功能分析下的中國國際私法法律規(guī)避制度

黃曉原

(中南財經(jīng)政法大學　法學院,湖北 武漢 430073)

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功能分析下的中國國際私法法律規(guī)避制度

黃曉原

(中南財經(jīng)政法大學法學院,湖北 武漢 430073)

廣義的法律規(guī)避普遍存在，狹義的法律規(guī)避制度與之不相適應。從功能主義角度分析，不論法律規(guī)避在立法與司法實踐上如何認定，多種制度都客觀上具有防止法律規(guī)避的功能。這主要包括：功能擴張后的直接適用的法、公共秩序保留、意思自治原則；功能轉(zhuǎn)化后的最密切聯(lián)系原則、弱者利益保護原則、經(jīng)常居所地；作為功能補充的管轄權規(guī)則、判決的承認與執(zhí)行。進而，為整合以上制度之功能，運用中國傳統(tǒng)思想尤為重要?；诖?，中國國際私法法律規(guī)避制度可以在功能分析上得到重新解釋。

法律規(guī)避；功能主義；中國傳統(tǒng)思想

法律規(guī)避行為是一種普遍、長期存在的現(xiàn)象，而作為國際私法制度的法律規(guī)避在實踐中出現(xiàn)了困境。實際上，如果對法律規(guī)避制度進行功能主義的分析，這些困境就可能迎刃而解。

一、狹義的法律規(guī)避制度之實踐困境

國際私法上狹義的法律規(guī)避[1]范圍較小，是以法國鮑富萊蒙(Bauffremont)案及其類似案件[2]為基礎作出定義的。這樣的定義不能揭示法律規(guī)避的本質(zhì)，據(jù)此制定的制度也會遇到諸多實踐困境。

(一)適用范圍過于局限

法律規(guī)避不為國際私法所獨有。其作為一種現(xiàn)象，本身是“法律多元”[3]的表現(xiàn)，有普遍、長期存在的社會基礎。狹義的法律規(guī)避制度適用范圍有極大的局限性，具體體現(xiàn)兩點：

第一，從規(guī)避行為上看，適用范圍局限于改變連結(jié)點。其實，法律規(guī)避是貫穿涉外民事糾紛始終的現(xiàn)象。一方面，法律規(guī)避可能出現(xiàn)在管轄權確定階段、法律選擇階段、判決承認與執(zhí)行階段[4]；另一方面，法律規(guī)避行為的對象，包括法院地法和外國法，也包括強行性法律和任意性法律。所以，法律規(guī)避適用的階段和對象都是廣泛的。

第二，從法律體系上看，適用范圍局限于沖突法。防止法律規(guī)避需要一國法律體系的配合。首先，在實體法上，規(guī)避行為符合了合法法律關系的要件；其次，在程序法上，當事人利用漏洞“挑選法院”。所以，法律規(guī)避需要由實體法、程序法與沖突法的共同規(guī)制。

因此，狹義法律規(guī)避制度的適用范圍的局限，會減損法律規(guī)避制度的效果。

(二)法律規(guī)避的實踐數(shù)量有限

理論上，“法律規(guī)避”一直是沖突法的一般問題[5]。但是，在我國的立法與司法實踐中并不常見。

首先，立法對此缺乏明確規(guī)定。

國際上，較少國家在立法中規(guī)定法律規(guī)避制度。法國支系國家和原社會主義國家對此有規(guī)定[6]，但并不普遍。

在我國，法律規(guī)避制度最早規(guī)定在司法解釋中：1988年《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第194條、2007年《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第6條。2010年《中華人民共和國涉外民事法律關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)對法律規(guī)避制度也沒有規(guī)定，這受到一些學者的質(zhì)疑[7]。2011年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《司法解釋一》)才把法律規(guī)避重新寫入司法解釋。

其次，司法實踐數(shù)量少且內(nèi)容單一。

外國司法實踐中，法律規(guī)避產(chǎn)生的基礎已經(jīng)減少。第一，對于年代久遠的以離婚為代表的判例[8]，已隨特殊歷史時期的過去而降低了規(guī)避的必要性；第二，對于同性婚姻等新問題，用公共秩序保留解決[9]或者作為人權問題解決[10]都有更充足的依據(jù)；第三，一些國家提高了對國籍或永久居留權的取得要求，提高了改變連結(jié)點的成本，增加了法律規(guī)避的障礙。

