公司對外擔(dān)保中債權(quán)人審查義務(wù)的認(rèn)定

薛　波，朱德睿（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430073）

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公司對外擔(dān)保中債權(quán)人審查義務(wù)的認(rèn)定

薛波，朱德睿
（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430073）

摘要：公司對外擔(dān)保合同效力糾紛涉及《公司法》《合同法》及《擔(dān)保法》。法院裁判分歧源于對各法所欲保護利益的不同認(rèn)識。學(xué)界討論集中在《公司法》第十六條第一款的規(guī)范性質(zhì)，忽略了從整體上對擔(dān)保合同進(jìn)行考量。從《公司法》第十六條第一款的立法目的出發(fā)，以《合同法》第五十條與《擔(dān)保法解釋》第十一條為基礎(chǔ)，為債權(quán)人設(shè)定一定程度的形式審查義務(wù)，并通過調(diào)節(jié)債權(quán)人審查義務(wù)程度之高低平衡各方利益，是解決該問題較為適當(dāng)?shù)牟门兴悸贰?/p>

關(guān)鍵詞：公司對外擔(dān)保；擔(dān)保債權(quán)人；審查義務(wù)；公司決議

一、問題的提出

《公司法》第十六條的出臺并未達(dá)到解決公司對外擔(dān)保合同效力糾紛之目的。學(xué)界與實務(wù)部門對此問題進(jìn)行了長期、激烈的爭論。實務(wù)部門存在著巨大的分歧。一方面，各級法院的裁判思路存在差異。有法院直接依據(jù)《公司法》第十六條對擔(dān)保合同之效力進(jìn)行判斷①，也有法院則在否認(rèn)公司章程等內(nèi)部文件“外部效力”的基礎(chǔ)上，結(jié)合《合同法》第五十條、《擔(dān)保法解釋》第十一條以判斷擔(dān)保合同之效力②。另一方面，各法院對于該款的適用又存在不同的解釋。進(jìn)而導(dǎo)致法院判決的不同意見，甚至同一法院都存在著截然相反的裁判意見，嚴(yán)重影響了司法的統(tǒng)一性與權(quán)威性。結(jié)合司法實務(wù)界出現(xiàn)的問題，學(xué)界對于本款的爭議在于：該款的規(guī)范效力如何，怎樣依據(jù)該條款的規(guī)范效力判斷擔(dān)保合同之效力？公司章程、決議等內(nèi)部文件是否具有外部效力？債權(quán)人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)審查義務(wù)、其審查的程度與內(nèi)容如何？如何處理《公司法》第十六條與《合同法》第五十條的關(guān)系？對于這些問題，目前學(xué)界的討論焦點在于第十六條第一款的規(guī)范性質(zhì)③。即該款是效力性強制性規(guī)范，還是管理性強制性規(guī)范？但專門針對債權(quán)人審查義務(wù)的研究甚為罕見。

本文無意于加入關(guān)于該款規(guī)范性質(zhì)的爭論中去，僅希望能夠從債權(quán)人審查義務(wù)的角度為公司對外擔(dān)保合同效力的認(rèn)定提供新的解決路徑。原因在于：一方面，公司對外擔(dān)保合同不僅是一個公司法的問題，亦涉及合同法與擔(dān)保法。實踐中，最高法院在案由上將公司擔(dān)保糾紛歸入“合同糾紛”而不是“與公司有關(guān)的糾紛”④。由此可知，在最高人民法院看來，基于擔(dān)保特殊的合同性質(zhì)，公司擔(dān)保法律關(guān)系在性質(zhì)上有別于普通的公司法律糾紛。故不應(yīng)僅從《公司法》或《合同法》的角度，對此問題進(jìn)行割裂思考，而應(yīng)從宏觀的法律體系出發(fā)，在結(jié)合相關(guān)法條立法目的的基礎(chǔ)上，探索新的解決路徑。另一方面，由于第十六條第一款條文中“依照”隱含不得更改之意，凸顯強制性意圖；“由”隱含“應(yīng)由”之意，亦具有強制性規(guī)范指示色彩，以及“不得”等強制性的表述[1]，使得學(xué)界對該款強制性規(guī)定的性質(zhì)達(dá)成共識，僅對其效力性與管理性存在爭議。而在筆者看來，對規(guī)范性質(zhì)的爭議并不能對公司對外擔(dān)保合同之效力產(chǎn)生決定性影響。

故本文并未將該條規(guī)范性質(zhì)作為討論的重點，而是在反思我國法院主要裁判思路的基礎(chǔ)上，對債權(quán)人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)審查義務(wù)、承擔(dān)何種程度的審查義務(wù)以及審查義務(wù)的具體內(nèi)容進(jìn)行梳理。從而為公司對外擔(dān)保合同效力之問題提供新的解決路徑。

二、公司對外擔(dān)保案件的裁判邏輯透視

我國法院對于公司對外擔(dān)保合同效力案件的裁判存在諸多分歧。數(shù)據(jù)顯示，近67%的法院裁判認(rèn)定公司對外擔(dān)保無效，33%的裁判則認(rèn)定擔(dān)保有效[2]。我們將近4年法院有關(guān)公司對外擔(dān)保合同糾紛案件進(jìn)行梳理，發(fā)現(xiàn)法院裁判的邏輯思路可以歸為以下三類。

