的不可收買性。[1]由此可見，職務(wù)行為的不可收買性與公正性誰為因、誰為果，誰為本質(zhì)、誰為現(xiàn)象，是討論受賄罪法益之前亟待解決的問題。

而“不正當(dāng)不要說”的另一觀點(diǎn)清廉義務(wù)說由日本學(xué)者小野清一郎主張，認(rèn)為受賄罪侵害了公務(wù)員應(yīng)當(dāng)清廉的義務(wù)。[6]清廉義務(wù)說主張受賄罪的成立不要求收受財(cái)物與職務(wù)行使之間具有關(guān)聯(lián)性，將受賄罪的入罪范圍過分?jǐn)U大，因而在日本刑法理論中已經(jīng)過氣。

(三)兩大陣營的爭議焦點(diǎn)

通過上述分析可得出有關(guān)“不正當(dāng)必要說”與“不正當(dāng)不要說”異同的幾點(diǎn)結(jié)論：

第一，除了清廉義務(wù)說以外，均要求收受財(cái)物的行為與行為人的職務(wù)之間存在關(guān)聯(lián)性，這一點(diǎn)兩大陣營并不存在差異。換言之，日本刑法中國家工作人員單純收受他人財(cái)物的行為并不成立受賄罪。而根據(jù)我國的“廉潔說”，此類行為可能成立受賄罪，這一點(diǎn)將在下文做詳盡闡述。

第二，“不正當(dāng)必要說”并不否認(rèn)正當(dāng)行使職務(wù)的行為成立受賄罪，但一般將其作為危險(xiǎn)犯看待。通常而言，不正當(dāng)行使職務(wù)的行為可以等同于違反職責(zé)的行為，以及為他人謀取不正當(dāng)利益的行為。因此，“不正當(dāng)必要說”將為他人謀取不正當(dāng)利益行為構(gòu)成的犯罪視為受賄罪的一般形態(tài)，為他人謀取正當(dāng)利益的行為視為危險(xiǎn)犯。與之相對，“不正當(dāng)不要說”將不正當(dāng)行使職務(wù)的行為視為受賄罪的加重情節(jié)。

第三，“不正當(dāng)必要說”與“不正當(dāng)不要說”均承認(rèn)事后受賄罪，但理由不同?！安徽?dāng)必要說”認(rèn)為，國家工作人員在實(shí)施職務(wù)行為之時(shí)，對將來可能獲取賄賂懷有期待，由此影響職務(wù)行為的行使，產(chǎn)生不公正行使職務(wù)行為的危險(xiǎn)，一旦事后受財(cái)?shù)男袨樽C明了這種影響的存在，即具有可罰性?！安徽?dāng)不要說”認(rèn)為，事后受賄的情形下，公務(wù)作為利益的對價(jià)，并未突破受賄罪侵犯的法益，因而具有可罰性。

第四，對于受賄又違法行使職權(quán)構(gòu)成犯罪的，是否另行成立犯罪，兩種學(xué)說可能存在差異。根據(jù)“不正當(dāng)必要說”，因?yàn)樵谑苜V罪的法益中已經(jīng)包含了職務(wù)行為的公正性，因而以受賄罪一罪論處即可。與之相反，根據(jù)“不正當(dāng)不要說”，受賄罪只處罰職務(wù)行為與財(cái)物之間的對價(jià)關(guān)系，并不包括違法行使職權(quán)的行為本身，因而應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

(四)日本刑法中受賄罪的雙層次體系

雖然日本刑法在受賄罪的法益上存在以上爭議，但有一點(diǎn)十分明確，那就是在受賄罪的問題上形成了雙層次的理論體系。詳言之，“不正當(dāng)必要說”與“不正當(dāng)不要說”的探討均以區(qū)分受賄罪中的正當(dāng)職務(wù)行為與不正當(dāng)職務(wù)行為為前提。無論是將違法履行職務(wù)的情形作為一般受賄罪的加重情節(jié)，抑或?qū)⒑戏男新殑?wù)的情形作為受賄罪的危險(xiǎn)犯，二者的區(qū)別在危害性上均有所體現(xiàn)。

除此以外，《日本刑法典》也采取了區(qū)分的立法模式。《日本刑法典》第197條規(guī)定之一第一款規(guī)定，公務(wù)員就職務(wù)上事項(xiàng)，收受、要求或約定賄賂的，處五年以下懲役；實(shí)施上述行為時(shí)接受請托的，處七年以下懲役。第197條規(guī)定之三規(guī)定，公務(wù)員犯前兩條之罪，因而實(shí)施不正當(dāng)行為，或不實(shí)施適當(dāng)行為的，處一年以上有期懲役。[14]