我國司法實踐中，適用法律規(guī)避的案件非常少。而且，這些案件的內(nèi)容大多雷同，比如涉外擔保合同。更為重要的是，相同的案情，裁判的依據(jù)卻不一定是法律規(guī)避。一是以公共秩序保留為依據(jù)，這主要在2010年《法律適用法》施行前[11]；二是以強制性規(guī)定為依據(jù)，這主要在2011年《司法解釋一》施行后。2011年后，有的案件混淆了法律規(guī)避和強制性規(guī)定的區(qū)別[12]。

可見，狹義的法律規(guī)避制度，實踐數(shù)量非常有限，可能是沒有活力的制度。

概言之，狹義法律規(guī)避制度多有實踐難題，是因為其功能發(fā)揮受到了定義的限制。所以，以功能主義的方法分析，有可能解決這些實踐難題。

二、功能主義下的中國法律規(guī)避制度

功能主義是社會學的傳統(tǒng)研究方法，功能主義強調(diào)的是對社會中事物的功能認識。本文所講的功能主義，主要基于帕森斯結(jié)構功能主義[13]的“AGIL理論”[14]，其強調(diào)了子系統(tǒng)的各自功能及互相轉(zhuǎn)化，構成有機整體[15]。由此，功能主義分析方法，一是從特定功能的角度看待制度，二是具體結(jié)構在大結(jié)構中共同產(chǎn)生特定的功能。

(一)相近制度的功能擴張

直接適用的法、公共秩序保留、意思自治原則都是與法律規(guī)避關系最密切的制度。三者分別從三個方面擴張其功能，達到防止法律規(guī)避的效果。

第一，從理論上說，公共秩序保留有擴張的理論可能。

直接適用的法、法律規(guī)避、公共秩序保留可能都源于公共秩序保留。薩維尼把“直接適用的法”從公共秩序保留中區(qū)分出來[16]，歷史上的法律規(guī)避也大多涉及公共秩序，如禁止離婚等。公共秩序保留在外國法查明的要求比法律規(guī)避低，構成要件簡單，具有天然的擴張可能性。

第二，從實踐上說，直接適用的法的適用范圍出現(xiàn)了擴張。

大量案件的法律依據(jù)都用了《法律適用法》第4條直接適用的法(強制性規(guī)定)[17]。根據(jù)2011年《司法解釋一》第10條，直接適用的法的范圍擴大到了“民生”等內(nèi)容。換言之，直接適用的法的功能擴張到了法律規(guī)避制度可能適用的范圍。

第三，從邏輯上說，意思自治原則與法律規(guī)避在法律概念上互斥。

意思自治原則在我國廣泛適用，只有少數(shù)限制[18]。意思自治原則從相反的角度，規(guī)定了哪些問題是允許當事人合意選擇法律的，只要當事人協(xié)商一致，即使所選擇的法律與案件沒有聯(lián)系也不屬于法律規(guī)避。

因此，直接適用的法和公共秩序保留的功能擴張導致“必須由法律規(guī)避制度發(fā)揮功能”的空間減少，意思自治原則的功能擴張否定某些案件的違法性，三者共同減少了被法律評價為“法律規(guī)避”的糾紛。

(二)法律原則的功能轉(zhuǎn)化

國際私法的其他法律原則，雖然不存在功能擴張，但通過功能轉(zhuǎn)化發(fā)揮防止法律規(guī)避的功能。

第一，最密切聯(lián)系原則對法律規(guī)避的阻礙功能。

最密切聯(lián)系原則要求法律關系與準據(jù)法之間“密切聯(lián)系”、“真實聯(lián)系”，這是當事人在規(guī)避過程中難以創(chuàng)設的。因此，最密切聯(lián)系原則降低了法律規(guī)避成功的可能性。

最為典型的法律規(guī)避就是改變國籍和住所等連結(jié)點，而經(jīng)常居所作為新連結(jié)點，集中體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則，使此類規(guī)避行為難以成功。經(jīng)常居所的取得是一個事實行為，要持續(xù)居住一定時間才能夠取得經(jīng)常居所，而且其必須位于當事人的“現(xiàn)時利益重心地”[19]?！艾F(xiàn)時利益重心”的形成需要時間以及一系列的法律行為和事實行為，法律規(guī)避的短期行為很難達到如此標準。

因此，最密切聯(lián)系原則具有防止法律規(guī)避達成的功能。

第二，弱者利益保護原則對防止法律規(guī)避的輔助功能。

進行法律規(guī)避的當事人往往是法律關系中的強勢一方。如果一方的能力足以造成“沒有規(guī)避的意圖”的假象，那么法律規(guī)避制度無法適用。在此情況下，根據(jù)弱者利益保護原則制定的沖突規(guī)范，弱者能夠選擇對自己有利的法律，強者的法律規(guī)避行為最終不能發(fā)揮效果。