（一）依據(jù)《公司法》第十六條第一款判斷

將第十六條第一款直接作為認(rèn)定擔(dān)保合同效力之依據(jù)，在認(rèn)定該款規(guī)范性質(zhì)的基礎(chǔ)上，直接對擔(dān)保合同的效力進(jìn)行判斷是法院早期審理此類案件的主要思路。以“經(jīng)典紙業(yè)有限公司等金融借款合同糾紛案”⑤為例，法院認(rèn)為：“公司章程僅約束公司內(nèi)部關(guān)系人，不能對抗債權(quán)人，因此擔(dān)保確定有效。依法成立的合同，具有法律約束力。”但同樣的審判思路，基于對第十六條第一款規(guī)范性質(zhì)認(rèn)識的不同，在“馮尚君訴林明龍等民間借貸糾紛案”⑥中卻得出了完全相反的結(jié)論。法院認(rèn)為：“依《公司法》第十六條第一款，被告五洲大酒店為林明龍借款提供擔(dān)保未經(jīng)公司董事會或股東會的決議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效?！?/p>

筆者認(rèn)為，上述審判思路存在著巨大不足：第一，通過確定法條規(guī)范性質(zhì)進(jìn)而判斷擔(dān)保合同效力的審判思路存在循環(huán)論證的邏輯錯誤：該款之所以為效力性強制性規(guī)定，是因為它能影響合同效力；合同效力之所以被否定，是因為它違反了效力性強制性規(guī)定[3]。即：規(guī)范的性質(zhì)與合同無效互為因果。在實踐中，對該款規(guī)范性質(zhì)沒有明確的規(guī)定，導(dǎo)致法官沒有統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)，增加了法律適用的不確定性。第二，忽略了法條的立法目的?！豆痉ā吩?005年修改時，為保護公司資產(chǎn)安全和股東利益，防范因擔(dān)保可能給公司財產(chǎn)帶來的較大風(fēng)險而引入第十六條，對公司擔(dān)保的程序加以規(guī)范限制。由此可見，第十六條所稱“公司向其他企業(yè)投資或為他人提供擔(dān)?！?，是指公司對外擔(dān)保這一行為，而非公司對外擔(dān)保合同。

因此，從立法目的上可知，第十六條是公司對外擔(dān)保內(nèi)部程序的限制性規(guī)定，而非對公司對外擔(dān)保合同效力的約束。故不應(yīng)僅依據(jù)第十六條第一款對公司對外擔(dān)保合同之效力進(jìn)行判斷，而應(yīng)結(jié)合《合同法》與《擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定，對合同效力進(jìn)行整體評價。

（二）依據(jù)《合同法》與《擔(dān)保法》規(guī)定判斷

實踐中的此類判決建立在章程等公司內(nèi)部文件無外部約束力的理論基礎(chǔ)之上。適用《合同法》第五十條與《擔(dān)保法解釋》第十一條對債權(quán)人“知或應(yīng)知”進(jìn)行辨別，對擔(dān)保合同效力進(jìn)行判斷。以“中建材案”⑦為代表，包括“吳自權(quán)訴羅龍平等民間借貸糾紛案”⑧、“吳文俊案”⑨、“張金華案”⑩在內(nèi)的大部分案件都秉承了這一思路。以“中建材案”為例，法院認(rèn)為：其一，《公司法》未規(guī)定違反第十六條的對外擔(dān)保合同無效。其二，公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人。其三，第十六條并非效力性強制性規(guī)定。其四，依該條款認(rèn)定擔(dān)保合同無效，不利于維護合同的穩(wěn)定和交易的安全。其五，中建材公司應(yīng)為善意第三人。有限責(zé)任公司的公司章程不具有對世效力，其為公司內(nèi)部決議的書面載體，它的公開行為不構(gòu)成第三人應(yīng)當(dāng)知道的證據(jù)。其六，依《合同法》第五十條和《擔(dān)保法解釋》第十一條可知，對于公司法定代表人越權(quán)對外提供擔(dān)保的情形，公司對外仍應(yīng)對善意第三人承擔(dān)民事責(zé)任。其七，第三人對公司章程不負(fù)有審查義務(wù)，第三人的善意由法律推定。上述判決理由存在以下三方面漏洞：

第一，該判決試圖依第十六條第一款作為判斷公司擔(dān)保合同效力的依據(jù)，但又否認(rèn)依據(jù)該款制定的公司章程的對外效力，企圖繞開《公司法》的規(guī)定，通過直接適用《合同法》第五十條與《擔(dān)保法解釋》第十一條對債權(quán)人的善意進(jìn)行判斷。但由于其自身否定了《公司法》第十六條第一款的外部效力，而難以對債權(quán)人善意認(rèn)定給出一個客觀、明確的標(biāo)準(zhǔn)或程序，而其所主張的“善意由法律所推定”并未給出明確的依據(jù)與理由。此時，便產(chǎn)生了一個邏輯上的悖論，即一方面否認(rèn)公司章程等內(nèi)部文件的外部效力，另一方面又無法對債權(quán)人善意的認(rèn)定予以明確的法律上的依據(jù)。由于其自身對于《公司法》第十六條第一款外部效力的否認(rèn)，而無法根據(jù)債權(quán)人對公司內(nèi)部文件的獲知能力與獲知程度對其善意進(jìn)行判斷。此外，其繞開《公司法》的行為，直接降低了交易第三人的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而默許了公司擔(dān)保市場的野蠻生長態(tài)勢[4]。

第二，本案似乎隱含這樣一種邏輯：因為依據(jù)該條款認(rèn)定擔(dān)保合同無效，不利于維護合同的穩(wěn)定和交易的安全，而且該條款并未明確公司違反該規(guī)定的對外擔(dān)保合同無效。因此，該條款并非效力性強制性規(guī)范。此時，本應(yīng)作為其裁判思路支撐基礎(chǔ)的第二點意見“公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人”似乎并不在其裁判邏輯之內(nèi)，從而失去了意義。