《日本刑法典》第197條規(guī)定之一前段的單純受賄罪不要求違法行使職權(quán)，但要求具有“要求”和“約定”的行為。所謂要求，是指做出讓對方提供賄賂的意思表示；所謂約定，是指針對將來提供賄賂、收受賄賂的旨趣達(dá)成合意。[7]換言之，只要具有收受、要求或約定賄賂的行為之一，且與職務(wù)具有關(guān)聯(lián)性，即可成立第197條規(guī)定之一前段的受賄罪。第197條規(guī)定之一后段規(guī)定了受托受賄罪，在收受、要求、約定賄賂的基礎(chǔ)上增加了接受請托的要件。受托受賄罪之所以適用更重的法定刑，是因?yàn)樵诖嬖谡埻械膱龊?，賄賂與職務(wù)行為之間的對價(jià)更加明晰，職務(wù)行為受賄賂的影響更大。[15]這里的“接受請托”既可以明示，也可以默示，以存在執(zhí)行職務(wù)的意思為要件。[16]《日本刑法典》第197條規(guī)定之三的枉法受賄罪則設(shè)置了更高的法定刑，因?yàn)槿缜拔乃?，枉法受賄罪的行為人不僅收受了作為職務(wù)行為對價(jià)的賄賂，而且實(shí)施違法行為侵犯了職務(wù)的公正性。換言之，“不正當(dāng)不要說”與“不正當(dāng)必要說”的爭議焦點(diǎn)體現(xiàn)在立法中，就表現(xiàn)為如果堅(jiān)持“不正當(dāng)不要說”的立場，單純受賄罪就是一般條款，受托受賄罪就是單純受賄罪的加重情節(jié)；相反，如果堅(jiān)持“不正當(dāng)必要說”的立場，單純受賄罪就是一般條款，受托受賄罪就是單純受賄罪的減輕情節(jié)。

由此可見，詳細(xì)來說，日本刑法對于受賄罪的規(guī)制形成了鮮明的三檔法定刑：單純受賄罪、受托受賄罪、枉法受賄罪，法定刑依次提高。無論是“不正當(dāng)必要說”還是“不正當(dāng)不要說”，無非觀察的視角有所差異：前者將枉法受賄罪作為一般形態(tài)，將單純受賄罪與受托受賄罪作為危險(xiǎn)犯看待；而后者將單純受賄罪作為一般形態(tài)，將受托受賄罪和枉法受賄罪視為單純受賄罪的加重情形。無論如何，三檔法定刑的形成已然明晰。當(dāng)然，就對我國刑法的借鑒意義而言，可以將單純受賄罪與受托受賄罪合并，與枉法受賄罪形成雙層次體系：不枉法受賄與枉法受賄。

值得注意的是，德國刑法中關(guān)于受賄罪的規(guī)定也采用了這樣的區(qū)分?！兜聡谭ǖ洹返?31條第一款規(guī)定，公務(wù)員或?qū)珓?wù)負(fù)有特別義務(wù)的人員，針對履行其職務(wù)行為而為自己或他人索要、讓他人允諾或收受他人利益的，處3年以下自由刑或罰金刑。第332條第一款規(guī)定，公務(wù)員或?qū)珓?wù)負(fù)有特別義務(wù)的人員，以已經(jīng)實(shí)施或?qū)⒁獙?shí)施的、因而違反或?qū)⒁`反其職務(wù)義務(wù)的職務(wù)行為作為回報(bào)，為自己或他人索要、使得他人允諾提供利益或收受他人利益的，處6個(gè)月以上5年以下自由刑或罰金刑。[17]第331條和第332條以是否“違反或?qū)⒁`反其職務(wù)義務(wù)的職務(wù)行為”為界，將受賄罪分成了枉法受賄與不枉法受賄兩類，不僅在條文位置上，而且在法定刑上有所體現(xiàn)。

至此可以得出結(jié)論，雖然在受賄罪的法益確定上爭訟頗多，但無論在學(xué)理上還是立法上，德日刑法對枉法受賄與不枉法受賄的雙層次劃定無可非議。這樣的劃定理由在于前者還破壞了職務(wù)行為的公正性，危害程度更高，因此，當(dāng)處以更重的刑罰。

三、困境：我國受賄罪的法益偏差

關(guān)于受賄罪的法益，我國早期觀點(diǎn)認(rèn)為:受賄罪侵犯的法益是國家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)，即正確執(zhí)行國家機(jī)關(guān)對內(nèi)對外職能任務(wù)的一切活動(dòng)。[18]“國家機(jī)關(guān)正常管理活動(dòng)說”的缺點(diǎn)昭然若揭：一方面，該表述過于模糊，缺乏針對性，因?yàn)闉^職罪的法益也可以定位于“國家機(jī)關(guān)正常管理”，二者的區(qū)分未能體現(xiàn)。另一方面，正如有學(xué)者所說，受賄罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)并非國家機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)受到破壞，且該罪的成立不要求行為人對“國家機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)受到破壞”具有認(rèn)識(shí)。[1]