因此，弱者利益保護原則出于對實質(zhì)公平的追求，既實現(xiàn)衡平目標，又對防止法律規(guī)避產(chǎn)生輔助功能。

(三)程序規(guī)則的功能補充

一般認為，法律規(guī)避制度屬于沖突法的內(nèi)容，忽視了程序法對防止法律規(guī)避制度的功能補充。

第一，管轄權規(guī)則。它補充了在單邊主義[20]法律適用情況下法律規(guī)避制度的功能缺陷。

管轄權的確定對法律選擇有很大的影響，其至少能夠影響沖突規(guī)范的適用。關于管轄權的法律規(guī)避，是廣義的法律規(guī)避的一部分。如美國的“不方便法院原則”、1968年《布魯塞爾公約》和2001年《海牙公約》列舉的“過分管轄權”等。根據(jù)我國2013年施行的《中華人民共和國民事訴訟法》第265條和第266條，以及2015年2月4日《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第1條，我國所實行的規(guī)定的管轄規(guī)則，使得法院難以在聯(lián)系極小的情況下管轄案件，法律規(guī)避所改變的因素是難以改變管轄的。

不過，廣泛適用法院地法的新趨勢[21]對法律規(guī)避有雙重作用：一方面，適用法院地法使當事人無法適用試圖適用的法律，另一方面當事人能夠通過管轄規(guī)避達到法律規(guī)避的目的。

總體來說，管轄權規(guī)則的法律規(guī)避功能是補充性的但又不可或缺的，而好的管轄權規(guī)則可以取代管轄階段的法律規(guī)避制度。

第二，判決的承認與執(zhí)行。它補充了傳統(tǒng)法律規(guī)避制度只在判決中發(fā)揮作用的缺陷，它承擔了防止法律規(guī)避行為最終對當事人的工作、生活產(chǎn)生實質(zhì)性影響的功能。

法律規(guī)避也可能發(fā)生判決的承認與執(zhí)行階段，但與管轄權確定階段和法律適用階段相比，對此階段的法律規(guī)避缺乏具有相似功能的規(guī)則。因此，需要在判決的承認與執(zhí)行階段設計具有相應補充功能的規(guī)則，以實現(xiàn)法律規(guī)避制度的功能。

三、中國思想下的法律規(guī)避功能主義立法

中國法律思想認為，法律規(guī)避現(xiàn)象是不尊重國家法律權威的“脫法行為”，主張給予法律規(guī)避行為否定評價，而是通過規(guī)定其他具體問題的正確解決方法，間接實現(xiàn)法律規(guī)避制度的功能。這種思路也契合了功能主義立法理念。

(一)“道法自然”與法律規(guī)避功能主義立法的契合

中國傳統(tǒng)法律思想中，儒家、法家、道家思想都對法律規(guī)避現(xiàn)象表達過觀點。

儒家認為，百姓只有真正認同法律才不會規(guī)避法律[22]。法家主張，法律的制定必須是符合人性的，不要妨礙人趨利避害的天性[23]。道家對于儒家和法家的主張進行了歸納，認為治國正確方法的缺失導致了國家混亂[24]，而法律增多與人民逐利導致了法律規(guī)避[25]。

為此，道家所提出的正確解決方法是“道法自然”[26]。陳隆修教授認為這種思想和古老的誠信原則與合理性、實體正義對政策的限制等說法是一致的[27]。按照此理解，在法律規(guī)避問題上也具有解釋力，但這主要是從裁判規(guī)則上說的。其實，更重要的是，法律要制定得符合“道”的要求，讓人仿佛感覺不到法律在發(fā)生作用，進而在不自覺中遵守著法律，而不會千方百計進行法律規(guī)避。這才是“道法自然”本意的要求。

總而言之，在中國法律思想中，針對法律規(guī)避(廣義的法律規(guī)避)的立法是無法達到減少法律規(guī)避的效果的，而對于法律規(guī)避的控制必須通過整個良好的法律體系來完成。從功能主義上說，就是整個法律體系的各處本身就具有排除法律規(guī)避的功能，且各項制度得到人們的自覺遵守，自然解決法律規(guī)避問題。

所以，中國哲學思想，尤其是以“道法自然”為總結(jié)的觀點，與法律規(guī)避功能主義立法是契合的，功能主義立法是適合中國國際私法法律體系的，且不與中國社會產(chǎn)生潛在理念沖突的立法思路。