第三，本審判思路過分側(cè)重債權(quán)人利益的保護，而忽略了公司法所欲保護的公司資產(chǎn)安全和股東利益。與第一類審判思路一味強調(diào)《公司法》第十六條相反，“中建材案”所代表的審判思路則完全忽視了《公司法》第十六條之規(guī)定，將公司對外擔(dān)保合同效力糾紛單純視為民法問題，直接適用《合同法》與《擔(dān)保法解釋》，在此審判思路下各方利益保護將面臨失衡的局面。

（三）依據(jù)《公司法》《合同法》《擔(dān)保法解釋》規(guī)定綜合判斷

與上述兩類裁判思路不同，此類裁判思路以《合同法》第五十條、《擔(dān)保法解釋》第十一條為判斷擔(dān)保合同效力之基礎(chǔ)，結(jié)合《公司法》第十六條第一款，認(rèn)定債權(quán)人的善惡意。以“光大銀行案”?為例，該案一審法院認(rèn)為：“依《民法通則》第43條、《合同法》第五十條、《擔(dān)保法解釋》第十一條可知：光大銀行是否知道創(chuàng)智股份法定代表人丁亮簽訂本案擔(dān)保合同超越職權(quán)是確定本案合同效力的關(guān)鍵?！本蛡鶛?quán)人審查范圍，最高法院在二審中認(rèn)為：“光大銀行僅負(fù)有形式審查的義務(wù)，即只要審查董事會決議的形式要件是否符合法律規(guī)定，銀行即盡到了合理的注意義務(wù)。決議上的簽名是否為董事親筆所簽，則屬于實質(zhì)性審查的范疇，光大銀行對此并無法定義務(wù)?！庇纱丝梢姡罡叻ㄔ簩τ趥鶛?quán)人審查義務(wù)的認(rèn)定參考了《公司法》第十六條第一款的規(guī)定。盡管其并未直接表明該款具有外部效力，但不難看出，此裁判思路在一定程度上承認(rèn)了章程、決議等內(nèi)部文件的外部效力，賦予了債權(quán)人一定程度的審查義務(wù)。但兩級法院并未明確公司內(nèi)部文件外部效力之依據(jù)，亦未明確債權(quán)人審查的范圍與標(biāo)準(zhǔn)。

通過對上述三類裁判思路的梳理可知，導(dǎo)致法院裁判思路不一原因在于：第一，各級法院在利益保護的衡量上存在的差異，導(dǎo)致了《公司法》第十六條第一款、《合同法》第五十條及《擔(dān)保法解釋》第十一條適用時的矛盾。第二，對于章程等內(nèi)部文件何種情形下具有外部效力存在不同認(rèn)識。第三，對債權(quán)人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)審查義務(wù)存在爭議。筆者認(rèn)為，由于各級法院對公司章程等內(nèi)部文件是否具有外部效力，債權(quán)人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)審查義務(wù)這兩個問題存在分歧，從而導(dǎo)致了《公司法》第16條第一款、《合同法》第五十條及《擔(dān)保法解釋》第十一條適用上的矛盾。而這兩個問題其實具有“一體兩面”性，公司章程等內(nèi)部文件是否具有外部效力影響了擔(dān)保相對人的審查義務(wù)。

三、公司債權(quán)人應(yīng)否承擔(dān)審查義務(wù)之確定

最高法院就債權(quán)人對擔(dān)保合同是否應(yīng)擔(dān)承擔(dān)審查義務(wù)最早可追溯到2000年的“中福實業(yè)案”?，在該案中法院認(rèn)為：“中福實業(yè)系上市公司，其公司章程公開，閩都支行也收到過中福公司提供的實業(yè)公司章程，故閩都支行對實業(yè)公司章程中關(guān)于限制董事為股東擔(dān)保的規(guī)定應(yīng)當(dāng)知道?！倍?006年“中建材案”的判決中，最高法院基于公司章程的內(nèi)部效力又否認(rèn)了債權(quán)人的審查義務(wù)。在“綿陽市紅日實業(yè)有限公司案”輥輱訛中更明確表示：“公司作為行為主體實施法律行為的過程可劃分為兩個層次，一是公司內(nèi)部的意思形成階段，通常表現(xiàn)為股東會或董事會決議；二是公司對外作出意思表示的階段，通常表現(xiàn)為公司對外簽訂的合同。出于保護善意第三人、維護交易安全的考慮，在公司內(nèi)部意思形成過程存在瑕疵的情況下，只要對外的表示行為不存在無效的情形，公司就應(yīng)受其表示行為的制約?！钡罡叻ㄔ涸?014年又一次推翻了自己2011年所確立的標(biāo)準(zhǔn)。在“翔宇食品案”?中最高法院認(rèn)為：“擔(dān)保權(quán)人對保證人提供的股東會決議文件僅負(fù)有形式審查義務(wù)，擔(dān)保權(quán)人只需審查股東會決議的形式要件是否符合法律規(guī)定，即已盡到了合理的注意義務(wù)。由此可見，最高法院對此問題并未形成統(tǒng)一的認(rèn)識，這一方面與前文所述對公司擔(dān)保合同效力審判思路存在差異有關(guān)，另一方面也反映出最高法院對于“公司章程是否具有外部效力”仍存在爭議。