基于“國家機(jī)關(guān)正常管理活動(dòng)說”的缺陷，“廉潔說”應(yīng)運(yùn)而生，認(rèn)為“受賄罪侵犯的是國家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)廉潔性”[19]。但該學(xué)說的問題也十分明顯：

其一，“廉潔說”在表述上過于抽象，難以把握?！傲疂崱北旧硎且粋€(gè)模糊的詞，在理解上有所不同。例如有學(xué)者指出，受賄罪中的廉潔是指公務(wù)員的廉潔制度。[20]但如果按照這樣的理解，幾乎所有收受財(cái)物的行為都成立受賄罪，并且“廉潔說”與日本刑法理論中的清廉義務(wù)說別無二致。但問題在于，受賄罪的成立不應(yīng)當(dāng)脫離職務(wù)關(guān)聯(lián)性的考慮，認(rèn)為一旦國家工作人員收受財(cái)物即成立受賄罪的主張顯然不當(dāng)擴(kuò)大了入罪范圍。就我國立法文本而言，也并非只要“非法收受他人財(cái)物”即成立受賄罪。

其二，“廉潔說”可能導(dǎo)致受賄罪的成立范圍狹窄?！傲痹谛氯A字典中的意義為不貪污，“廉潔”在人們的印象中往往與財(cái)物掛鉤。雖然我國立法中的賄賂限于財(cái)物，但在學(xué)理上如此界定并不妥當(dāng)。在日本刑法中，賄賂不限于財(cái)物，不論有形還是無形，只要能滿足人的需要或欲望的一切利益均是賄賂。[20]例如在日本刑事判例中，賄賂包括了金融利益、代償債務(wù)、宴請招待、會(huì)員權(quán)利、肉體關(guān)系等。[7]在筆者看來，我國刑法將賄賂限于財(cái)物與將受賄罪的法益界定為“廉潔”不無關(guān)系，但這樣的界定顯然不當(dāng)限縮了受賄罪的成立范圍。

其三，根據(jù)“廉潔說”無法劃清枉法受賄與不枉法受賄兩種性質(zhì)不同的犯罪。“廉潔說”在“不正當(dāng)必要說”抑或“不正當(dāng)不要說”的對壘中屬于哪一陣營并不明確。因?yàn)槿缟衔乃?，“廉潔”是指職?wù)本身抑或公務(wù)員制度，在我國刑法理論中尚無定論。法益界定的模糊導(dǎo)致更多問題無法解決：一方面，處罰事后受賄和不枉法受賄的理論基礎(chǔ)在“不正當(dāng)必要說”與“不正當(dāng)不要說”的理論框架下大相徑庭，在“廉潔說”之下事后受賄和不枉法受賄的處罰依據(jù)莫衷一是。另一方面，受賄罪在罪數(shù)問題的解決上捉襟見肘。如上文所述，對于受賄的同時(shí)違法行使職權(quán)構(gòu)成犯罪的情形是否實(shí)行并罰的問題，“不正當(dāng)必要說”與“不正當(dāng)不要說”的結(jié)論并不一致，前者傾向于以受賄罪一罪論處，后者傾向于數(shù)罪并罰。不僅我國刑法沒有明文規(guī)定受賄罪的罪數(shù)問題，而且“廉潔說”態(tài)度曖昧，導(dǎo)致實(shí)踐中受賄后違法行使職權(quán)構(gòu)成瀆職罪的判決難以一以貫之。

四、賄賂犯罪的分層立法規(guī)制

我國《刑法》第385條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。顯然，我國《刑法》只區(qū)分了索賄與收受賄賂的情形，沒有區(qū)分不正當(dāng)行使職權(quán)與正當(dāng)行使職權(quán)的情形。這與繼承了1979年《刑法》的立法模式不無關(guān)系。因?yàn)?979年《刑法》第185條規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受賄賂的，處五年以下有期徒刑或者拘役；致使國家或者公民利益遭受嚴(yán)重?fù)p失的，處五年以上有期徒刑。1997年《刑法》采取了與1979年《刑法》相同的模式，沒有區(qū)分不正當(dāng)行使職權(quán)與正當(dāng)行使職權(quán)的情形。

無論是1979年《刑法》還是現(xiàn)行《刑法》，均將“致使國家或者公民利益遭受嚴(yán)重?fù)p失”作為受賄罪的加重情節(jié)，但“致使國家或者公民利益遭受嚴(yán)重?fù)p失”并不能與不正當(dāng)行使職務(wù)的行為相等同。另外，拋開“致使國家或者公民利益遭受嚴(yán)重?fù)p失”不談，我國《刑法》對于受賄罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)單一，僅以數(shù)額為尺度，可謂“一維的量刑體系”。相較而言，日本刑法中的受賄罪除了數(shù)額以外，在單純受賄罪的基礎(chǔ)上，以受托受賄罪、枉法受賄罪為二維視角，以事前受賄罪、事后受賄罪為時(shí)間視角，建立三維的量刑標(biāo)準(zhǔn)體系。筆者認(rèn)為，這樣的量刑體系較為全面系統(tǒng)。