(二)《司法解釋一》第十一條對功能主義立法的支持

有學者認為我國2011年《司法解釋一》第11條規(guī)定了法律規(guī)避制度[28]。從該條功能上看，這是值得懷疑的。從文義解釋和體系解釋來看，不能得出《司法解釋一》第11條規(guī)定了法律規(guī)避的結(jié)論。

首先，《司法解釋一》第11條解釋的應該是“直接適用的法”。

《司法解釋一》第10條是關于“直接適用的法”的解釋，是對《法律適用法》第4條關于強制性規(guī)定問題的解釋?！端痉ń忉屢弧返?1條緊接其后，解釋的也應該的《法律適用法》第4條。從體系解釋上說，《法律適用法》和《司法解釋一》采取共同的措辭“強制性規(guī)定”，且沒有提出存在概念上的區(qū)分，故《法律適用法》第4條、《司法解釋一》的第10條和第11條所指的“強制性規(guī)定”的概念是相同的，即指“直接適用的法”。

《司法解釋一》第11條“故意制造連結(jié)點規(guī)避強制性規(guī)定”似乎符合“法律規(guī)避”的定義。其實，以往的“禁止性、強制性規(guī)定”與現(xiàn)在《法律適用法》或《司法解釋一》里的“強制性規(guī)定”的概念根本不同[29]。前者還包括了民法上的一些強制性規(guī)定，比如結(jié)婚年齡的限制，而后者只是《司法解釋一》第10條里解釋的“直接適用的法”。

其次，《司法解釋一》的規(guī)定沒有混淆“法律規(guī)避”和“直接適用的法”的概念，只是對司法實踐提供指導。

在2010年《法律適用法》施行之前，我國在涉外民商事糾紛案件中，法律規(guī)避問題都是根據(jù)1988年和2007年的司法解釋來判決的?！斗蛇m用法》沒有規(guī)定法律規(guī)避制度，也沒有宣布舊司法解釋中關于法律規(guī)避的條款被廢止。所以，在2010年至2011年，關于“法律規(guī)避”的案件大大減少，作出“法律規(guī)避”判決的案件都是根據(jù)舊司法解釋作出的，而2011年《司法解釋一》以后就幾乎再也沒有“法律規(guī)避”的案件了，而直接適用強制性規(guī)定的案件則大大增多。

因此，《司法解釋一》明確了以法律規(guī)避形式阻礙強制性規(guī)定直接適用的，用“直接適用的法”制度來解決。換言之，《司法解釋一》第11條是對法律規(guī)避功能主義立法的支持。

(三)法律規(guī)避在中國國際私法法典中的立法建議

法律規(guī)避在我國不是一個明文規(guī)定的獨立的制度，《司法解釋一》更是明確了“直接適用的法”制度具有法律規(guī)避制度的部分功能，那么，法律規(guī)避制度應如何規(guī)定在將來的中國國際私法法典中？

我國學界認為，法律規(guī)避制度應該規(guī)定在總則部分，如中國國際私法學會的《中華人民共和國國際私法(示范法)》第13條。因為它貫穿于法律適用乃至整個國際私法始終。這一思路是出發(fā)點是可取的，但是欠缺對細節(jié)的考慮。

從實踐上說，法律規(guī)避中難以證明當事人的規(guī)避意圖，且其認定受到外國法查明的限制。有時，法律規(guī)避是否有效需要具體情況具體分析[30]。簡言之，狹義的法律規(guī)避制度在實踐中缺乏活力，不應該再寫入將來的中國國際私法法典。

從理論上說，法律規(guī)避作為一種現(xiàn)象是難以杜絕的，是人趨利避害的結(jié)果，不可能完全禁止卻又必須適當規(guī)范。這也是中國傳統(tǒng)思想中“道法自然”的要求，以潛移默化的方式，讓法律體系整體指引當事人減少法律規(guī)避行為。

具體而言，是要通過功能主義的分析方法，分析傳統(tǒng)法律規(guī)避制度的功能，把功能分解為更具體的功能，再把這些功能與現(xiàn)有的國際私法法律原則相融合。

首先，直接適用的法、公共秩序保留、意思自治原則、最密切聯(lián)系原則、弱者利益保護原則、經(jīng)常居所地等，都以這種形式各自發(fā)揮了法律規(guī)避制度的部分功能。其次，在程序規(guī)則中，如管轄權規(guī)則、判決的承認與執(zhí)行等，法律規(guī)避的現(xiàn)象比較特殊，就可能需要規(guī)定能夠與這些制度相融合的防止法律規(guī)避的條款。