而在理論界，對于債權(quán)人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)審查義務(wù)同樣存在不同的看法。反對債權(quán)人承擔(dān)審查義務(wù)的學(xué)者認(rèn)為：一方面，第十六條的立法目的是規(guī)范公司內(nèi)部的意思決定程序，第十六條的調(diào)整對象是公司內(nèi)部法律關(guān)系，而非公司與第三人之間的外部法律關(guān)系[5]。公司法有關(guān)公司擔(dān)保的規(guī)定不是約束債權(quán)人，為債權(quán)人負(fù)審查義務(wù)提供法律基礎(chǔ)[6]。此外，隨著“推定通知理論”和“越權(quán)理論”的廢除，章程作為公司內(nèi)部決議的書面載體，它的公開行為不構(gòu)成第三人應(yīng)當(dāng)知道的證據(jù)，公司章程不具有對世效力[7]。另一方面，第三人本就沒有參與公司對外擔(dān)保決議之法律關(guān)系，要一個外部第三人對自己沒參與的公司內(nèi)部決議事項進(jìn)行了解和調(diào)查，其困難可想而知[8]。要求擔(dān)保權(quán)人審查公司章程既不符合實際，也有違公平，更增加了交易成本，并進(jìn)而降低了擔(dān)保權(quán)人交易的積極性，不利于活躍交易和促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展[9]。然而，筆者認(rèn)為債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的審查義務(wù)。

（一）公司對外擔(dān)保情形下章程具有一定的外部效力

1.我國不具備完全廢除“推定通知理論”和“越權(quán)理論”之基礎(chǔ)。由于“越權(quán)原則”給公司行為的效力帶來了不確定性,破壞了交易第三方的合理預(yù)期，故遭到西方各國的拋棄。但我國《公司法》第十六條第一款對公司對外擔(dān)保的內(nèi)部程序作出了明確的規(guī)定。即便在決策機構(gòu)的選擇上，亦為股東會與董事會非此即彼的選擇。因此在公司對外擔(dān)保的語境下并不存在破壞交易第三方合理預(yù)期的可能。同時，英國公司法輥輳訛在拋棄“越權(quán)理論”后對公司擔(dān)保設(shè)置了嚴(yán)格的登記與公示制度，以防止法定代表人濫用權(quán)力，也為債權(quán)人查閱公司對外擔(dān)保事項提供了便利。美國公司法亦對公司對外擔(dān)保的有效性設(shè)立了商業(yè)判斷規(guī)則，只有該擔(dān)保能為公司帶來直接或間接利益時才能為法官所認(rèn)可。然而，我國現(xiàn)行法律并未就公司擔(dān)保設(shè)立配套的制度，故盲目廢除“推定通知理論”與“越權(quán)理論”并不可行。

2.風(fēng)險與收益的不平衡為公司章程對外效力提供了現(xiàn)實依據(jù)。我國臺灣學(xué)者王文宇認(rèn)為：“判斷特定事項是否具有對世效力的重點為：于通知與公示機制之合理可行性與第三人之咨詢搜尋成本之高低兩者之間求取一個平衡?！惫P者認(rèn)為，公司對外簽訂的擔(dān)保合同乃單務(wù)無償合同，且在中國特定環(huán)境下，在為債權(quán)人的債權(quán)設(shè)定擔(dān)保的同時，擔(dān)保合同并未給公司及其股東帶來直接的利益，反而還給公司資產(chǎn)增設(shè)了不確定的風(fēng)險。故二者極不平衡的風(fēng)險與收益分配亦為公司章程的對外效力提供了現(xiàn)實依據(jù)。

3.法定代表人的利益與公司利益存在沖突之可能。在一般情況下，公司利益與法定代表人的利益是一致的，此時章程發(fā)揮著公司內(nèi)部控制的作用，以外觀主義保護債權(quán)人是恰當(dāng)?shù)摹５?dāng)法定代表人與債權(quán)人存在惡意串通損害公司利益或其他特殊情況時，盲目保護債權(quán)人利益則不利于各方利益的平衡。在此情形下，通過突破公司章程的內(nèi)部效力，賦予其對外擔(dān)保合同等外部行為一定的約束力，有利于維護公司的利益。所以在債權(quán)人“知道或應(yīng)當(dāng)知道”的情形下，公司法定代表人越權(quán)代理的擔(dān)保合同可以歸于無效。

4.《公司法》第十六條為章程對外效力提供了法律基礎(chǔ)。這一觀點在最高法院“吳文俊案”中亦得到認(rèn)可。最高法院再審認(rèn)為：“因《公司法》第十六條明確規(guī)定，吳文俊應(yīng)當(dāng)知道天利公司為戴其進(jìn)的債務(wù)提供擔(dān)保須經(jīng)天利公司股東會決議，而其并未要求戴其進(jìn)出示天利公司的股東會決議，吳文俊顯然負(fù)有過錯，因而其不能被認(rèn)定為善意第三人?！比缟衔乃鶖ⅲ豆痉ā返谑鶙l第一款乃強制性規(guī)定。由于法律本身具有極強的公示性，《公司法》條文明確規(guī)定指出公司對外擔(dān)保應(yīng)按照公司章程的規(guī)定，不僅公司應(yīng)遵守，其用意也在于要求與擔(dān)保行為有關(guān)的其他各方都要遵守此規(guī)定[10]。