有學(xué)者建議在對我國受賄罪立法上廢止“為他人謀取利益”的要件，提倡“單純受賄罪”,即只要國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或收受不正當(dāng)利益的，即構(gòu)成受賄罪。[21]對此筆者并不贊同，因?yàn)槿绻J(rèn)為一旦公務(wù)員沒有正當(dāng)理由而收受財(cái)物的均侵害了公民對于公務(wù)公正性的一般信賴，則滑入了日本清廉義務(wù)說或我國“廉潔說”的危險(xiǎn)領(lǐng)域，[7]這顯然不妥。實(shí)際上，索賄和非法收受財(cái)物在性質(zhì)上南轅北轍。在索取財(cái)物時(shí)，財(cái)物與職務(wù)之間的對價(jià)關(guān)系十分清楚；但在他人主動(dòng)向國家工作人員交付財(cái)物時(shí)，該財(cái)物是否與國家工作人員職務(wù)具有對價(jià)關(guān)系，難以確定，[1]因此，需要對“為他人謀取利益”的要件加以限制。

基于枉法受賄與不枉法受賄的社會(huì)危害性差異巨大，筆者建議在現(xiàn)行受賄罪的條款之上區(qū)分枉法受賄罪與不枉法受賄罪兩種情形，并在法定刑的配置上有所體現(xiàn)。按照這一設(shè)想，受賄罪的構(gòu)成要件與法定刑可以設(shè)計(jì)如下：

國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，處三年以下有期徒刑；受賄數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑；受賄數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑。

國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或者非法收受他人財(cái)物，不正當(dāng)行使職權(quán)為他人謀取不正當(dāng)利益的，處三年以上十年以下有期徒刑；受賄數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑；受賄數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處無期徒刑或死刑。

第一款是關(guān)于一般受賄罪的規(guī)定。一方面，如果行為人收受他人財(cái)物但正當(dāng)行使職權(quán)或做出此承諾的，成立第一款的受賄罪。另一方面，行為人收受他人財(cái)物，但無法查明行為人是否不正當(dāng)行使職權(quán)的，以第一款處罰。在此意義上，第一款規(guī)定的是堵截構(gòu)成要件。第二款是針對枉法受賄罪的規(guī)定，行為人違法行使職權(quán)一般可以與為他人謀取不正當(dāng)利益等價(jià)，在此情形下，應(yīng)當(dāng)按照第二款的加重法定刑處罰。

所謂“不正當(dāng)行使職權(quán)為他人謀取不正當(dāng)利益”，排除了受益人本應(yīng)得到該利益，行為人通過正當(dāng)?shù)耐緩綖槠鋵?shí)現(xiàn)利益的情形。例如，國家工作人員甲本應(yīng)為A立案登記，但甲一開始不為A進(jìn)行立案登記，收受了A的賄賂后方為其立案登記。在此情形下，甲只能成立一般受賄罪。

綜上所述，我國對于受賄罪的立法過于單薄，并未體現(xiàn)枉法受賄與不枉法受賄在社會(huì)危害性上的差異，這從根本上影響了受賄罪法益的確定，進(jìn)而引發(fā)諸如受賄罪罪數(shù)等更多問題。賄賂犯罪的分層立法對以上問題的解決有所裨益，在技術(shù)層面上德日刑法是較為成熟的范本，值得我們借鑒。

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From Six Booty Crimes to Property Crimes in Japan and Germany——The Suggestions for Layering of Bribe Crimes in China

CHEN Wenhao

(LawSchoolofPekingUniversity,Beijing100871,China)

Accepting property with or without preverting the law in six booty crimes is divided from trying a case unjustly, and thus different punishment is taken. Legal interests of property crimes in Japan are divided into two theories, the difference is if unlawfulness is needed or not. The former sees the act of preverting the law as the basic act, and the act of discharging one′s powers as the potential damage offense. The latter sees the act of discharging one′s powers as the basic act, and the act of preverting the law as the aggravating circumstances. No matter what theory it takes, the difference of accepting property and preverting the law with accepting property without preverting the law is obvious. In China, the distinction of the two is blurry. We should distinguish the situations of accepting property with preverting the law or not and set different punishment.

six booty crimes; aggravating bribe crimes; illegal interest

2016-04-17

陳文昊(1992-)，男，江蘇鎮(zhèn)江人，北京大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)刑法學(xué)碩士研究生，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

D924.392

A

1674-3318(2016)04-0039-05