淺談工程投標保證金的不合理性

邱訓琪

摘 要：工程投標保證金在實際工程投標中被招標單位斷章取義、挪為他用，不僅占用了施工企業(yè)的大量資金，還導致建筑行業(yè)滋生了一些潛規(guī)惡習。

關(guān)鍵詞：建筑行業(yè)；工程投標；保證金；不合理性

中圖分類號：TU723.2 文獻標識碼：A DOI：10.15913/j.cnki.kjycx.2016.04.040

在我國現(xiàn)行法律和行政法規(guī)中都沒有提到過“工程投標保證金”這一概念。也就是說，工程投標保證金沒有法律依據(jù)，更談不上成為每次工程招投標活動中必須存在的條款。建設部2001-06發(fā)布的第89號令規(guī)定，招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標擔保，投標擔?？梢圆捎猛稑吮：蛘咄稑吮ＷC金方式，投標保證金可以使用支票、銀行匯票等，一般不得超過投標總價的2%，最多不超過50萬元；而后國家發(fā)展計劃委員會2003-03發(fā)布的第30號令規(guī)定，投標保證金除現(xiàn)金外，還可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票，一般不得超過投標總價的2%，最多不超過80萬元。由此可見，關(guān)于工程投標保證金的規(guī)定并不是強制性的規(guī)定，只是一種民事行為的附加條件。

當今建筑市場，在招投標活動中，工程投標保證金往往被招標單位斷章取義，歪曲利用，沒有真正體現(xiàn)《招投標法》總則第一條，即“保護招投標活動當事人的合法權(quán)益”這一原則。

1 工程投標保證金未真正發(fā)揮作用

從一般意義上講，工程投標保證金的主要作用是預防、保證投標人在投標活動中中途撤標和中標后不與建設方簽訂合同。根據(jù)《招標投標法》第六十條規(guī)定，如果投標人發(fā)生下列情況時，投標保證金將被沒收：投標人在投標有效期內(nèi)撤回其投標、投標人拒絕按規(guī)定修正錯誤、中標人未能在規(guī)定期限內(nèi)提交履約擔保或簽訂合同協(xié)議。但在實際招投標活動中，要投標的人都是經(jīng)過認真考慮的，都是想方設法要中標，基本上不會撤回投標書，也不會拒修錯誤，招標后拒簽合同的事情更不會發(fā)生。而在招投標活動中，違規(guī)操作、設置門檻、排斥潛在投標人，違約的往往都是招標人。在資格預審階段，招標人已對投標人的各方面都作了充分了解才讓其參加投標。另外，參加投標的施工單位都具有建設主管部門審查核準的資質(zhì)證書和工商行政管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照。既然施工單位已經(jīng)通過了政府部門的核準，有了實力和誠信度，為何還要繳納保證金？真是令人費解！

2 建立在雙方權(quán)利不對等的基礎上

在工程招投標過程中，招標人和投標人作為簽訂合同的甲乙雙方，各有其權(quán)利和義務——甲方可以要求乙方按時履約，那么，乙方也有權(quán)要求甲方保證招標程序合法、規(guī)范、公平、公正。乙方既然必須付保證金，那么，按照權(quán)利對等的原則，甲方也應付保證金。2013-05，筆者所在的公司在某住宅小區(qū)工程項目招標過程中，憑借自身的綜合實力，以合理的投標報價和完美的技術(shù)標獲得第一。但是，招標人在招標過程中還強行要求進行二次報價。其實，建設方是故意為難投標方的。為了維護公司尊嚴，堅持“公平、公正”原則，筆者所在公司的領(lǐng)導果斷決定放棄此項目。招標人明招暗定，早有明確的中標單位，從而導致投標人知難而退，無奈棄標，暗定的單位就順利“遞補”中標。試問，在這樣的招標過程中，投標人的權(quán)利又用什么來保證呢？

3 與《擔保法》中的擔保原則不相符

按照國際上的慣例，承包商應從擔保機構(gòu)取得相應保函或保書交給業(yè)主，當承包商沒有履行合同中規(guī)定的義務時，業(yè)主有權(quán)從擔保機構(gòu)獲得賠償。擔保機構(gòu)可以是銀行，也可以是專業(yè)保證擔保公司?？梢?，投標保證金屬于五種擔保形式中保證的范疇，因此，投標保證金不能向發(fā)包人提交。這是因為在發(fā)包人，尤其是開發(fā)商建設資金沒有全部到位的情況下，十幾家投標人的保證金到手不挪用似乎是不可能的，很多投標人要求退還投標保證金時，招標單位會以各種理由拖延。2014-03，筆者所在的公司投標濟南一家知名的開發(fā)商項目，80萬投標履約保證金到2015-05才還清，前后占用筆者所在公司的資金長達14個月。而投標保證金一旦被挪用，就起不到《擔保法》規(guī)定的保障債權(quán)的作用。因此按規(guī)定，投標保證金在承包商違約前只能是紙面上的概念，只有當承包商違約時，業(yè)主才可以從第三方保證機構(gòu)獲得賠償。但在實際招投標中，招標單位要求投標單位把履約金直接打到指定賬戶，導致中標單位因資金緊張而拖欠材料款和工人工資，從而影響當前社會的穩(wěn)定。如果在投標時由第三方提供投標保證擔保，就不會出現(xiàn)上述不利狀況。

4 占用了施工企業(yè)大量資金

一般情況下，在投標人中標后，招標人迫使中標人將該投標保證金直接轉(zhuǎn)為履約保證金。筆者所在的公司一般每年承接300多個工程項目，按最低保證金80萬元計算，那么僅投標保證金就將近3億元。如果按照一半的保證金無法及時退回來算，企業(yè)上億的流動資金就會白白被占用，這必將直接影響企業(yè)的正常運轉(zhuǎn)。招標單位為什么這樣做？施工單位在當今“粥少僧多”的建筑市場中屬于弱勢群體，施工企業(yè)該如何正常發(fā)展下去？

5 擾亂了建筑市場的競爭秩序

在招標過程中，很多招標人以交投標保證金為手段提高門檻，以進行暗箱操作。比如山東某辦公大樓，在招標過程中，明確要求參加投標的企業(yè)繳納1 000萬元的投標保證金，這個數(shù)額遠遠超過了80萬元的最高限制。不難想象，招標單位這種做法的目的是故意提高競爭條件，用巨額保證金嚇退不知內(nèi)情的潛在投標人。

6 總結(jié)

總之，繳納工程投標保證金的做法并不能發(fā)揮保證履約的真正作用，反而導致建筑行業(yè)滋生了一些潛規(guī)惡習，增加了施工單位的經(jīng)營成本，影響了建筑行業(yè)的健康發(fā)展。為此，筆者希望相關(guān)職能部門盡快立法立規(guī)，制訂好相關(guān)規(guī)則，進一步規(guī)范工程投標保證行為。這樣做，對切實維護招投標各方合法權(quán)益、伸張社會公平正義、促進社會和諧發(fā)展具有重大意義。

〔編輯：劉曉芳〕