（二）公司章程具有登記對抗效力

盡管我國《公司法》未明確規(guī)定公司章程的登記對抗效力，但《公司法》第三十二條第三款規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名、名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更的，不得對抗第三人?！睆闹锌梢钥闯?，該條明確規(guī)定了股東信息登記的公示對抗效力。對于怠于審查公司登記事項的買方，法律推定其對登記事項有充分的了解。同時從《公司法》第六條之規(guī)定：“公眾可向公司登記機關(guān)申請查詢公司登記事項，公司應(yīng)當(dāng)提供查詢服務(wù)。”可知，公司章程亦為公司登記機關(guān)登記之事項。結(jié)合上述法條可推知，公司章程作為公司登記事項亦具有登記對抗效力，故債權(quán)人對公司章程有關(guān)公司對外擔(dān)保內(nèi)部程序之規(guī)定應(yīng)負(fù)審查義務(wù)。此外，基于商事交易理性人之思考，債權(quán)人亦應(yīng)通過主動查閱公司章程的方式規(guī)避可能存在的風(fēng)險。公司章程在公司登記機關(guān)的登記備案，將公司內(nèi)部治理程序公之于眾。債權(quán)人僅需向公司登記機關(guān)申請查閱即可了解公司對外擔(dān)保內(nèi)部程序之規(guī)定，從而降低自己的交易風(fēng)險。如上文所述，在公司對外擔(dān)保關(guān)系中，債權(quán)人處于相對優(yōu)勢之地位。同時，基于公司章程登記制度，為債權(quán)人增設(shè)一定的審查義務(wù)并不會增加其交易成本，反而更有利于其保護自身的債權(quán)。章程登記制度的登記對抗效力在保護公司及其股東利益的同時，亦為債權(quán)人和社會公眾提供了自我保護的途徑。此外，實踐中有判決認(rèn)為：“封閉性有限責(zé)任公司，對外提供擔(dān)保，相對人并無義務(wù)對其公司章程、股東會決議予以注意。在沒有證據(jù)證明公司提供擔(dān)保存在損害國家、集體和社會公共利益的情況下，不應(yīng)以未經(jīng)公司股東會決議而否認(rèn)擔(dān)保的效力?！陛佪愑灥?，《公司法》有關(guān)公司章程登記制度的規(guī)定并未將封閉性公司與開放性公司區(qū)別對待。此時，債權(quán)人的審查義務(wù)為《公司法》設(shè)立的公司章程登記對抗效力最低程度的要求。而對上市公司對外擔(dān)保中債權(quán)人的審查義務(wù)，基于上市公司的開放性以及其對于社會公眾、交易安全重要性的考量，除遵循《公司法》的基本規(guī)定外，還需符合證監(jiān)會更高程度的審查義務(wù)要求。

（三）《公司法》第十六條第一款明確了債權(quán)人審查義務(wù)的界限

如上文所述，造成實踐中法院判決分歧的重要原因便是，各級法院就公司對外擔(dān)保所欲保護的法益存在不同理解。在筆者看來，出現(xiàn)這一問題的原因在于不同法律立法目的的不同，導(dǎo)致法官在審判中難以形成統(tǒng)一的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)。一方面，《合同法》與《擔(dān)保法解釋》所欲保護的是債權(quán)人的利益，通過探尋合同各方的真實意思表示、嚴(yán)守合同的相對性以維護合同關(guān)系的實質(zhì)公平；另一方面，《公司法》則強調(diào)在保護公司及股東利益的基礎(chǔ)上，平衡各方利益，借助于行為外觀，在保證效率的基礎(chǔ)上維護交易安全。二者因利益保護的不同而引起的沖突在公司對外擔(dān)保案件中尤為凸顯。前者注重合同相對方利益的衡量，后者關(guān)注公司內(nèi)部程序之規(guī)范。兩者的制度構(gòu)成不同，凝固于其上的制度利益也各不相同[11]。因此，法官在裁判時需對沖突利益進(jìn)行判斷，即在特定情形下是否存在一種法益比另一種法益更具優(yōu)越性。在筆者看來，就公司對外擔(dān)保合同糾紛這一特殊情形，《公司法》第十六條第一款所欲保護的公司資產(chǎn)安全與股東利益優(yōu)于《合同法》第五十條與《擔(dān)保法解釋》第十一條所欲保護的債權(quán)人利益。一方面，公司對外擔(dān)保合同僅為一般擔(dān)保合同的特殊形式。故針對其所發(fā)生的法律糾紛仍應(yīng)以《合同法》第五十條與《擔(dān)保法解釋》第十一條為基礎(chǔ)；另一方面，由于公司擔(dān)保合同具有一定的特殊性，故在適用法律時應(yīng)考慮《公司法》第十六條第一款之特殊規(guī)定。依據(jù)該款對《合同法》第五十條所規(guī)定的債權(quán)人的善意進(jìn)行判斷。此時《公司法》第十六條第一款是對合同規(guī)則與擔(dān)保規(guī)則的補充，并明確了債權(quán)人審查義務(wù)的界限，將債權(quán)人的審查義務(wù)引致于《合同法》第五十條與《擔(dān)保法解釋》第十一條之中。因此，只有當(dāng)債權(quán)人依據(jù)《公司法》第十六條第一款之規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的審查義務(wù)后，才能夠認(rèn)定其為善意。

綜上所述，筆者認(rèn)為，公司章程等內(nèi)部文件在特定情形下應(yīng)具有外部效力，同時基于章程的登記對抗效力，與《公司法》第十六條所欲保護的公司資產(chǎn)及債權(quán)人利益出發(fā)，應(yīng)賦予債權(quán)人一定的審查義務(wù)。以《合同法》第五十條與《擔(dān)保法解釋》第十一條為基礎(chǔ)判斷公司對外擔(dān)保合同效力，將《公司法》十六條第一款作為判斷債權(quán)人善意之依據(jù)，從而理順三部法律在公司對外擔(dān)保糾紛問題上的適用思路。