總而言之，法律規(guī)避不應該作為一項孤立的制度規(guī)定在將來的中國國際私法法典中，這與現(xiàn)行的《法律適用法》是一致的。

四、結(jié)語

法律規(guī)避不是國際私法獨有的問題。針對人類趨利避害的原始動力，我國應該運用中國“道法自然”的思想，再借助社會學上的功能主義分析方法，把法律規(guī)避制度的功能分散融入到其他原則、規(guī)則、制度之中。由此，從正面的角度自然地引導實踐，以整個國際私法法律體系來防止法律規(guī)避現(xiàn)象。

[1]劉仁山.國際私法[M].北京：中國法制出版社,2012：131.

[2]參見徐冬根.國際私法[M].北京：北京大學出版社,2013：37.

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[4]參見粟煙濤.沖突法上的法律規(guī)避[M].北京：北京大學出版社,2008：7-13.

[5]參見韓德培.國際私法[M].北京：高等教育出版社,2014：126.

[6]許慶坤.國際私法中的法律規(guī)避制度：再生還是消亡[J].法學研究.2013(5):195-208.

[7]徐崇利.法律規(guī)避制度可否缺位于中國沖突法？——從與強制性規(guī)則適用制度之關系的角度分析[J].清華法學，2011(6):122-131.

[8]許慶坤.國際私法中的法律規(guī)避制度：再生還是消亡[J].法學研究，2013(5):195-208.

[9]參見杜濤.國際私法原理[M].上海：復旦大學出版社,2014：108.

[10]參見張劍源.性傾向、性別認同、同性戀立法運動回顧及相關問題研究[J].環(huán)球法律評論，2008(4):90-99.

[11]參見高曉力.國際私法上公共政策的運用[M].北京：中國民主法制出版社,2008：108-123.

[12]福建省福州市中級人民法院(2014)榕民初字第131號民事判決書.

[13]參見周怡.社會結(jié)構:由“形構”到“解構”——結(jié)構功能主義、結(jié)構主義和后結(jié)構主義理論之走向[J].社會學研究,2000(3):55-66.

[14]參見T.帕森斯、N. J.斯梅爾瑟.經(jīng)濟與社會[A].謝立中.西方社會學經(jīng)典讀本(上冊)[C].北京：北京大學出版社,2008:334-352.

[15]參見T.帕森斯、N. J.斯梅爾瑟.經(jīng)濟與社會[A].謝立中.西方社會學經(jīng)典讀本(上冊)[C].北京：北京大學出版社,2008:354-355.

[16]劉仁山.直接適用的法及其在中國大陸之實踐.東海大學法學研究,2013(39).

[17]北京市高級人民法院(2014)高民終字第1129號民事判決書.

[18]徐偉功.法律選擇中的意思自治原則在我國的運用[J].法學,2013(9):24-34.

[19]劉仁山.現(xiàn)時利益重心地是慣常居所地法原則的價值導向[J].法學研究,2013(3):172-188.

[20]楊利雅.沖突法中的單邊主義研究[M].北京：人民出版社,2010:22+233-236.

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[24]《老子》第八十六章(對應今本第十八章)。尹振環(huán).帛書老子再疏義[M].北京：商務印書館,2007:280-285.

[25]《老子》第二十九章(對應今本第五十七章)。尹振環(huán).帛書老子再疏義[M].北京：商務印書館,2007:109-112.

[26]《老子》第九十七章(對應今本第二十五章)。尹振環(huán).帛書老子再疏義[M].北京：商務印書館,2007:314-318.

[27]陳隆修.中國思想下的全球化選法規(guī)則[M].臺北：五南圖書出版股份有限公司,2012.前言.

[28]參見許慶坤.國際私法中的法律規(guī)避制度：再生還是消亡[J].法學研究,2013(5):195-208.

[29]參見陳衛(wèi)佐.比較國際私法：涉外民事關系法律適用法的立法、規(guī)則和原理的比較研究[M].北京：法律出版社,2012:253.

[30]參見李雙元.國際私法[M].北京：北京大學出版社,2011:126.

責任編輯：周小梅

2016-08-19

黃曉原(1991-)，女，廣東佛山人，中南財經(jīng)政法大學法學院2014級國際法學專業(yè)碩士研究生，研究方向為國際私法。

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1009-1890(2016)03-0027-05