四、公司債權(quán)人審查義務(wù)的程度與范圍分析

盡管近年來要求債權(quán)人承擔(dān)審查義務(wù)的判決逐步增多，但實務(wù)界對于審查義務(wù)的范圍、具體內(nèi)容的探討仍然較少?！俺袚?dān)一定程度的審查義務(wù)”雖為理論界之主流觀點，但“一定程度”限度如何？目前仍缺乏充分的論證。

就審查義務(wù)的程度而言，筆者認(rèn)為，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的形式審查義務(wù)。審查義務(wù)最高標(biāo)準(zhǔn)即要求債權(quán)人承擔(dān)嚴(yán)格的實質(zhì)審查義務(wù)，就公司對外擔(dān)保事項之決議形成過程到場監(jiān)督，對其決議結(jié)果與公司章程的合法性進(jìn)行實質(zhì)審查。而審查義務(wù)的最低標(biāo)準(zhǔn)，我國目前的司法裁判則要求債權(quán)人對公司擔(dān)保決議簽章進(jìn)行形式審查，由于公司決議不會對外進(jìn)行宣示或披露，而債權(quán)人亦未有正常渠道可以查閱，因此只要公司在協(xié)議上以保證人的身份加蓋了公章，就應(yīng)認(rèn)定債權(quán)人已經(jīng)盡到了注意義務(wù)輥輵訛。在兩種極端的標(biāo)準(zhǔn)之間，同樣可以演化出其他的審查標(biāo)準(zhǔn)。比如，相對平緩的實質(zhì)審查義務(wù)則要求審查股東會的到場紀(jì)錄及各個股東的投票份額與投票決定[12]，不需要債權(quán)人到場監(jiān)督。較為嚴(yán)苛的形式審查義務(wù)則要求債權(quán)人充分了解公司對外擔(dān)保之決議，對決議進(jìn)行形式審查。面對不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，筆者的觀點如下：

首先，應(yīng)當(dāng)排除最低的形式審查標(biāo)準(zhǔn)，即不能僅審查法定代表人及公司簽章在形式上是否合法。法定代表人作為公司外部行為的意思表示機關(guān)，其職責(zé)在于將公司內(nèi)部決議向外界進(jìn)行傳達(dá)。因此，公司的外部行為都需要法定代表人的確認(rèn)，此乃商事活動的最低標(biāo)準(zhǔn)。簡言之，這一審查標(biāo)準(zhǔn)并不能達(dá)到保護公司資產(chǎn)安全、維護股東利益之目的，亦使得公司對外擔(dān)保行為與公司一般的外部行為沒有任何差異。

其次，應(yīng)否認(rèn)嚴(yán)格的形式審查標(biāo)準(zhǔn)。這一審查標(biāo)準(zhǔn)雖然能夠保證交易的安全，但操作性極差，現(xiàn)實中債權(quán)人無法做到監(jiān)督公司決議形成的每一個階段，其無異于提升了債權(quán)人擔(dān)保的成本，不具有可行性。同時，法定代表人的利益與公司利益存在沖突之可能。在一般情況下，公司利益與法定代表人的利益是一致的，此時要求債權(quán)人在形式上審查法定代表人的簽章確實能一定程度上維護公司資產(chǎn)的安全。但當(dāng)法定代表人與債權(quán)人惡意串通損害公司利益時，簽章的形式審查則起不到任何作用。

再次，筆者亦認(rèn)為不應(yīng)采用實質(zhì)審查之標(biāo)準(zhǔn)。第一，我國《公司法》在2005年取消了公司轉(zhuǎn)投資法定限額的規(guī)定，將轉(zhuǎn)投資和擔(dān)保限額交公司章程自治，2013年徹底取消了公司注冊資本的最低限額，在資本繳納上采完全認(rèn)繳制。從中可以看出立法旨意的轉(zhuǎn)變，即由過去專注于公司靜態(tài)注冊資本，轉(zhuǎn)向動態(tài)的公司資產(chǎn)，試圖以資產(chǎn)信用取代資本信用[13]。相較于公司轉(zhuǎn)投資等行為，公司對外擔(dān)保并非確信債務(wù)，其危害性更小。依據(jù)“舉重以明輕”的思路，若危險程度更高的公司轉(zhuǎn)投資行為都不需要承擔(dān)實質(zhì)審查義務(wù)，那么危害性較小的公司對外擔(dān)保行為亦不應(yīng)承擔(dān)實質(zhì)審查義務(wù)。第二，實質(zhì)審查義務(wù)導(dǎo)致雙方利益的失衡。一方面，為債權(quán)人增設(shè)實質(zhì)審查義務(wù)，將大幅提高債權(quán)人的交易成本。同時繁雜的實質(zhì)審查事項將減緩交易效率，不利于促進(jìn)商事活動的展開。另一方面，為了促進(jìn)商業(yè)的開展，鼓勵商事交易活動。現(xiàn)代公司法設(shè)立了有限責(zé)任制度，將部分原本屬于股東的責(zé)任與風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁于債權(quán)人，通過犧牲公平換取效率。若再為債權(quán)人增設(shè)實質(zhì)審查義務(wù)，將使得債權(quán)人利益保護處于更為劣勢的地位。

鑒于此，筆者認(rèn)為，債權(quán)人的審查義務(wù)應(yīng)以形式審查為標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)第十六第一款之規(guī)定，對公司章程的合法性、決議合章性、法定代表人及公司簽章進(jìn)行形式審查，做到各項文件表面一致即可。

在對章程進(jìn)行審查時，債權(quán)人應(yīng)依據(jù)《公司法》第十六條第一款通過查閱的方式就章程中有關(guān)公司對外擔(dān)保內(nèi)部程序之規(guī)定的合法性進(jìn)行形式審查。具體包括：對外擔(dān)保決議機關(guān)是否符合法律規(guī)定；章程是否設(shè)定了一定的擔(dān)保數(shù)額；是否就對外擔(dān)保事項設(shè)立了特定的決議程序。當(dāng)公司決議符合章程和法律規(guī)定時，擔(dān)保合同有效。問題在于，實踐中許多公司存在著章程未規(guī)定決議機關(guān)或者直接將法律條文原文照抄的情形。針對這種情況，有部分學(xué)者認(rèn)為基于股東會公司權(quán)力機關(guān)之地位，在章程未做規(guī)定時，對外擔(dān)保的決議機關(guān)應(yīng)推定為股東會。但筆者認(rèn)為，這一觀點存在不足之處：第一，股東會乃公司的權(quán)力機關(guān)，并非公司常設(shè)機構(gòu)，而公司對外擔(dān)保在商事活動中較為常見。召集股東會實屬不易，不僅提升了成本更降低了效率。第二，《公司法》第十六條第二款明確規(guī)定，公司對內(nèi)擔(dān)保需股東會決議。相比而言，該條第一款則為對外擔(dān)保設(shè)定了更為寬松的條件。依照舉重以明輕之規(guī)則，在公司章程未就對外擔(dān)保規(guī)定決議機關(guān)時，不宜直接推定由股東會決議。第三，這一問題的出現(xiàn)，屬于公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的缺失。由此而產(chǎn)生的法條解釋風(fēng)險應(yīng)由公司自身承擔(dān)，不應(yīng)轉(zhuǎn)移至擔(dān)保合同債權(quán)人。在此情形下，應(yīng)從有利于債權(quán)人的角度對法條進(jìn)行解釋。故筆者認(rèn)為，對該款進(jìn)行文義解釋，在公司章程未規(guī)定對外擔(dān)保決議機構(gòu)時，股東會與董事會都有權(quán)就公司對外擔(dān)保事項作出決議。

對公司決議的審查，理論界與實務(wù)界對其具體內(nèi)容存在不同的認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為，對于公開公司公告的董事姓名等有審查義務(wù)，對于簽名真實性則無從知道，但對于董事的“人頭”則屬于審查范圍，一般需要書面決議文件作為證明文件[14]。還有學(xué)者認(rèn)為：銀行債權(quán)人僅對公司章程、股東會、董事會決議的真實性與合法性進(jìn)行合理審慎的審查即可，但要盡到具有普通倫理觀念和智商的理性銀行從業(yè)人員在同等或近似情況下應(yīng)當(dāng)具備的審慎、注意和技能[15]。而最高法院在“凱城案”中認(rèn)為：債權(quán)人對《股東會擔(dān)保決議》的形式審查僅限于“有這份文件”，即簽章形式上一致。對簽章真實性無審查的義務(wù)和能力。由此可見，實務(wù)界與理論界就債權(quán)人對決議承擔(dān)形式審查義務(wù)達(dá)成了共識，但就形式審查的具體事項仍存在爭議。

筆者認(rèn)為，一方面，債權(quán)人對決議的形式審查應(yīng)集中于決議文件的合章性與合法性，而不應(yīng)要求債權(quán)人對決議的每一個環(huán)節(jié)進(jìn)行審查。這是因為公司一項決議的作出包括會議的通知、召集、召開、表決等一系列程序，這些屬于公司內(nèi)部決策程序，債權(quán)人無法參與其中，也難有渠道對其進(jìn)行監(jiān)督。同時，實踐中債權(quán)人多為專業(yè)銀行，若要求其對公司內(nèi)部決議形成過程進(jìn)行審查無疑加大了其審查成本，不具有可操作性；另一方面?zhèn)鶛?quán)人對決議文件的審查主要包括：決議形式上是否符合公司章程的規(guī)定，包括決議機關(guān)是否與章程規(guī)定一致，擔(dān)保金額是否符合章程之規(guī)定；決議是否存在違反《公司法》第十六條第一款之情形；決議法定代表人簽章在形式上與公司登記機關(guān)文件是否表面相符。筆者認(rèn)為，如果公司決議違法了章程的規(guī)定，則依據(jù)《公司法》第二十二條認(rèn)定該決議為可撤銷決議。在此情形下，若此瑕疵是因債權(quán)人未盡審查義務(wù)而導(dǎo)致，則被撤銷決議之效力溯及擔(dān)保合同；若債權(quán)人已盡審查義務(wù)，則可依《合同法》第五十條認(rèn)定其為善意第三人。此時，決議的撤銷效力因其善意而被切斷，擔(dān)保合同繼續(xù)有效，具言之：

第一，當(dāng)公司實際決議機關(guān)與章程規(guī)定機關(guān)不一致時?；诠菊鲁獭皟?nèi)部憲章”的性質(zhì)，應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)章程之規(guī)定認(rèn)定該決議違反章程，并依據(jù)《公司法》第二十二條認(rèn)定該決議為可撤銷之決議，若債權(quán)人已盡審查義務(wù)則公司擔(dān)保合同有效。反之，則依決議最后效力而確定。

第二，當(dāng)章程對擔(dān)保限額作出限制時。若為對單項擔(dān)保額度作出限制，則超出部分無效；若為對擔(dān)保總額作出限制，則債權(quán)人審查時僅應(yīng)審查該筆擔(dān)保是否超過章程規(guī)定之總額。這是因為公司是否對外作出擔(dān)保并非公司必要登記事項，在一定程度上公司內(nèi)部的財務(wù)信息乃公司商業(yè)秘密，債權(quán)人對每一筆擔(dān)保進(jìn)行審查存在巨大困難。故其僅需對自己擔(dān)保合同之擔(dān)保額是否超出章程之規(guī)定作出審查。

第三，債權(quán)人對法定代表人簽章的審查僅需核對該決議是否有簽章，該簽章是否與公司登記機關(guān)登記文件相符即可。決議上的簽名是否為董事親筆所簽，則屬于實質(zhì)性審查的范疇[16]。債權(quán)人無審查股東會決議股東的簽章是否真實的義務(wù)，也不具備審查股東會決議上股東簽章真?zhèn)蔚哪芰佪捰灐?/p>

結(jié)語

近年來法院判決結(jié)論的忽左忽右，使得公司對外擔(dān)保合同在效力判斷時呈現(xiàn)混亂不一的局面，不同法院依據(jù)不同的價值衡量標(biāo)準(zhǔn)使這一問題存在諸多不同的解釋。但筆者認(rèn)為，司法裁判應(yīng)保持價值判斷的一致性。在理解商事活動的基礎(chǔ)上，充分予以理性商人以信任，不應(yīng)使裁判結(jié)果成為左右商事活動的重要因素。這一方面有利于維護法院的司法權(quán)威；另一方面也有利于促進(jìn)商事活動的效率。

由于公司對外擔(dān)保合同效力橫跨《公司法》《合同法》《擔(dān)保法》三大法律體系，故現(xiàn)階段這一問題糾紛之核心在于，如何平衡不同法律保護的不同利益，如何將三部法律視作一個整體對所欲保護之利益進(jìn)行價值判斷。筆者認(rèn)為，在司法裁判中，不僅要從《合同法》與《擔(dān)保法》的角度思考對外擔(dān)保合同之價值，更要從《公司法》的角度審視公司對外擔(dān)保合同的特殊性。裁判思路應(yīng)將《合同法》第五十條與《擔(dān)保法解釋》第十一條作為基礎(chǔ)；同時，通過《公司法》第十六條第一款對債權(quán)人的審查義務(wù)進(jìn)行補充。此時，對于該款的解釋不僅將公司對外擔(dān)保合同中公司內(nèi)部程序引致于合同法體系，更能夠起到利益調(diào)節(jié)器之作用?；谀壳拔覈緦ν鈸?dān)保現(xiàn)象較為普遍的現(xiàn)實，從保護公司資產(chǎn)安全與股東利益的角度考量，擔(dān)保合同債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定程度的形式審查義務(wù)，為公司對外擔(dān)保設(shè)立一定的門檻。

注釋：

①參見廣州市中級人民法院（2014）穗中法金民終字第1718號民事判決書。

②參見山東省荷澤市中級人民法院（2013）菏民一終字第642號民事判決書。

③參見高圣平《公司擔(dān)保相關(guān)法律問題研究》，《中國法學(xué)》2013年第2期第105頁。

④參見最高人民法院民事案件案由規(guī)定法發(fā)[2008]11號。

⑤參見浙江省平陽縣人民法院（2013）溫平商初字第455號民事判決書。

⑥參見浙江省臨海市中級人民法院（2009）臺臨商初字第205號民事判決書。

⑦參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2011年第2期。

⑧參見江蘇省蘇州工業(yè)園區(qū)人民法院（2013）園民初字第1833號民事判決書。

⑨參見江蘇省高級人民法院（2014）蘇民終字第0009號民事判決書。

⑩參見江蘇省高級人民法院（2013）蘇商終字第136號民事判決書。

?參見奚曉明《民商事審判指導(dǎo)》第170頁，人民法院出版社2008年版。

?參見最高人民法院（2000）經(jīng)終字第186號民事判決書。

?參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2011年第3期。

?參見最高人民法院（2014）民二終字第51號民事判決書。

?《英國2006年公司法》第25部分第860條第1款規(guī)定:“設(shè)立本條所適用之抵押的公司，必須在允許登記期間結(jié)束之前，為了登記而向登記官提交抵押的規(guī)定詳情，連同設(shè)立或證明抵押之文件?！蓖瑫r該法第892條第2款還規(guī)定:“文件和登記冊必須被置備于下列地點,以供查閱——（a）公司登記住所,或者（b）第1136條之下的規(guī)章所規(guī)定的地點?！?/p>

?參見浙江省杭州市中級人民法院（2013）浙杭商終字1007號民事判決書。

?參見浙江省杭州市中級人民法院（2010）浙杭商終字第795號民事判決書。

?參見最高人民法院（2014）民二終字第51號民事判決書。

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（責(zé)任編輯：劉英玲）

On Determination of Company Guaranty Creditors Review Obligation

XUE Bo，ZHU Derui
（College of Law，Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 430073，China）

Abstract：Company guaranty contract effectiveness disputes are related to Company Law, Contract Law and Guarantee Law. Court judge differences result from different understanding of the interests protected by different laws. Academic discussion focuses on the regulation quality of Section 1 of Article 16 in Company Law, ignoring the guaranty contract from whole. Starting from Section 1 of Article 16 in Company Law and based on Article 50 in Contract Law and Article 11 in Guarantee Law, this article suggests that we should determine review obligation for creditors to a certain degree and balance the interests of all parties by adjusting the creditors review obligation degree.

Key words：company guaranty; creditors; review obligation; company resolution

作者簡介：薛波，男，陜西安康人，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向為公司法和證券法。

基金項目：中南財經(jīng)政法大學(xué)研究生創(chuàng)新教育計劃項目“從商事登記制度改革現(xiàn)狀看我國債權(quán)人保護機制的完善——基于深圳改革的實證分析”（2015S0629）。

收稿日期：2015-08-15

中圖分類號：D922.29

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1674-9014（2016）01-0054-07